1、第九章 排除犯罪的事由,第一节 概述,一、概念 有些行为客观上造成了一定的损害结果，客观上与某些犯罪的客观方面相似，但由于特别的理由、根据，因而并不符合刑法规定的犯罪构成，从而排除犯罪的成立。,二、本质 （一）法益衡量说 1、优越的利益原理 2、利益阙如的原理（二）目的说（三）社会相当性说,第二节 正当防卫,一、正当防卫的概念 正当防卫，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或可能造成损害的方法，制止不法侵害的行为。两种：一般正当防卫与特殊正当防卫,二、一般正当防卫 （一）条件 （一）必须有不法侵害行为发生 不法侵害行为，是指人
2、所实施的对国家、公共利益和公民个人合法权益的违法的侵袭和损害行为。 首先，包括违法和犯罪行为 其次，只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫,问题： 1、不法侵害是否包括过失犯罪 2、对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害，能否正当防卫？ 3、对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫？ 4、对动物的反击如何定性？,（二）不法侵害行为必须正在进行 所谓正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。 所谓不法侵害已经开始，通行认为是指在一般情况下，应以不法侵害人着手实行不法侵害时作为不法侵害开始的标志，但在不法侵害的现实威胁已经十分明显、紧迫的情况下，即使不法侵害尚未着手
3、，也应认为不法侵害已经开始。,所谓不法侵害尚未结束，通行认为是指合法权益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者说不法侵害已经不可能继续侵害或威胁合法权益。具体而言表现为以下几种情况： 其一，不法侵害人自动中止不法侵害； 其二，侵害者被制服或因自身因素等原因已不可能继续进行不法侵害； 其三，不法侵害已经既遂； 其四，不法侵害人离开侵害现场。问题：设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害，是否正当防卫？,据介绍，去年8月21日晚9时许，刘青松与一同事陈某在常平镇金美村金美公园附近的小巷散步时，突然被唐某某等7人围住，刘青松被唐某某等人殴打，并被抢去一部手机。得手后，唐某某等人即分散逃跑，陈某便与刘
4、青松一前一后追赶抢去手机的唐某某，当追至金美村社员路时，唐某某将手机归还陈某，然后转身欲继续逃跑。 此时，刘青松持一木棍追赶而至，在不知唐某某已将手机还给陈某的情况下，用木棍击打唐某某的头部，致其倒地。为防唐某某逃跑，刘青松又用木棍打了他的背部和脚部数下。之后，刘青松打电话报案，并留在现场接受处理，后被到场的公安人员带回公安机关处理。唐某某因被刘青松殴打而造成严重的颅脑损伤，经送医院抢救无效，于2002年9月2日死亡。,东莞市人民法院对此案作出判决，法院认为，刘青松故意伤害他人身体，致人死亡，其行为已触犯了中华人民共和国刑律，构成故意伤害罪。辩护人提出刘青松有投案自首情节，认罪态度好，且为初犯
5、的辩护意见，法院予以采纳。而对刘青松的行为属正当防卫的辩护意见，法院认为理由不充分，是防卫过当。,1999年4月16日晚，被告人王长友一家三口入睡后，忽听见有人在其家屋外喊叫正与其妻佟雅琴的名字。王长友便到外屋查看，见一人已将外屋窗户的塑料布扯掉一角，正从玻璃缺口处伸进手开门闩。王即用拳头打那人的手一下，该人急抽回手并跑走。王长友出屋追赶未及，亦未认出是何人，即回屋带上一把自制的木柄尖刀，与其妻一道，锁上门后（此时其十岁的儿子仍在屋里睡觉），同去村书记吴俊杰家告知此事，随后又到村委会向大林镇派出所电话报警。当王与其妻报警后急忙返回自家院内时，发现自家窗前处有俩人影，此二人系本村村民何长明、齐满
6、顺来王家串门，见房门上锁正欲离去。王长友未能认出何、齐二人，而误以为是刚才欲非法侵入其住宅之人，又见二人向其走来，疑为要袭击他，随即用手中的尖刀刺向走在前面的齐满顺的胸部，致齐因气血胸，失血性休克当场死亡。何长明见状上前抱住王，并说：“我是何长明！”王长友闻声停住，方知出错。,（一）本案被告人王长友的行为属假想防卫需要指出的是，假想防卫对并不存在的“不法侵害”或“不法侵害人”，是基于行为人主观想象或推测，但这种主观想象或推测，决不是脱离实际情形的任意想象，而是需要一定的客观前提，也就是说，假想防卫人在实行假想防卫时，主观上误认为发生了某种实际并不存在的不法侵害，是要有一定合理的根据的。（二）被
7、告人王长友的假想防卫是过失犯罪，不能以故意犯罪论处自以为是在对不法侵害实行正当防卫。行为人不仅没有认识到其行为会发生危害社会的后果，而且认为自己的行为是合法正当的，而犯罪故意则是以行为人明知自己的行为会发生危害社会的后果为前提的,（三）必须为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害防卫意识是否必要理论上有必要说与不要说的争论。通说是“必要说”，但也只要求有防卫认识就可以。,（1）防卫挑拨，是指为了加害对方，故意以挑衅、引诱等发挑逗他人向自己进攻，然后借口正当防卫加害对方的行为。 （2）相互进行的非法侵害行为，是指双方都出于不法侵害的故意而进行的相互侵害行为。 需要
8、指出的是，在相互斗殴中，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫：一是斗殴一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或者认输、求饶、逃跑，而另一方继续侵害；二是在一般性斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方面临生命的严重威胁。,汪清与邻居长期不和，双方时有厮打行为。汪清与妻子商量。要好好教训一下邻居。其妻子出主意说。“先打人的无理，咱不能先动手，将来不好办，想办法让对方先动手。”此后，汪清对邻居多次挑衅。某日，汪清故意将开水泼到了邻家之妻的身上，致其胳膊被烫伤。邻居气愤之下，将汪清的头部打破。汪清遂将该邻居打倒在地，用棍棒猛击其头部，致其严重脑震挡。邻居找到村委会要求汪清赔偿，但汪清
9、与其妻子坚称是邻居先动手的，他们是正当防卫，拒绝赔偿。汪清的这种行为是正当防卫吗？,本例汪清防卫挑拨案中，汪清在主观上没有防卫意图，而是有预谋的犯罪。更明确地说，就是汪清的行为不是正当防卫行为，而是防卫挑拨，其行为构成故意伤害罪。本案涉及防卫挑拨与正当防卫的问题。 正当防卫是为了保护本人、国家、社会和他人的利益而对不法侵害采取措施的正当行为，其主观上具有防卫意图。而防卫挑拨是故意诱发不法侵害，主观上具有借机伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。,1997年12月间，泉州市卫生学校97级学生平仙凤在泉州市刺桐饭店歌舞厅跳舞时，先后认识了苏良才和张阳挺，并同时交往。交往中，张阳挺感觉平仙风对其若即若离，
10、即怀疑是苏良才与其争女友所致，遂心怀不满。1998年7月11日晚，张阳挺以“去找一个女的”为由，叫了其弟张秋挺和同乡尤忠伟、谢朝炳、邱自守一起来到鲤城区米仓巷5号黎明大学租用的宿舍，将苏良才叫出，责问其与平仙风的关系，双方发生争执。争执中，双方互用手指指着对方。尤忠伟见状，冲上前去踢了苏良才一脚，欲出手时，被张阳挺拦住，言明事情没搞清楚不要打。,随后，苏良才返回宿舍。张阳挺等人站在门外。苏良才回到宿舍向同学苏金海要了一把多功能折叠式水果刀，并张开刀刃插在后裤袋里，叫平仙风与其一起出去。在门口不远处，苏良才与张阳挺再次争执，互不相让，并用中指比划责骂对方。当张阳挺威胁：“真的要打架吗”？苏良才即
11、言：“打就打”！张阳挺即出拳击打苏良才，苏良才亦还手，二人互殴。被害人张秋挺见其兄与苏良才对打，亦上前帮助其兄。苏良才边打边退，尤忠伟、谢朝炳等人见状围追苏良才。苏良才即拨出张开刀刃的水果刀朝冲在最前面的被害人张秋挺猛刺一刀，致其倒地，后被送往医院经抢救无效死亡。,本案中，被告人苏良才第一次被张阳挺叫出门时，与张阳挺产生争执，被张的同伙尤忠伟踢了一脚。事后苏良才不能冷静处置，而心怀不满，回至宿舍向同学要了一把折叠式水果刀，并张开刀刃藏于裤袋内出门，说明此时苏良才主观上已产生殴斗的故意。在张阳挺的言语挑衅下，苏良才声言“打就打”，并在斗殴中持刀刺死帮助其兄斗殴的被害人。 苏良才无论在主观方面还是
12、客观方面，都具有对对方进行不法侵害的故意和行为。,也就是说，苏良才并非不愿斗殴，退避不予还手，在无路可退的情况下，被迫进行自卫反击，且对方手中并未持有任何凶器。显然，苏良才的行为是为了逞能，目的在于显示自己不俱怕对方，甚至故意侵犯他人的人身权利，是一种有目的的直接故意犯罪行为，主观上具有危害社会的犯罪目的，不具有防卫过当所应具有的防卫性和目的的正当性，不符合正当防卫中防卫过当的本质特征。因此，一、二审法院依法对苏良才的行为不认定为防卫过当，并以故意伤害罪定罪判刑，是正确的。,1998年7月13日19时许，被告人张建国到朝阳区安慧北里“天福园”酒楼与马润江、付洪亮一起饮酒。当日21时许，张建国与
13、马润江在该酒楼卫生间内与同在酒楼饮酒的徐永和(曾是张建国的邻居)相遇。张建国遂同徐永和戏言：“待会儿你把我们那桌的账也结了”。欲出卫生间的徐永和闻听此言又转身返回，对张建国进行辱骂并质问说：“你刚才说什么呢?我凭什么给你结账?”徐边说边扑向张建国并掐住张的脖子，张建国即推挡徐永和。在场的马润江将张、徐二人劝开。 徐永和离开卫生间返回到饮酒处，抄起两个空啤酒瓶，将酒瓶磕碎后即寻找张建国。当张建国从酒楼走出时，徐永和嘴里说“扎死你”，即手持碎酒瓶向张建国面部扎去。张建国躲闪不及，被扎伤左颈、面部(现留有明显疤痕长约12cm)。后张建国双手抱住徐永和的腰部将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶刺伤左
14、下肢动、静脉，造成失血性休克，经医院抢救无效死亡。被告人张建国于当日夜到医院疗伤时，被公安民警传唤归案。,朝阳区人民法院认为：徐永和、张建国两人因一句戏言发生争执，在被他人劝开后，徐永和持碎酒瓶伤害被告人张建国的行为属不法侵害。被告人张建国在被徐永和扎伤左颈、面部的情况下，为阻止徐永和继续实施伤害行为，躲至徐永和身后，抱住徐永和的腰并将徐摔倒在地，致使徐永和被自持的碎酒瓶扎伤致死。被告人张建国为使本人的人身免受正在进行的不法侵害而采取的制止不法侵害的行为，属正当防卫，对不法侵害人造成的损害，不负刑事，责任，亦不承担民事赔偿责任。,问题：偶然防卫如何处理？ 偶然防卫是并不知道有不法行为，不知不法
15、侵害正在发生，以犯罪的意识实施了某种行为，这种行为侵犯了不法侵害人的利益，而这种行为恰好又阻止了不法侵害人侵害第三人的合法权益的发生。 对于偶然防卫，主观主义学说认为构成犯罪既遂，因为行为人已经有了犯罪的主观意思， 客观主义学说认为无罪，因为实施偶然防卫的行为人意在侵害正在实施不法侵害人的权益，但当实施不法侵害的人的权益与第三人的合法权益发生冲突时，法律优先保护的是第三人的合法权益，所以并无侵害法益，应无罪。 折中主义学说认为应构成犯罪未遂，因为是实施偶然防卫的行为人意图侵犯另一人的法益而未达到目的。,（四）防卫行为必须针对不法侵害人本人实行 正当防卫只能针对不法侵害者本人实行，是正当防卫的对
16、象条件。这是由正当防卫的目的和不法侵害人自身行为的非法性所决定了的。对不法侵害人以外的第三者实行“防卫”的，达不到有效制止不法侵害的目的，也不具有正当性，不是正当防卫。,（五）防卫不能明显超过必要限度造成重大损害 如何理解正当防卫的必要限度?刑法未有明确规定，在我国刑法学界则主要存在三种观点： (1)客观需要说。 认为所谓必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度。只要造成的损害是制止不法侵害所必需的，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的损害，也不能认为是超过了必要限度。,(2)基本适应说。认为正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。(3
17、)相当说。认为必要限度原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。,客观需要说以防卫人制止不法侵害所必需作为必要限度的标准，强调了防卫目的的正当性，因而抓住了理解必要限度的关键。但这种观点过分强调了必需，而完全忽视防卫与侵害在客观上的相当性，没有对防卫者设定必要的约束。基本相适应性说提出了必要限度的具体特征，既承认相适应不是绝对等同，而是可以超过，又强调不能超过太多，反差太大，因而既有利于保障公民正当防卫权的行使，又有利于防止防卫者滥用权利，但它仅从防卫和侵害两方面的性质、强度等客观特征上加以权衡，没有观察防卫者的主观目的，因而缺
18、乏观察问题的高度；当出现防卫的强度超过侵害强度的情况时，容易出现认识偏差。,根据相当说及我国刑法第20条第2款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害行为所必需，并且根据不法侵害发生的环境、防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害没有明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。,8月16日下午，一起抢劫案发生在广州市番禺区市心路北段。 一辆商务车司机刚刚洗完车，车停在马路旁边，就在司机站在车头处看车时，突然遭遇了两名飞
19、车歹徒的抢劫。一辆摩托车从司机身后冲过，坐在后座的男青年一把抓向司机的后颈，刹那间，司机脖子上的金项链已经到了男青年手里， 随后，摩托车绕过了商务车向远方逃逸。 被抢后，司机和洗车店员工蔡某立刻驱车追赶，没多久就赶上了摩托车，据蔡某介绍，中途商务车撞了几下摩托车，想逼停摩托车，但是摩托车仍然疯狂逃跑。有目击者称，追到七星岗公园门前时，商务车再次撞击，随即两辆车全冲进了路边的沟里。 这起两公里左右的公路追逐以交通事故划上了句号摩托车支离破碎，一棵大树被拦腰撞断，商务车车头一角碎裂，另外一人身负轻伤，摩托车上的两个人当场死亡。,二、特别防卫,特别防卫，是指公民在某些特定情况下所实施的正当防卫行为，
20、没有必要限度的限制，对其防卫行为的任何后果均不负刑事责任。 刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”,肖荣回忆说，被挟持进房间后，他的膝盖、脚踝和手腕就被对方用尼龙绳和透明胶带牢牢捆住，后来，徐相清向他逼问银行卡密码时撕掉了他嘴上的胶带。此后，他一直与徐相清聊天，不断说好话，看到对方渐渐放松了警惕，肖荣提出“我被捆得太难受了，你把我放松点，你放心，你的要求我肯定会满足”。徐相清于是给他松了一下绳子。到夜里11点，肖荣提出要上厕所，徐相清又把绳子松了一点。肖荣说，他在厕
21、所发现了一块碎玻璃，便偷偷地攥在手里打算割断绳子，但玻璃片太厚，他手上又缠着透明胶带，根本割不断。 次日凌晨两点，肖荣又说要上厕所，手上的绳子再次被松了一些，手终于可以活动了。趁徐相清上厕所的机会，肖荣把反绑在身后的双手从脚下穿过来放在前面，并盖上一件衣服装睡。,20分钟后，肖荣称自己头痛，请徐相清把放在包里的药给他。徐相清翻出了药，蹲在地上给肖荣喂药。肖荣趁徐相清不备，用捆手的尼龙绳猛地勒住对方的脖子。徐相清很快瘫倒在地上。肖荣抽出徐相清的腰刀割断手脚上的绳索，并拨打报警电话。 就在肖荣报警时，徐相清挣扎着要起身，肖荣立即扔下电话，再次用绳子勒住徐相清的脖子，两人厮打在一起。虽然身体相对强壮
22、的徐相清两次把肖荣压在了身下，但肖荣始终没有放开手中的绳子，最终徐相清瘫倒在地不再动弹,第二节 紧急避险,一、紧急避险的概念 根据刑法第21条第1、2款规定，紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。 关于紧急避险的本质，理论上有： “阻却违法说说” “责任阻却说” “社会连带性义务说”,二、成立条件,(一)必须有威胁合法利益的危险发生 所谓危险，是指足以对合法利益造成损害的某种紧迫事实状态。 从司法实践来看，危险的主要来源有四种： （1）自然灾害。 （2）违法犯罪行为或无责任能力人的危害社会行为。 （3
23、）人的生理、病理原因。如饥饿疾病等。 （4）动物的侵袭。,讨论问题：自招危险能否紧急避险？ 理论上有“肯定说”、“否定说”、“二分说”和“相当说” （1）有犯罪目的的自招危险 所谓有犯罪目的的自招危险，是指行为人以实现某种犯罪目的为意图，而故意引起某种危险，然后假借紧急避险之名而对他人合法权益实施侵害，从而实现其犯罪目的。,（2）无犯罪目的的自招危险 由于不违法行为而招致的危险 在实践中，自招危险并不完全来自于非法行为，有的只是单纯来自社会生活上的义务违反行为，也有的来自法律不干涉的行为。 由于违法行为而招致的危险 第一种情形：行为人基于故意或者过失自招危险时，如果其主观上预见到危险的发生或有
24、预见的可能性，客观上该法益侵害的结果也可归责于行为人时，则应否定紧急避险的成立，行为人应承担相应的刑事责任。,1999年12月12日上午7时许，苗现房驾驶232路中巴车在运营时，位于其右侧稍前、同向行驶的余某驾驶的527路中巴车因前方突然出现障碍而向左打方向。苗现房便也向左打方向，越过道路中心黄线驶入逆行车道，因车速过高,刹车不及,与对面正常行驶的一辆出租车相撞,致司机李某当场死亡。后经交警部门认定，苗现房当时车速约为67.6公里（已违反道路交通管理条例对该类车辆50公里的限速），并违规越过黄线，在事故中负主要责任，驾驶527路车的余某因未注意观察路况负次要责任，死者李某无责任。,第二种情形：
25、行为人基于故意或者过失自招危险时，如果出现了其主观上事先没有预见到的、并且没有预见可能性的新的危险，则应肯定紧急避险的成立。 在此情形中，由于对于新出现的危险行为人没有预见的可能性，因此，不能将自招行为与避险行为造成的法益侵害结果之间作为一个整体加以考察。,被告人在驾车右拐弯的时候，差点与一辆同时从左方向开来的客货两用车相撞。在继续开车中，该客货两用车在被告人的车前停了下来，下来了几个象暴力团的小伙子。由于这些小伙子对被告人车体又揣又砸，被告人感觉到自己和乘客的人身安全有危险，于是，其在没有看清前方的情况下就向右拐弯逃走，结果撞到了相向而来的被害人驾驶的摩托车，结果导致被害人死亡。,2、“被胁
26、迫”能否成为危险的来源 在英美法系国家和地区，胁迫是普遍予以规定的一种合法辩护理由。具体而言，胁迫，是指行为人在他人的威胁下被迫实施一定的犯罪行为，如果符合一定的条件，受胁迫就可以作为一种免罪辩护理由。,被告人是某教团前信徒。当他与同为前信徒的D等人一起潜入教团设施，欲将收容于其中的其母带出时，被其他信徒发现，并被抓住戴上手铐带到了其他教团设施监禁起来。之后，被告人被带到教团代表G和教团干部那里，以杀害D作为释放他的条件。被告人如果拒绝的话，不会马上招来被杀害的危险，但是如果一直拒绝的话，就有可能被杀害，或者会一直被拘禁。在这种状况下，D为了从G那里得到了如果将D杀害的话就能够回去的答复，下定
27、决心并且将D杀害。法院判决否定了对于生命来说的现在的危难的存在，对于本案的杀人行为，也是否定了紧急避难成立，但是肯定了过剩避难的成立。,(二)必须是危险正在发生,所谓危险正在发生，是指将立即造成损害、或正在造成损害的危险已经出现而尚未结束。 危险的结束，是指危险已经过去，给合法权益造成的损害也无法避免和挽回，或者因为避险人的救济措施或其他主客观原因而使得危险已经消失而不复存在。 危险的现在性与迫切性，可以表现为两种形式：一是法益尚未遭受现实侵害，但已经面临直接而迫切的侵害威胁；二是法益正在遭受现实侵害，但损害还有进一步扩大的危险。,被告人所在村里的吊桥非常老朽，车马通行困难，他再三向村干部反映
28、，但是，没有得到解决。为了让村里重新建桥，被告人就用定时炸弹将该吊桥炸毁。原判认为，被告人的行为是紧急避险，不构成妨碍交通和违反爆炸物取缔规则的犯罪。但是，最高法院撤销了上述判决。认为，根据记录，尽管200300贯的马车通过此桥时很危险，但是，行人通过时，一点问题也没有。而且，马车通过，也仅仅是在违反村里的限制规定，偶尔偷偷通过的。如此说来，本案中的吊桥的危险， 至少到案发时的1953年2月21日时为止，并没有达到原审法院所认定的那么迫切,(三)必须是为了使合法利用免受正在发生的危险,（一）避险意思的必要性 主要有不要说与必要说之争。 险意思是否必要，与对偶然避险的认识是密切联系的。 所谓偶然
29、避险，是指行为人出于不法侵害的目的而实施了侵害他人法益的行为，但其在实施侵害行为之时，并没有认识到紧急危险状态的存在，从而其不法侵害行为只是客观上起到了避险效果的情形。,（二）避险意思的界定 作为避险意思的认识内容不仅要求行为人认识到某种合法权益面临正在发生的危险，而且要认识到给他人造成损害的可能性。 避险的目的就是为了避免正在发生的危险，使合法权益免受损害。,（四）避险的对象必须是无辜的第三者,这是我国刑法理论通说，即紧急避险的本质特征，在于为了保全一个较大的合法权益，而采取牺牲另一个较小的合法权益的手段转嫁风险。因此，紧急避险行为针对的是第三者的合法权益，而不是危险的来源。,紧急避险是对第
30、三人造成损害，大多数情况确实如此。但紧急避险也可能对其过程中所维护的法律利益的主体造成损害。B家在婚庆时由于电路故障发生火灾。一位客人扯下墙上的挂毯灭火。他正是通过造成B不大的财产损害而挽救了大得不可比拟的利益B的全部财产。,(五)避险行为只能是在不得已的情况下实施,所谓“不得已”，是指在合法权益面临正在发生的危险时，除了通过采取损害他人合法权益的方法外，没有其他方法可以排除此危险。 当然，鉴于紧急避险的紧急情况，行为人一般不可能从容、慎重考虑，故对“不得已”的判断不能过于苛刻。实践中，主要根据危险发生时的具体场合、环境以及危险的紧急程度等具体情况，结合行为人的个人能力、主观认识等来综合分析。
31、,紧急避险中，行为人采取的避险行为是仅限于作为方式还是也包括不作为方式呢？例如，根据我国刑法第311条的规定，明知他人有间谍犯罪行为的人，在国家安全机关向其调查有关情况、收集有关证据时，负有如实提供的义务；如果其拒绝提供时，则可以构成犯罪。然而，如果国家安全机关向行为人调查有关情况、收集有关证据时，间谍犯罪分子正将行为人的家人挟持在另一屋里，并事前警告行为人：如果敢乱说乱动，就杀死他家人。那么，此时行为人以拒不提供的不作为方式来避免自己家人正在面临的生命危险，应当属于紧急避险，不应以犯罪论处。,问题：避险行为的相当性是否属于必要要件？换言之，避险人只要具有避险的正当目的，其避险手段或方法是否可
32、以不加限制呢？避险行为的相当性，是指避难行为按社会上一般人的观念被认为是合理的，或者说是能够被社会的一般人所认可。,(六)避险行为不能超过必要限度造成不应有的损害。,根据紧急避险的性质，这个标准应当是：避险行为所造成的合法权益的损害，必须小于所避免的损害。 换言之，行为人出于保护一个合法权益而损害的另一合法权益，不能等于更不能大于所保护的权益。只有牺牲较小的合法权益来保护更大的合法权益，才能成立紧急避险，因为只有这样才能在整体上有利于社会，才符合刑法设立紧急避险制度的宗旨,超过“必要限度”的避险行为应当包括两种类型： 一是违反法益权衡原则的情形，即避险行为造成的损害大于或等于所避免的损害； 二
33、是超过“不得已”程度的情形，即本来可以选择实施造成最小损害的避险行为却没有选择该避险方法。,如何权衡合法权益大小，是一个极为复杂的问题。 一般认为，人身权利大于财产权利；人身权利中生命权为最高权利；财产权利的大小可以用财产的价值大小来衡量。但是，实践中有的案件是十分复杂的。对于合法权益大小的比较，需要进行全面的分析和判断。 （1）保护的合法权益与侵害的合法权益之间的位阶关系。（2）保护的合法权益可能受损失的程度。,例如，发生在2003年12月23日的重庆川东气田特大井喷事故中，在井喷发生后，由于担心放喷点火会造成爆炸，导致投资数亿元的气井报废，而没有采取放喷点火的紧急避险措施，最终导致243人
34、死亡、2.8万余人不同程度中毒受伤和特大财产损失。一位工程师对记者说，他们在早年接受的教育就是，为了保护国家财产，有时甚至可以牺牲自己的生命。因此，要一把火烧掉巨额的国家财产，现场指挥员谁也不敢说能承担这个责任。,课堂讨论,生命之间能否衡量？ 英国著名的杜德雷和史蒂芬森案： 三个男人和一个船舱服务员曾在同一只游艇共事。该游艇失事后，四个人共坐一只救生船。在海上漂流了18天后，他们已经几天没有食物和水了。两个被告人向第三个人建议，他们应该杀死并吃掉船舱服务员，但该人拒绝了。两天后，杜德雷杀死了非常虚弱的船舱服务员，然后三个人分食了尸体。四天以后，他们获救。被告人被指控犯有谋杀罪。,法院认为： 首
35、先，这样做将会极大地背离道德准则； 其次，这一原则是十分危险的，因为衡量必要性和选择受害者都是困难的，即：谁应该成为这种紧急避险的评判者？用什么样的标准来衡量生命价值的大小？是以体力为标准还是以智力为标准，或其他的标准？很显然，这一原则，留给决定紧急避险的人从中得益的余地，他可以证明自己故意剥夺他人生命是为了保存自己生命。 另外，英国法官也并不赞成美国法官的另一观点：在紧急情况下如果以抽签方式来决定谁应当牺牲，幸免者不是犯罪。 正如法官卡德卓（Cardzo）说：“当两个或更多的人遭受灾难突然袭击时，他们当中的任何人都没有杀死他人以保护一些人生命的权利。不存在抛弃人类生命的法则。”,紧急避险的主
36、体限制要件,我国刑法第21条第3款规定：“第一款中关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。” 所谓在职务上、业务上负有特定的责任的人，是指在危险发生时，其依法承担的职务或所从事的业务活动本身要求他们同危险做斗争的人。 http:/ 第一，特定责任人执行职务、业务时，虽然一般不得为避免自己危险而实施避险行为，但在执行职务、业务之外，则可以实施紧急避险。 第二，特定责任人虽然一般不得为保全自己实施紧急避险，但仍可以实施紧急救助，即为他人利益实施紧急避险。因为负有危险承担义务的特定责任人，只是不能将自己遭遇的危险转嫁他人,主要争议的问题是：特定责任人是否能在特定情形下为自己的
37、利益也能实施紧急避险？ 例如，1966年6月21日，四川石油管理局的32111钻井队在四川省合江汤河构造上打出了第一口产量大、压力高的天然气井。6月22日凌晨一点钟，该天然气井突然发生井喷，并燃烧形成宽50多米，高30多米的一大片火海，整个大气田面临着毁灭的危险。但是，值班人员一直坚守岗位，直到在火海中停止呼吸。而其他人员则顶着湿棉被往里冲。经过三十分钟的生死搏斗，油井保住了，但钻井队有6人牺牲，21人负伤。,第四节 其他排除犯罪的事由,一、法令行为 （一）概念 指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权力或者承担义务所实施的行为（二）类型 1、法律基于政策理由 2、职务或职权行为 3、权利行为,二、正当业务行为 指虽然没有法律、法令的直接规定，但在社会生活中被认为是正当的业务的行为。 三、被害人承诺的行为 1、承诺人对被侵害的法益具有处分权 2、承诺人对承诺事项具有理解力 3、承诺是被害人的真实意思表示 4、事实上必须存在承诺 5、承诺最迟必须存在于结果发生时 6、经承诺实施的行为不得超出承诺的范围 7、经承诺实施的行为不得违反法律规定,
