1、12017 年司法考试法理学复习资料第一讲 法的本体一、法的概念和本质考点 1：关于法的概念的争议：学派 分支 主张 代表人物分析主义 权威性制定为首要定义要素J.奥斯丁、凯尔森、哈特实证主义：法与道德分离法社会学和法现实主义社会实效为首要定义要素孔德、埃利希、霍姆斯传统自然法学派法律必须符合“自然正义”古希腊、启蒙思想家(卢梭、格劳秀斯)非实证主义：法与道德关联 综合法理学 正义、权威性制定、社会实效综合考虑阿列克西、博登海默考眼一：题目中出现一个人物，让你判断属于哪个学派考眼二：题目中出现一个观点，让你判断属于那个学派注意：两个学派以及四个分支的代表性观点、代表人物要熟悉，能识别即可。考点
2、 2：马克思主义关于法的本质的基本观点()非马克思主义强调的自然正义、权威制定、社会实效都是看到了法的本质的一个侧面。马克思主义透过纷繁复杂的现象，抓到了法的本质，从国家意志、阶级意志与社会存在(社会物质)三者的递进关系角度来把握法的本质。逐步递进三层次 内涵 国家性（正式性、官方性）1)国家立法机关制定的；2）国家暴力机关保证实施； 3）以正式法律形式公布；4）法律直接体现国家意志。 （法与其他规范的区别） 阶级性 1）是统治阶级整体意志，不是个别成员意志简单相加；2）也会反映被统治阶级要求；3）已经不同于任何成员的意志，是一个独立的意志，具有高度统一性和权威性物质制约性（社会 法的内容受到
3、社会存在的制约，最终决定条件是社会物质生活条件。2性） 社会上首先要存在生产关系、政治关系、经济关系、成员与组织关系、婚姻家庭关系，法律才能对这些关系上升为国家法律。因此，所有的立法活动不是在创造法律，而只是在表述法律。考眼一：国家法律最终决定力量是物质生活条件考眼二：法的阶级性内涵总结：本考点连续考察法的根本决定因素是物质生活条件、阶级性的三个内涵。考点三：法的特征( )考眼一：规范性规范性的含义 适用对象不特定；适用生效后所有行为；反复适用。与其他规范区别1、自然法则与人思维、行为无关，法律是文化现象，与人思维、行动相关。2、技术规范是规定人如何利用自然力量的准则；法是调整人和人之间关系的
4、规范。经过家确认的技术规范可以称为法律，如环境标准、自然资源标准制度。3、 （社会规范）与道德、宗教、习惯、政策相比，有正式性和国家强制性仅是外在行为，这是与道德、宗教、风俗的区别法律调整对象：行为 是人与人交互行为，不是单个人行为，与道德（君子慎独） 、宗教（忏悔）区别判断：技术规范永远不能成为法律规范。(见上述第 2 条)考眼二：国家意志性：公共权力机关制定或认可的、具有特殊形式的社会规范。1、公共权力机关是合法政权，即国家 2、法具有特殊的普遍性和强制性（道德、宗教无）3、表现形式有成文法和不成文法，规范有内部逻辑4、制定、认可是两种形式真题(07-1-7)哪些选项体现了法的可诉性特征：
5、C.“一国两制”原则体现在香港特别行政区基本法的制定过程中。D. 道德规范上升为法律规范。考眼三：普遍性1)法律有效的范围内，对所有人、所有事普遍有效( 注意：不是教材上讲的一国主权范围内，)近代以来 2)法律面前人人平等，无特权和歧视 3) 法律内容与人类普遍要求一致。真题(10-1-8)：我国某省人大常委会制定了该省的食品卫生条例 ，关于该地方性法规，下列哪一选项是不正确的?3D.该法规虽仅在该省范围适用，但从效力上看具有普遍性。(该说法没错，解析见上表第一条。许多人对该答案有异议，是因为受教材影响)考眼四：权利义务性权利引导、义务惩戒，从两面来实现对个人行为的调整，与道德、宗教单向引导有
6、别。考眼五：国家强制性1、只有当人们不遵守法律规定时，才会看到国家强制性，一般情况下，国家强制性是隐性存在的，对人们的强制是一种无形的强制。2、国家强制力的实施必须符合程序性要求，无程序即无正义。注意：道德、宗教也有强制性，但是不是国家强制性。考眼六：可诉性公民可以根据法律来起诉、辩护。司法机关、仲裁机构等可以依据法律来裁判。真题(10-1-8)：B.该法规(某省地方性法规食品卫生条例)属于我国法律的正式渊源，法院审理相关案件时可直接适用。真题(07-1-7)：B.公民和法人可以利用法律维护自己的权利。考点四：法的作用( )考眼一：法直接作用于个体行为，而产生的作用是规范作用(指引、评价、预测
7、、教育、强制)(只凭预测治教育)个别性指引（判决书、许可证） ；规范性指引（立法） 。后者更重要指引（本人、未发生）确定性指引（必须做或不做） ；不确定性指引（宣布权利，自由决定）评价（他人行为、已发生、依法）法律作为评价的一种标准（正义、效率、诚信是另外的标准）预测（交互行为）根据法律内容，可以预测到自己与他人交互行为的结果教育（不特定人、有法的实施）通过法律实施，对所有应该知悉（不知悉不影响生效）者进行教育强制（违法的人）法律对于违法犯罪者的行为进行约束2011 年 89 题：某经理与员工喝酒，酒后表示：既然酒驾“入刑”，就推车吧，于是自己把握方向盘，众人推车而行。交警部门认为，酒后推车有
8、很大安全隐患，希望不要有类似行为。经理和员工拒绝“酒驾” 体现了法的哪种作用：指引，评价，预测，强制， （教育）【扩展知识点】交警的行为体现了哪种法的作用？ （评价他人已发生、依法）考眼二：通过对人的影响进而产生对社会的影响，间接作用就是社会作用。1)法影响的三个领域(经济生活、政治生活、思想文化生活 )42)两个职能：政治职能(阶级统治);社会职能(社会公共事务职能)法律在执行社会公共事务方面的作用（生计教社交）生生活维护人类社会的基本生活条件计技术规范确认和执行技术规范教教育促进教育、科学和文化事业的发展社社会化大生产促进公共设施建设，组织社会化大生产交交换维护生产和交换关系真题(04-1
9、-1)B. 法既执行政治职能，也执行社会公共职能。考眼三：法的作用的局限性：法作用的发挥受到人、社会、自身三方面的局限1、从调整手段上看，法律仅仅是手段之一，其他手段有政策、纪律、习俗、道德等，有时法律并非首选。2、从调整范围看，法律调整的深度和广度局限1）法律仅调整人的外在行为2）只调整一部分行为（友谊、恋爱不调整）人的因素3、从人的认识能力看，也影响法律作用的发挥法律职业者认识能力、道德、文化知识会影响立法善恶、司法公正、法律实施合理法律的创制受到社会物质、经济条件制约社会的因素法律的运行受到其他社会规范、社会政治、经济、文化条件法自身因素：有漏洞1）法律对有的案件没有规定（禁止拒绝裁判）
10、;2)法律关注共性，会产生个案不正义3）法律滞后：条文跟不上社会发展；4）语言多义性，需要解释注意：这个点许多时候会出在大题中，所以应该背诵应对大题。二、法的价值考点 1：法律价值的分类()注意：价值是指客体对于主体有潜在的有用性，但是作用才是客体对主体实在的影响作用。比如电视机在商场里面是有价值的，但是只有买回家里看才是有作用的。法的价值与作用是不同的。秩序：法的基本价值（但是不是首要价值）1）秩序是统治建立的基础，任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成，法律的根本而首要的任务是确保统治秩序的建立；2）秩序本身的性质决定了它是基本价值，因为人心天生向往秩序；3）秩序是其他法的价值的基础
11、，自由、平等、效率、正义等价值的实现必须以有序秩序为前提4）秩序不能是高压恐怖政策，需要符合常理与人性正义：基本标准1）在涉及利害关系时，己所不欲，勿施于人，平等待人；2）正义体现为平等、公平性，又分为实体 正义与程序正义；3）实体正义：发现案5件真相、正确适用法律；4）司法程序具有正当性、合理性，公正对待当事人。自由：最高价值1）法律保障自由，法典是人民自由的圣经；2）自由的边界由法律来规定，对于公民而言法无禁止即自由；3）自由是衡量法律善恶的标准之一；4）自由根源于人的本性，是衡量一国法律进步程度的标准考眼一：自由和法律的关系()1)真题(08-1-2)关于法律与自由，下列哪一选项是正确的
12、?A.自由是至上和神圣的，限制自由的法律就不是真正的法律B.自由对人至关重要，因此，自由是衡量法律善恶的唯一标准C.从实证的角度看，一切法律都是自由的法律D.自由是神圣的，也是有限度的，这个限度应由法律来规定2)真题(09-1-12)选项 B.该规定表明法律保护人的自由，但自由也应受到法律的限制考点 2：法的价值冲突及其解决三原则价值位阶原则 法的价值由高到低顺序为：自由、正义、秩序。 判断标准：两种价值冲突个案平衡原则 处于同一位阶上的价值发生冲突时，综合考虑主体之间的特定情形、需要、利益，使案件解决兼顾双方及社会利益。比例原则（最小侵害原则）为了保护甲利益而牺牲了乙利益，要求：甲利益应该是
13、较优越的价值；应采用对乙侵害最小的手段和方式。紧急避险、合理补偿考眼二：让考生直接判断某法条或案例属于上列哪一个原则()三、法的要素法律规则 具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范法律原则 为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范权利义务 所有法律规范、法律部门、法律体系的实质核心内容法的运行（立司执守监督）都是围绕该核心内容而展开的考点 1：法律规则()考眼一：法律规则的逻辑结构：包括三部分指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。假定条件 法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么
14、地域以及对什么人生效等。行为主体的行为条件行 指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分6为模式可为模式（权利行为模式） ，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。应为模式（义务行为模式） ，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。勿为模式（义务行为模式） ，指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。法律后果合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、
15、许可或奖励。违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。法律规则的三个组成部分在具体的法律规则都是是可以被省略的，但不能同时省略。考眼二：法律规则与法律条文的对应关系：1）一个规则由几个条文表述； 2）一个条文表述几个规则3）一个规则分属于几个规范性法律文件中； 4）一个条文仅表述法律规则的某些要素。5）一个条文表述一个完整的规则 6）一个条文根本不表述规则考眼三：法律规则的分类()分类标准 类 别 举 例权利性规则 权利性规则 有权，享有的权利；可以命令性规则（积极义务）有 义务
16、，须得，要，应，必须（11 年 55 题：赡养父母、依法纳税、依法服兵役）规则的内容规定（主要是行为模式）不同 义务性规则禁止性规则（消极义务）禁止，不准，不得，不应当，严禁，不要（禁止非法拘禁、禁止刑讯逼供）确定性规则 无须援引或参照其他规则规则内容的确定性程度不同 委任性规则 由其他机关制定规则7准用性规则 把规则的内容指向了其他规则，参照强行性规则 内容具有强制性，不容许更改对人们行为规定和限定的范围或程度不同 任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式考点 2：法律原则( )考眼一：法律原则的分类分类标准 类 别 特 征 举 例公理性原则由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律
17、原则法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定产生的基础政策性原则一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等基本原则整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则宪法中的各种原则法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 具体原则 适用某一法律部门中特定情形的原则英美契约法中的要约原则和承诺原则实体性原则涉及实体问题（实体权利和义务）的原则民法、刑法等实体法中的原则法律原则涉及的内容和问题不同 程序性原则 涉及程序法问题的原则“一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定考眼二：法律原则与
18、法律规则的区别内容 适用范围 适用方式法律规则一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而具体，法律规则着眼于主体行为及各种条某一类型的行为 以“全有或全无” 的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。8件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量”法律原则法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律
19、部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。考眼三：法律原则的适用条件有三法律原则不如法律规则那样明确具体，其适用必须遵循严格的条件穷尽规则在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。 实现个案正义如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先
20、通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。更强理由在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。 考点 3：权利和义务考眼：法律权利和法律义务的关系结构上 两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。9数量上 权利和义务在数量上呈现出等值关系，两者的总量是相等的。产生和发展 权利和义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。价值上 权利和义务在价值上呈现出主次关系，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，
21、权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。义务分类：四、法的渊源考点 1：有效的法律依据 法律渊源是指特定的法律共同体所承认的具有法律约束力或者说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等。有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。非正式的法的渊源则指不具有明文规定
22、的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。之所以要先正式渊源是为了实现法律的确定性和可预测性；之所以要使用非正式渊源是为了弥补非正式渊源的局限性。考点 2：当代中国正式渊源()1、宪法 1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关权力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只
23、能由人民享受；4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。2、法律（狭义）1）狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全国人大制定和修改，后者由全国人大常委会制定和修改。102）全国人大常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于法律渊源，和法律具有同等的效力。国家主权的事项；各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；犯罪和刑罚；对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；对非国有财产的征收；民事基本制度；基本经济制度
24、以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；诉讼和仲裁制度；法律保留事项（立法法第 8 条）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。法律绝对保留（立法法第 9 条）1）第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，2）有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。3、行政法规1）国务院制定的规范性法律文件，仅次于宪法法律；2）国务院发布的决定和命令，若是规范性的，也属于该类；3）我国的行政法规数量远超过法律数量1）部门规章：国务院部委及直属机构在其
25、职权范围内制定的规范性法律文件 行政规章2）地方政府规章：省级政府及其所在地的市、国务院批准的较大市的人民政府制定的规范性文件4、地方性法规1）省级区划及其政府所在的市、国务院批准的较大的市人大及其常委会制定的法规2）地方性法规规定的事项：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本地实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方规范性法律文件规定的事项。较大的市：省会城市、经济特区所在的市、国务院批准的较大市。唐山、大同、包头、大连、鞍山、抚顺、吉林、齐齐哈尔、无锡、淮南、青岛、洛阳。/ 宁波 / 淄博、邯郸、本溪 / 徐州、苏州。11地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所指定的决定、
26、命令、决议等，凡是规范性者，在其辖区即为法的正式渊源。（1）民族自治法规的制定主体：民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。（2）民族自治法规的批准程序：自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通：自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方
27、所作的规定作出变通规定。5、民族自治法规（自治条例和单行条例）注意：依据立法法的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。6、经济特区规范性法律文件(1)全国人大及其常委会授权制定。 （2）与上位法冲突，不一定无效。 立法法第 65 条：省、市人大及其常委会根据授权制定。第 81 条：对法律、法规作出变通规定的，在本区内有效。7、特别行政区立法权、法律形式见宪法部分8、国际条约、习惯和惯例（1）民商事领域，条约优先适用；（2）国际习惯和惯例，在国内法和条约之后，是一种补充。考眼一：民族自治法规制定主体：1、真题(04-12)：民族自治地方自治机关依
28、法行使自治权。根据宪法规定，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权?A 自治区人大常委会 B 自治区人民代表大会 C 自治州人民代表大会 D 自治县人民代表大会2、真题(05-14)：根据我国 民族区域自治法 ，下列哪一机关不享有自治条例、单行条例制定权?A 自治区人民代表大会 B 自治州人民代表大会 C 自治县人民代表大会 D 辖区内有自治区、自治州的省人民代表大会考点 3：当代中国非正式渊源()习惯 长期形成、共同认可、反复适用的社会习惯党的政策 民法通则第 6 条：有法律依法律，没有法律依国家政策判例 最高法院的案例指导，上级法院的案例指导考眼二：区分正式法律渊源与非正式法律渊源真题
29、(08-5)选项 A:道路交通安全法 属于正式的法律渊源。(正确)12考点 4：当代中国正式渊源的效力原则()不同位阶法律渊源冲突解决原则法律管法规，法规管规章，宪法最高位，中央管地方同一位阶（全国特别新实体，国际省章高市级。新一旧特规定反，法律都由常委判。规章各自有权限。 ）全国法优先，特别法优先，新法优先，实体法优先，国际法优先。省级政府高于“较大市” 政府规章。新一般规定和旧的特殊规定不一，由全国人大常委会裁决。部门规章之间，与地方规章之间，各自权限范围内有效。位阶交叉1）同一机关新规、旧规不一，由制定机关裁决。2）地方法规、部规不一，由国务院提出意见，认为应该适用地规，直接用；认为应适
30、用部规， “全常” 定。3）部规之间，部规与地方规章不一，由国务院定。4）授权立法与法律不一，由“全常”定。考点 5：立法监督( )1、事前监督：批准 (监督方式：批准 /不批准)监督主体 全国人大常委会 省级人大常委会监督对象 自治区的自治条例、单行条例、民族自治法规自治州（县）自治条例、单行条例、民族自治法规/较大市地方法规监督内容 合法性（宪法、法律、行政法规以及专门针对民族自治地方所做规定）2、事后监督：撤销或改变(1)主动撤销或改变领导关系 监督关系监督对象 人大对同级常委会；上下级行政机关人大及常委会对下级权力机关。全国人大对“一府两院” 。地方人大对同级政府13监督内容 适当性
31、合法性 适当性监督方式 撤销或改变 撤销监督关系(上下级人大、人大对政府 )只能撤销，领导关系 (上下行政、人大对常委会)可以撤销或改变。“全常”制定的法律 适当性撤销或改变全国人大“全常”批准的自治区自治条例、单行条例“省常”批准的自治州（县）自治条例、单行条例（央府）行政法规“全常”地方人大、 “地常” 地方性法规合法性撤销部门规章国务院（央府）地方政府规章省人大 “省常”制定和批准的法律省府 下一级政府规章撤销或改变“地常” 本级政府规章适当性撤销授权机关可以撤销被授权机关超越权限、违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。(2)被动撤销或改变监督主体 “全常”监督对象 行政法规、地规、自
32、例、单例监督内容 合法性“两央”、 “两高”、 “省常” 书面提出监督要求。其他机关、团体、企事业组织、个人书面提出监督建议。考点 6：备案(高层路线，人大不算，规章只到国务院)( )立法法89 条：行政法规、地方法规、自例、单例、规章，公布 30 日内进行备案。1）行政法规“全常” ，上位法制定机关有全国人大和“ 全常 ”，但是“ 人大不算”2）省级人大及常委会“地方法规”- 央府、 “全常”；自治区人大单例、自例 -“全常”批准143）较大市人大及常委会制定的地方法规，由省常报央府、 “全常”4）自治州、自治县自例、单例，由省常报央府、 “全常”事先已报省常批准，故无需备案5）部规章、地方
33、规章央府；地方规章同级人大常委会；较大市规章省府、省常6）授权立法授权决定机关五、法律部门与法律体系考点一：法律部门1、含义：同类方法、调整同一社会关系法律的总称。划分标准（调整方法、调整对象）2、公法、私法是大陆法系基本分类，英美法无，古罗马乌尔比安最早提出调整对象 调整方式 法的本位 价值目标私法 个人个人 意思自治 个人利益本位 自由公法 个人-国家 公权力 国家利益本位 秩序社会法 市场主体-社会 社会总体平衡 社会利益本位 社会整体利益考点二：法律体系与法系法律体系：一国现行所有法律，按一定标准划分为不同部门，而形成的有机整体。1、现行、有效法律，不包括历史上、失效法律；2、国内法，
34、不包括完整意义上的国际法（但包括完整意义的国际法，即国际私法和国际经济法的部分内容，如民法通则的涉外部分）1、法系与法律体系完全不同；2、比较法上概念，具有相同法律文化传统的数个国家构成（母国-子国） 。3、历史上的法系：印度，中华，伊斯兰，大陆，英美。后两者当今影响最大。六、法的效力定义：对什么人(对人)、什么事( 对事)、在什么时 (时间)空(空间)内有约束力。考点一：对人效力()属人主义 本国人在国外也适用，外国人在国内都不适用属地主义 只要在辖区内的人就有效；本国人出境则不受本国法约束和保护15保护主义 不论其国籍、不论其所处，只要侵害本国利益即受本国法律追究折中主义 属地为主，其他为
35、辅。近代以来新原则，兼顾本国和他国利益。美国人汤姆在德国印假人民币，受中国刑法管辖，属何种情形？生活在英国的中国人雇了一个法国人把毒品带给在中国的美国人。 （日本法肯定管不了；法国法只有采取属人主义才能管；美国法不采取属人主义也可以管；判断标准不变）考点二：时间效力( )(何时生效、何时失效，溯及力：对生效前行为事件是否有效)1）法律公布即生效；2）法律规定具体生效时间生效时间3）规定法律公布后符合一定条件后生效。我国破产法 （试行）43 条：本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行。1）明示废止：新法明文规定旧法失效。 合同法428 条：本法 99 年 10 月 1 日生效，旧的三大
36、合同法同时失效。失效时间 2）默示废止：新法生效，新旧冲突，旧法自然失效法对其生效前的事件、行为是否适用。如果适用就有溯及力，否则就没有。1）有关侵权、违约、刑事法律，一般不具有溯及力，因为法治要求具有“可预测性”溯及力2）各国通例“从旧兼从轻” ，如果新法责任轻，适用新法。为了更好地保护权利3）特殊的民事关系中，具有溯及力。如著作权法第 59 条：本法规定的著作权人的权利，在本法施行之日起尚未超过本法规定的保护期的，依本法保护。按照旧法是不保护的，但是依照新法就保护，积极的“保护权利”。七、法律关系考点一：法律关系内容、特征、性质定义法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系
37、。法律规范 + 社会关系 = 法律关系。 法律规范变了，社会关系不变，法律关系一定变。比如，94 年之前男女同居离婚时可以构成事实婚姻，而 94 年以后的男女同居不能成立事实婚姻。 （我国法律规定 94 年之后取消“事实婚姻”关系）16主体法律关系中“活” 的因素，权利享有与义务承担者。公民（自然人） 、法人（机构和组织） 、国家。1）自然人的权利能力一律平等（） 。权利能力分为一般权利能力和特殊权利能力，特殊权利能力（结婚、选举权不平等） 。2）虽然法人有经营范围的限制，但是基本上都是完全行为能力人。 （）只有自然人才有完全行为能力、限制行为能力、无行为能力的划分。3）自然人的权利能力、行为
38、能力同时终结。 （） 。完全精神病人行为能力终结，而权利能力没有终结。4）有行为能力必有权利能力。 （）5）法人行为能力与权利能力同时产生，同时消灭。 （）6）权利和权利能力是有区别的。 权利 = 权利能力 + 行为能力客体1）主体的权利、义务指向的对象。包括物，人身（侵权） ，精神产品，行为结果2）法律关系建立的目的是：获取、保护、分配、转移某种利益。故，客体承载的利益-权利与义务联结的纽带1.物理意义上的物要成法律关系客体，须具备以下条件：应得到法律之认可；应为人类所认识和控制；能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；须具有独立性。（太阳、月亮不可以成为法律关系的客体； 大炮、鸦片、吗啡
39、可以成为法律关系客体）2.以下几种物不能成为中国私人法律关系的客体，但却是中国法律关系的客体：人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、空气；文物；军事设施、武器；危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）3.人身： 器官的性质（脱离人身是物，不脱离是人格） 。1）活人整体不可以买卖； 2）权利人不能进行自贬人格的行为（卖淫） 。3）与人身有关的义务，不能强制执行。 （理发、按摩虽然有合同在先，不能强制执行）4.行为结果分为“物化行为结果”（做家具、做衣服）和“ 非物化行为结果 ”（乘车、按摩）“ 物化行为结果” 与 “ 物” 的区别？前者产生物的行为是受到权利人支配的。法律规定的权利义务
40、（甲） 法律关系主体的权利义务（乙）有待实现、可能实现、应有的权利义务 已经成为现实的“实有” 权利义务针对不特定主体，具有一般、普遍效力 主体特定，不具有普遍法的效力内容考眼只有当甲完全转变为乙的时候，才能实现法律对社会调整的应有效果特征1）合法性基于法律规范而产生的（符合法律规定）2）意志性体现主体、国家的意志3）权利义务内容确定性：特定主体之间的、权利义务内容确定的考点二：法律关系的产生、变更、消灭（）产生、变更、消灭的条件条件 1：法律规范（大前提）：未实现的一般模式，不是现实的法律关系。17条件 2：法律事实（小前提）：联结法律规范 与 法律关系 的媒介。法律事实分类：是否以人的意志
41、为转移，分为两类自然事件：出生、死亡、灾害法律事件法律规范规定的、不以当事人意志为转移的客观事实。社会事件：战争、罢工合法善意行为：登记结婚、合法买卖法律行为行为人有意识的作为或不作为，是最常见的法律事实恶意、违法行为：犯罪、侵权引起刑、民法律关系考点三：法律关系的种类划分标准 具体分类1）主体之间的地位横向（民商事/基本意思自治） ，纵向法律关系（公法/ 强制性）2）法律关系产生的依据、执行职能、实现规范的内容调整性：基于合法行为而产生，双方主动行权享义（婚姻、合同）保护性：基于违法行为而产生，旨在恢复被破坏的法律关系（侵权、违约、刑事） ，需要适用法律制裁3）是否具有原生性第一性：不依赖其
42、他法律关系而独立存在，或在多向法律关系中居于主导地位，如所有权、人身权、合同第二性：应前者要求，或者为了保护前者的存在而产生的法律关系。如担保（应主债要求） 、保护性法律关系（为了恢复调整性）4）主体数量、权义是否一致单向（单务）：权利人只有权利，义务人只有义务。法律关系最基本的构成要素，所有法律关系都可以分解为此类。 （不附条件的赠与关系）双向（双边）：互为权利义务主体，如买卖合同关系多向（多边、复合、复杂）：三个及以上相互关联的法律关系，可分解为单向、双向法律关系。如担保关系、诉讼法律关系八、法律责任考点一：由于违法、违约或法律规定(机动车无过错，承担 10%责任)不利后果。考眼一：法律责
43、任的竞合()定义 一种法律事实导致两种以上相互冲突、不能同时追究、只能追究其一的法律责任如何处理实践中主要形式是民事上的侵权与违约，各国处理方式：1）有的国家禁止竞合，不允许将违约视为侵权，故无法律责任竞合2）有的则规定允许或者有限地允许竞合，赋予当事人自主选择。我国合同法18122 条规定：侵权还是违约，受害人选择一种起诉1、真题（06-5）某医院确诊张某为癌症晚期，建议采取放射治疗，张某同意。医院在放射治疗过程中致张某伤残。张某向法院提起诉讼要求医院赔偿。法院经审理后认定，张某的伤残确系医院的医疗行为所致。但法官在归责时发现，该案既可适用医疗事故处理条例的过错原则，也可适用民法通则第 12
44、3 条的无过错原则。这是一种法律责任竞合现象。对此，下列哪种说法是错误的？A.该法律责任竞合实质上是指两个不同的法律规范可以同时适用于同一案件B.法律责任竞合往往是在法律事实的认定过程中发现的C.法律责任竞合是法律实践中的一种客观存在，因而各国在立法层面对其作出了相同的规定 D.法律解释是解决法律责任竞合的一种途径或方法归责原则有权机关依法对法律责任判断、确认。责任法定（性质、范围、方式） ；责任公正（违法必究、责罚相当、程序正义） ；效益（成本核算） ；合理（对责任人心智、情感加以考虑）第二讲 法的运行一、立法立法定义 有权机关，依职权和程序，立改废或认可规范性法律文件的活动。阶级意志上升为
45、国家意志的活动。对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。立法体制 立法权是国家权力体系中最核心、最重要的权力。我国一元、多层立法体制。考点一：立法程序()可以向“全人”提出议案主体：两央（央府、中央军委） 、两高、两团（大会主席团、一个代表团或 30 名代表） 、两委（“全常”、专门委员会） 。提出议案(法律案) 向“全常”提议案主体：两央、两高、专业委员会不变，主席团 委员长会议，代表团和 30 名代表 常委会组成人员 10 人以上（5）向“全常”提出法律监督要求主体：两央、两高、省级人大常委会，书面提出（6）向“全常”提出法律解释主体：以上 5 个主体，再加上专委会1、真题（08-63）
46、根据我国 立法法的规定，下列哪些主体既可以向全国人民代表大会，也可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律案？A.国务院 B.中央军事委员会 C.全国人民代表大会各专门委员会 D.三十名以上全国人民代表大会代表联名（答案在下一页）审议议案“三读”是常态，经常委会会议三次审议后再交付表决。“一读”、 “二读”是非常态。表决通过宪法修改以全国人大以全体代表总数的 2/3 以上多数通过。法律案所附法律草案以全国人大或全常全体人员（代表、组成人员）过半数通过。19法律公布未经公布不生效。全人、全常通过的法律均由国家主席公布。宪法修正案由全人主席团公布。法律解释草案由全常全体组成人员过半数通过，全常发公告
47、公布。二、法的实施法的实施 是指纸面上的法成为社会现实中的法，包括执法、守法、司法。执法 广义：包括所有适用法律的情形。狭义：仅指行政机关依法实施法律的活动。执法原则 依法行政：法定职权、法定程序、法治精神，实施法律。高效便民：依法前提下提高效率、讲求效益。公平合理：综合考虑，公平适度，避免滥用裁量造成罚责失当、标准不一司法 定义：司法机关，依职权、程序，将法律应用于具体案件的专门活动我国司法权包括检察权、审判权。机关包括检察院、法院。司法机关整体独立。守法 消极守法：不违法。 积极守法：根据法律积极行使权利。 （考点）司法与执法区别（考点）主体 司法机关及公职人员 行政机关及公职人员内容 司
48、法活动管理案件、解决法律纠纷争议执法全面管理，涉及范围较司法广程序 严格程序，违反导致无效、不合法 效能要求，程序不是十分严格能动性 不告不理，尤其是审判机关 积极主动行使国家机关（三权机关）监督：法定程序、国家名义、国家强制力、法律实效法律监督 社会监督：党派、社会组织、公民、法律职业体（律师法、学家） 、新闻舆论监督内容：行为合法性党派监督：1）执政党监督（纪委、政法委）2）政协：其他党派的监督。 纪委、政法委、政协都不是“国家”机关。三、法适用的一般原理考点一：法适用的目标目标 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当
49、性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。1）可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。2)正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。3)可预测性位阶高于正当性。拉德布鲁赫公式：最通常用来解决可预测性与正当性之间冲突的公式1、法的安定性原则高于合正义性；2、当法律违反正义的程度已经达到无法忍受的状态，该法律就不再是法律，而不过是权力的运作而已；3、如果立法者在立法时有意否定正义的核心原则平等原则时，即符合第二项标准。20考点二：法律适用的步骤定义 法律适用的过程：大前提、小前提、结论，形式逻辑三段论具体步骤 1）查明事
