1、1,要不要 期中考试？,2,六、（本题35分） 某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。“ 请： 1比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪“原则的区别及理论基础； 2从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据； 3从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。 答题要求： 1在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答； 2在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由； 3观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺； 4不少于600字。,3,Case I : Arizona v. Fulm
2、inante 美国最高法院裁决：Arizona州法院的判决正确，但部分判决理由不成立。(Fulminante的口供不能作为定案证据，但是经由非法诱供线索而获得的其他证据，可以用作判决依据。),对法的渊源的补充：微观层面的考察,4,Case II California v.Simpson 负责办案和入屋搜查证据的主要警察证人是侦探福尔曼，他被辩护律师指控为种族歧视者。他在法庭答问时声称自己在过去几十年没有用过黑鬼这个歧视黑人的字眼，但是后来辩护律师出乎意料地找到一盒录象带，证明他在一个短时期内用过数十次黑人的字眼。这严重地摧毁了福尔曼证词的可信性。辩护律师还进一步指控除了他之外，警察局另外有人为
3、了种族偏见，故意栽赃嫁祸辛普森，假造证据。在审理中主控官突然要求在法庭上戴上手套，结果，辛普森在众目睽睽下竟然无法戴上手套。显然手套太小了。虽然控诉律师找到辛普森穿戴类似同一手套的照片，并且有专家佐证说手套渐染血液后回收缩，但是辩护律师也请专家佐证说不会如此收缩。 在所有人的震惊中，由十名黑人、一名白人、一名西班牙人后裔组成的陪审团在讨论不足四小时后裁决辛普森两项杀人罪名均不成立。辛普森最后作为一个自由人被释放。,5,在西方，特别是英美法的某些法理学的理论中，法院需要考虑的所有因素：可能有时来自正式的文字化法律规则 判例 其他非正式的社会原则和需求：道德 各种内容的综合* 有些被选择，有些被忽
4、视，有些被杂糅。-根据什么来决定？,对法的渊源的补充：微观层面的考察,6,Oliver W. Holmes:“法律的生命，不在于逻辑，而在于经验；人们感受到的时代需要，社会上盛行的道德和政治理论，人们普遍具有的有关公共政策的直觉意识，甚至法官与其同胞所持有的个人见解，在决定约束人们行为的规则的时候，都比演绎推理来得重要。”- 霍姆斯：普通法“法律的最大正当性，乃在于其与人类最为深沉之天性契合无间。”“法律之更为深远、更为一般的方面，乃是赋予其普遍福祉之内容。正是经由它们，君不惟堪当君所献身志业之翘楚，君之志业亦且与宇宙相连接，与无限相唱和，苍茫浩瀚、深邃诡橘之漫漫历程遂得洞悉于心，永恒普遍之法
5、益且憬然参悟。”- 霍姆斯：法律之道 Benjamin Nathan Cardozo：“遵循先例应当规则，而不是一种例外。 ”“当社会的需要要求这种解决办法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。这样，我们就从历史、哲学和习惯走到了这样一种力量，它在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量，即在社会学方法中得以排遣和表现的社会正义的力量。逻辑、历史和习惯都有它们的地位，当我们可能时，我们会影响法律使之符合它们；但只是在一定的限度之内。法律所服务的目的将支配所有这些方法。”- 卡多佐：司法过程的性质,7,法的形式与法的内容 法律规范与法的
6、渊源中国法文化 v. 西方法文化-法律移植(法律现代化中的乱象),8,三、规范性法律文件定义：是以成文法的形式表现出来的各种法的形式的总称。(教材pp.77)规范性法律文件规范化：- 机关- 法的效力、地位及相互关系应有明确规定- 专有名称- 法言法语 规范性法律文件系统化：- 法的清理- 法的汇编- 法的编纂(民间编纂),9,在罗马法典编纂史上第一部官方汇编的法典是 ( ) A格里哥利安法典 B格尔摩格尼安法典 c狄奥多西法典 D查士丁尼法典,答案：C 在罗马法典编纂史上公元438年西罗马皇帝狄奥多西二世颁布第一部官方的皇帝敕令汇编，被称为狄奥多西法典(Codice Teodosiano)，
7、它是一部罗马皇帝敕令汇编，包括君士坦丁大帝（306年-337年）之后的历任皇帝所签署的宪令进行汇集。 AB是由个别法学家编纂的皇帝敕令，前者包括从2世纪末到3世纪末的皇帝敕令，后者包括以后若干年的敕令。 D是公元6世纪东罗马皇帝查士丁尼在系统的、大规模的法典编纂活动中编纂的。大规模地、系统地法典编纂是在西罗马帝国灭亡之后，东罗马皇帝查士丁尼(Justinianus I)统治期间（公元527-公元565年）和他死后一段时间进行的。先后编出的法律汇编有四部，它们是：（1）查士丁尼法典(Codex)。这是一部历代皇帝的敕令大全。（2）法学阶梯(Institutiones)，又称查士丁尼法学总论。这是
8、以盖尤斯的法学阶梯为蓝本，阐述罗马法原理的法律教科书。（3）查士丁尼学说汇纂，又称法学汇编(Digesta或Pandectae）。从公元530年开始，汇集整理的历代罗马著名法学家的学说著作及法律解答，全书共50卷。（4）新律(Novellae Constitutiones Justiniani)，查士丁尼死后，法学家将上述三部法律汇编之后将查士丁尼发布的敕令汇编成册，称查士丁尼新律（简称新律）。这四部汇编至16世纪统称为国法大全(Corpus Iuris Civilis)（又译民法大全、罗马法大全），以便与当时通行的教会法大全相对应。这是历史上最完备的奴隶制成文法典，标志着罗马法本身发展到最发
9、达、最完备的阶段。,10,特殊分类,公法 v.私法 乌尔比安（Ulpianus，公元170228年）的观点。(初衷在于获得在私法领域进行研究的自由) 罗马法的体系包括公法和私法两部分，私法由人法、物法、诉讼法三部分组成，是罗马法的核心。罗马法关于公法和私法的划分对后世有重要影响，其关于人法、物法的制度和原则奠定了后世民法理论的基础。 主要存在于民法法系，普通法法系国家没有这种传统。*罗马五大法学家：盖尤斯、乌尔比安、伯比尼安、保罗、莫迪斯蒂努斯(公元426年，罗马皇帝颁布引证法，规定只有五大法学家对法律的解答和著作才具有法律效力。)划分标准：主体说、对象说、权利服从说、综合说等等 教材：pp.
10、81-81,11,私法公法化 现代社会由于生产力和经济的飞速发展，市场优势地位和垄断日益增多，消费者保护、劳工保护、环境保护、社会保障等社会问题丛生，迫使国家从消极的“守夜人”转变为积极的“干预者”。作为国家干预依据和限度的公法规范日益增多，致使出现了私法公法化的现象。私法从权利本位向社会本位转变，法国民法上确立的近代民法的三项基本原则也相应的进行了修正： - 从绝对所有权发展到相对的、社会化的所有权； - 从契约自由发展到契约正义； - 从过错责任发展到多种归责原则并存。 公法私法化 表现为在传统的公法规范中，运用私法中的契约去创造具体的法律关系，出现了公法契约、公法上的经营行为，以及以私法
11、方式执行公法任务。私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律不可分地渗透融合，从而产生了一个全新地法律领域，它既不是私法，也不是公法，而是崭新的第三类：经济法与劳动法。” 对于这一新的法律领域，学者们多称之为“社会法”。,12,普通法 v.衡平法,中世纪时期，北欧维京海盗（vikingr) ：大约在公元850年左右，面对这伙暴徒，法国国王将海盗头子罗龙（Rollo）封为公爵，并将法国西部的一大块土地封给他，这块土地后来被称为诺曼底，而该地区的人也被称为诺曼底人。 英国国王爱德华没有后嗣，他便指定其表弟诺曼底公爵威廉为继承人。可是爱德华死后的次日，英国的贤人会
12、议却推举哈罗德伯爵为国王。同时，哈罗德曾因为威廉公爵救过自己的命而向其发誓愿做其臣属，待爱德华国王死后扶助威廉即位。由于这两个原因，威廉对哈罗德就位英国国王十分气愤，遂纠集诺曼底的贵族及法国骑士在罗马教皇的支持下带领骑兵及步兵六千渡过英吉利海峡准备与哈罗德决一死战。经过艰苦漫长的战斗，威廉部队终于将英军击溃，哈罗德也被乱箭射死。1066年，战后威廉公爵加冕为英国国王，称威廉一世，从此开始了诺曼底人在英国的统治。 征服英国后，威廉为了巩固其统治，想尽办法讨好英国民众以获得他们的拥戴，公开宣布保留原有的习惯法，以示其为英国王位的合法继承人。例如对当地原有的习惯及法律制度予以承认以保持基本的社会稳定
13、，但在同时也不失时机采取措施消弱封建领主的权力以加强中央集权，建立统一的国家司法制度就是其一。同时原有的习惯法极其分散，不利于国家的统一管理，国王首先建立了御前会议，并从中逐渐分离出具有司法职能的财政法院、王座法院及普通诉讼法院。这些法院原来只是在伦敦的皇家维斯敏斯特教堂审理案件，后来为了加大法院的管辖范围，国王将全国分为若干个巡回区，指派法官定期到各个巡回区审理案件。这就是当时所谓的巡回审判制度(assizes)。国王亨利二世时进行司法改革，扩大了巡回法官的权限和管辖范围，削减了领主的审判权。 英国是英美法系的发祥地和典型代表。我们就从英国的普通法和衡平法的发展讲起。诺曼底公爵威廉征服英国以
14、后，法官在各巡回区审理案件时依照王室法令有选择地选用当地的习惯，在回到维斯敏斯特教堂后，他们相互交流案件审理时对各地习惯和法律制度的适用经验，彼此承认相互的判决，并约定在以后的巡回审判时予以适用。在此基础上逐渐形成了全国适用的普通法。由于普通法是以判例的形式出现的，所以后人习称为判例法。可以看出来，普通法的形成是中央权力与地方封建势力斗争的结果。,13,普通法 v.衡平法,在普通法制度下，法院在审理案件的时候有三个很重要的特点：(1)陪审团制度，其为亨利二世统治时期通过颁布温莎诏令、克拉灵顿诏令等一系列命令所确立；(2)令状制度(writ)，即原告只有在得到国王签发的令状后才能向法院申请实体权
15、利的保护，没有令状法院则不予受理，令状成了诉权凭证；(3)法院对受害者的救济方式只限于损害赔偿，不允许强制履行。正是由于这些特点，普通法院存在着保护范围有限、形式僵化、救济方式单一的缺陷，随着社会经济的发展，越来越显得不能适应社会的需要。许多无法得到普通法院公正保护的人依照历史传统直接向国王提起申诉，国王遂将其委托给大法官(chancellor)处理。在十五世纪，英国最终成立大法官法院，也称衡平法院。大法官们在审理案件的过程中逐渐形成了与普通法不同的法律规则，即根据“公平”和“正义”原则所形成的衡平法，并逐渐发展称为一个独立的法律体系。所以，衡平法是为了弥补普通法的不足，由衡平法院（大法官法院
16、:chancery Division）根据衡平原则以判例的形式逐渐发展起来的。由于普通法与衡平法多是以判例的形式出现，所以后人习称判例法。,14,第三节、法的分类,一般分类 国内法 v.国际法 成文法 v.不成文法 根本法 v.普通法(与英美法中的普通法不同) 一般法 v.特别法(民法与合同法、婚姻法、继承法等) 实体法 v.程序法,15,实体正义与程序正义日本执行绞刑是这样的：被执行人站在一块板子上，套上一个头套，再把绞环放在他的颈项上，然后旁边有一个门，有玻璃，执行人在里边，然后一按电门，人就掉下去，若干分钟后就把被执行人放在底下的一个房间，然后在一张平台上，若干分钟后，法医来检测，已经死
17、了，便由法医、执行官、法官、检察官签字，执行完毕。但在一切都完毕后，在尸体送走的路上，被执行人醒了。问题：这个人还要不要执行死刑？,16,根本法 v.普通法-问答的“链条” 为什么一个二审终审案件具有必须执行的法律效力？因为，该法院的判决是终审的 为什么该法院的判决是终审的？因为，“民诉法”规定的。 为什么“民诉法”规定的就有约束力？因为它是中国立法机构制定的。 为什么中国立法机构制定的就是有约束力的？因为立法法赋予的。 为什么立法法可以赋予立法权？因为源于宪法。 (不同的回答产生不同的法学派别),17,第四节、法的效力,概念：法的效力即法的约束力。效力的层次(纵向：法的阶位),18,案例 河
18、南洛阳中院法官李某某在审理一起民事纠纷中发现，原被告双方争议中一个很大的焦点是案件标的价格是适用市场价格还是政府指导价格，根据河南省人大1989年出台的河南省农作物种子管理条例，应该适用政府指导价；但根据1998年的价格法和 2001年的种子法，应该是适用市场价格。所以该法官在判决书中直接援引立法法宣布：“河南省农作物种子管理条例作为法律位阶较低的地方性法规，其与种子法相冲突的条款自然无效”。,19,在国外，对于法律的合宪性审查权，有的归属于宪法法院，有的归属于普通法院，有的归属于议会中的专门机构；对于法规、规章及以下规范性文件的合法性审查权，则通常归属于普通法院或行政法院。法院对法规、规章的
19、审查，既可以仅决定其是否在具体案件中适用，而不直接对其合法性做出确认判决，也可以直接对其合法性做出确认，如确认其违法，可判决撤销或宣布其无效。,20,根据我国法治体制，法院无权审查法律、法规、规章乃至其他具有普遍约束力的规范性文件的合宪性、合法性，无权撤销这些具有普遍约束力的规范性文件和确认、宣布其无效。根据立法法和其他有关法律规定，在我国，法官在办案时发现地方性法规或行政法规与国家法律相冲突时：(1)应中止案件审理，报告所在法院(2)由所在法院报告最高人民法院(3)由最高人民法院根据立法法向全国人大常委会提出审查要求(4)由全国人大常委会根据立法法程序进行审查和做出决定（或由全国人大法律委员
20、会和有关专门委员会审查，向法规制定机关提出审查意见，法规制定机关据此对相应法规进行修改）(5)最后，法院根据全国人大常委会的决定或经法规制定机关作出修改后的法规，恢复对案件审理和做出判决。,21,法的对象效力(对人)- 属人原则：对一切本国公民和在本国登记的法人，无论其是在国内还是国外。- 属地原则：本国人、外国人、无国籍人- 保护原则：本国利益- 综合原则：pp.84(1)属地主义为原则：一国领域内的人和组织，无论是否本国人，适用本国法。(2)属人主义和保护主义为补充：有关公民义务、婚姻、家庭、继承、特殊犯罪的，可适用其本国法。(3)外交特权和豁免权。中国：PP.84,22,法的空间效力(地域)- 领水、领空、领陆- 本国驻外国大使馆、领事馆- 地方性法规(四个法域)- 域外效力(长臂管辖) 法的时间效力(时域),23,2005年1月11日凌晨，俄罗斯人沙宾科夫在停靠于上海的一艘货轮上，喝醉酒后和另一名俄籍船员发生争吵、打斗，将对方殴打致死。第二天，上海警方应俄罗斯联邦驻沪总领馆的要求立案侦查，并羁押了沙宾科夫。今年2月10日，俄罗斯联邦驻华使馆照会我国外交部，转交了俄罗斯联邦总检察院请求将沙宾科夫引渡回俄罗斯的正式文本。,
