1、劳动用工法律风险防范讲座晏筠 Email:yanjun_2013年5月29日,案 例 一,双倍工资案,未订立书面劳动合同的法律责任,劳动合同法第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法对不订立书面劳动合同的用人单位，不再设定行政处罚的内容，而是将用人单位的违法成本转化成劳动者的经济利益。,案例：双倍工资案（一）2008年3月、2009年4月到开发区某单位工作，张小姐任人事经理，每月工资7000元，李小姐从事社保专管员工作，每月工资1700元。2011年5月，张小姐与总经理因工作原因发生矛盾，遂鼓动
2、李小姐与其一起辞职，在单位与两人办理交接手续时，单位接到开发区劳动监察机构的电话，称张小姐和李小姐投诉单位未与她俩订立书面劳动合同，要求单位向其支付双倍工资。单位总经理非常纳闷，单位800多人，全部订立了书面劳动合同，依法参加了社会保险，怎么会没有与她俩订立书面劳动合同呢？随即到人力资源部去调阅张小姐与李小姐的劳动合同原件时，劳动合同不翼而飞！总经理明白了，张小姐和李小姐利用职务之便，将她们的劳动合同原件拿走了。,本案分析,1、如何对劳动合同主体审查（已参保、内退、享受养老金待遇）？2、已达法定退休年龄但未享受到养老金待遇的人，是按劳动关系还是劳务关系处理？3、劳动合同文本的交付操作。4、本案
3、的处理。,双倍工资案（二）,2009年12月31日，某科技公司与陈某劳动合同到期，该公司于2010年1月4日公布续签劳动合同名单，陈某的名字在续签之列，陈某看到公布名单后未按公布的时间到单位续签劳动合同。之后，科技公司多次敦促陈某签订劳动合同，又通过单位的内部平台向他发出通知，陈某均未理睬。在此种情景下，单位向陈某发出敦促函，要求陈某限期来订立书面劳动合同，否则将解除劳动关系，恰逢陈某出差在外，人事专员将敦促函放在陈某办公室，并用电话告知他。陈某出差回来，因妻子生病又请了10天假，这样断断续续耽误，加之2月份过春节，单位也很忙，就把此时忘了。2012年6月，陈某因与单位同事闹矛盾，单位将其调整
4、到另外一个岗位，陈某不同意，遂提起仲裁申请，要求单位支付未订立劳动合同的双倍工资、经济补偿金、加班费。,本案分析,1、某科技公司在操作劳动合同期满员工续签劳动合同中有哪些不妥之处？可能会造成哪些法律风险?2、如果劳动者拒绝订立书面劳动合同，是否支付双倍工资？3、如果单位未及时与陈某订立书面劳动合同，但单位继续以原来的条件在履行劳动合同，并继续参加社会保险，是否支持双倍工资？4、双倍工资争议是否属于拖欠劳动报酬争议？ 是否属于拖欠劳动报酬争议，不能仅从字面理解，一个是原权利，一个是救济权利，,一、如何理解劳动合同法及实施条例对双倍工资的规定？ 1、“应当”支付双倍工资的情形； 2、“视为”订立无
5、固定期限劳动合同是否支付双倍工资？ 3、劳动者拒签劳动合同是否支付双倍工资？二、特殊主体的双倍工资问题。 1、单位筹备期用工； 2、无经营主体资格的主体用工； 3、依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员； 4、内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员。三、本案处理。,相关规定,“应当”支付双倍工资的情形劳动合同法第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单
6、位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 劳动合同法第八十二条 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。,返回,“视为”订立无固定期限劳动合同是否支付双倍工资？劳动合同法第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第六条用人单
7、位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者
8、订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。,返回,无经营主体资格的主体用工最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第四条劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。第五条未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位，以挂靠等方式借用他人营业执照经营的，应当将用人单位和营业执照出借方列为当事人。,返回,依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三） 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休
9、金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。,返回,内退人员、停薪留职人员、下岗待岗人员、放长假人员最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。劳动合同法第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；,返回,案例二,非全日制用工,非全日制用工案,2
10、009年3月，赵大姐随在建筑工地上务工的丈夫来到合肥，因为已经46岁，又无一技之长，非常难找工作，后经熟人介绍，到A开发公司从事保洁工作，口头约定每天上午工作3小时，下午不上班，每周工作7天，每月发一次工资，600元一个月。因其工作比较认真，在A开发公司隔壁的B培训机构也想聘赵大姐，正好在7月份学生放假，B培训机构的培训量增加，口头约定赵大姐平时下午上班3个小时，双休日下午上班5个小时，每月工资1000元，待9月份假期结束后，平时每天下午只需上2个小时，双休日每天下午上3小时，工资也是每月600元，赵大姐很高兴，收入增加了不少。2009年11月，赵大姐在上午下班后被一辆摩托车撞了，工作了两家单
11、位，都没买社保，到底找谁呢？,本案分析,1、A公司和B公司的工作时间是否合法？工资支付是否合法？目前合肥市的最低小时工资是多少？2、B公司暑期的工作时间是否能按全日制用工对待？3、两公司是否能为赵大姐参加社会保险？4、两公司发放工资的方式有风险吗？5、赵大姐是否能认定工伤？,相关规定,1、以小时计酬，支付周期不超过15日；2、平均每日工作不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时；3、可订立口头协议，可以和一个以上用人单位建立劳动关系；4、不得约定试用期，双方随时终止劳动关系；5、终止用工，用人单位不支付经济补偿金；6、社会保险包含在工资内。,案例三,工伤保险,1、从事粉尘作业的职工，在作业
12、后洗澡摔伤，是否为工伤？2、用人单位为职工提供福利建造浴室，职工洗浴摔伤，是否为工伤？3、上班前打卡过程中摔伤，是否为工伤？4、因工作安排问题发生纠纷受到暴力伤害，能否认定为工伤？5、戏耍打闹致伤是否算工伤？6、中午下班后在用人单位午睡时突发疾病死亡，是否是工伤？7、因工外出期间在娱乐场所突发疾病死亡是否认定工伤？,认定工伤,在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；患职业病的；因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；在上下班途中，
13、受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的 ；法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形,新旧工伤保险条例比较1、工伤保险条例第14条第（6）项：在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。（新） 工伤保险条例第14条第（6）项：在上下班途中，受到机动车事故伤害的。（旧）2、一次性伤残补助金的提高。（3、一次性工伤医疗补助金由基金支付。（37条）4、一次性工亡补助金支付费用的提高。（39条第3项）,如何理解“非本人主要责任”,非本人主要责任的交通事故和非本人主要责任的城市轨道交通、客运轮渡和火车事故。“非本人主要责任”事故认
14、定应以公安机关交通管理、交通运输、铁道等部门或司法机关，以及法律、行政法规授权组织出具的相关法律文书为依据。“交通事故”是指道路交通安全法第一百一十九条规定的车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失事件。,认定工伤的情形 1、法定工伤 （第14条） 2、视同工伤 （第15条） 在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的；不属工伤的情形1、故意犯罪的2、醉酒或者吸毒的3、自残或者自杀的,“醉酒”的标准,工伤保险条例中关于“醉酒”的标准，按照车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验执行，即100ml血液中，酒精含量大于或等于80mg。,基金新增支付项目,从20
15、11年1月1日起，职工工伤住院伙食标准按照每人每天20元执行。职工工伤报工伤保险经办机构审核同意，前往统筹地区外就医的食宿费用标准按每人每天130元执行。终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金.将因工伤死亡职工的一次性工亡补助金标准，从原来的4860个月的统筹地区上年度职工月平均工资，提高至按上年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍发放，比原标准增加了2倍多。,案例四,规章制度,规章制度案 王先生于2007年12月进入某公司从事人力资源工作，合同期5年。因王先生工作突出，2009年6月，被提拔为人力资源总监，并对单位的规章制度、薪酬制度、培训制度等人力资源管理制度做了全方位整理完善
16、，公司的人力资源工作开展得有声有色。2010年5月，王先生未履行单位的招聘程序，私自将怀孕5个月的表妹安排到财务部工作，并申报缴纳了社会保险费，意图享受生育保险待遇，在向生育保险中心申请生育登记备案时，被该中心发现其表妹属待孕参保，遂发询问通知书，要求该单位提供相关材料，对其劳动用工情况进行调查检查。公司经理知道后，非常生气，以王先生违反单位规章制度为由开除王先生，王先生不服，向市劳动监察支队投诉。,本案分析1、本案涉及的法律问题（1）规章制度是共议还是共决？（2）有关规章制度的法律规定。2、 规章制度合法有效的前提条件（1）程序合法；（2）内容合法；（3）合理可操作。3、实践中规章制度涉及的
17、其他法律问题（1）规章制度的告知方式；（2）劳动合同与规章制度的优先适用；（3）修改的规章制度的告知。4、本案的处理结果。,规章制度是共议还是共决劳动合同法第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。劳动合同法第五十一条企业职工一方与用人单位通过平等协商，可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保
18、险福利等事项订立集体合同。集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。,返回,有关规章制度的法律规定最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。劳动合同法第四条 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。,返回,劳动合同与规章制度的优先适用最高人民法院关于审理劳动争
19、议案件适用法律若干问题的解释（二）第十六条用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。,返回,案例五,加班工资,加班工资案,陈某2009年7月进入某软件公司，从事软件开发工作，2012年9月份因家庭原因要回老家工作，遂提出辞职。在辞职时向公司提出几点要求：1、单位未按实际发放的工资计算加班费；2、单位未按照考勤记录发放加班费（同时附一张6个月的指纹考勤记录）；3、在2012年7、8两月，单位只支付了加班补贴，没有支付加班费；4、在今年5月份，因办公室装修礼拜六值了3次班，单位也没有付加班费；5、因单位拖欠加班费，属未按时足额
20、支付工资，要求单位支付经济补偿。,单位就陈某提出的问题给出如下答复：1、陈某的加班费基数已在劳动合同中约定按合肥市最低工资标准计算，单位计算没有错误；2、陈某提出考勤记录和其工作时间并不一致，虽然考情记录显示陈某在单位工作，但没有加班申请单支持，而陈某实际上是在单位洗澡、打乒乓球下班迟了，并非在加班；3、7、8月份的加班补贴就是单位支付的加班费；4、5月份陈某是值过3次班，只是让他把手机打开，如果装修时有事情，可以找到联系人，并非在加班；5、我单位已支付其加班费，不存在拖欠工资，且陈某本人提出辞职，不需要支付经济补偿。,本案分析,1、加班费基数是否可以约定？如果没有约定，以什么标准作为加班基数
21、？2、仅有考勤记录是否证明存在加班加班？3、加班补贴能否取代工资？4、加班和值班的区别？5、如果单位没有支付加班工资，是否属于拖欠或未及时足额支付工资？（如果存在加班事实而用人单位未发放加班费，属于拖欠劳动报酬；如果是因为双方对加班费的计算理解不同而产生争议的，则不属于拖欠劳动报酬）6、工资通过银行转账，没有发放明细或者发放明细没有签字是否存在风险？7、加班工资的举证责任划分。,案例六,女职工劳动保护案,赵某，女，29岁，2013年1月进入某房产开发公司从事楼房销售工作，双方订立了为期3年的书面劳动合同，订立劳动合同时，单位人事部经理和她约谈，因为其所从事的岗位比较重视外在形象，加上该岗位女性
22、较多，希望她能理解公司的困难，工作2年之后再怀孕，赵某答应了。不想刚工作2个月，赵某怀孕了，她没有敢告诉单位，但随着夏季的来临，单位在定做夏季工作服时，发现赵某怀孕的事实。人事经理非常生气，认为赵某违反了单位的制度，要开除她，赵某认为法律规定不允许解除怀孕女职工的劳动合同，便不经请假回家休息，待过了一个礼拜后才来上班，人事经理也没有办法，遂以售楼岗位不适合赵某为由，口头通知赵某将其调整到客服中心工作，赵某上了一个多月班后，发现工资由原来的3500元降到1700元。就找到人事经理，要求把岗位调整回去，单位没有同意，便到某区劳动保障监察支队投诉，反映单位未经其同意调整工作岗位，要求回到原岗位工作，
23、恢复原来的待遇,并要求支付加班费。,分析案例六,1、“三期”的女职工是否不能解除劳动合同？2、本案中怀孕女职工的岗位调整合法吗？3、女职工劳动保护特别规定的新内容。（2012年4月18日实施）4、 “三期”内劳动合同到期如何处理？5、哺乳期结束后劳动者不来上班如何处理？,合同变更,目的：口头约定产生书面变更的效力时间：一个月内（倾向保护单位）解释四第十一条 变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。 一个月期限的举证,产假规定,第
24、八条 女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。（旧）第七条女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。（新）,哺乳时间,第九条 有不满一周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次三十分钟。多胞胎生育的，每多哺乳一个婴儿，每次哺乳时间增加三十分钟。女职工每
25、班劳动时间内的两次哺乳时间，可以合并使用。哺乳时间和在本单位内哺乳往返途中的时间，算作劳动时间。（旧）第九条对哺乳未满1周岁婴儿的女职工，用人单位不得延长劳动时间或者安排夜班劳动。 用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。（新）,第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。（新）,合肥市生育保险待遇,生育医疗费1、产前检查费用由500元提高到800元。2、生育费用：顺产3000元、助
26、娩产3500元、剖宫产5000元、多胎妊娠的，每多生一名婴儿，增加其基本费用的10%。计划生育医疗费 3个月以下门诊流产由120元提高到300元；住院流产由400元提高到500元；3个月以上7个月以下住院药流由800元提高到1200元。,生育津贴的支付标准,依据社会保险法，生育或流产时间为2011年7月1日后（含7月1日）的，生育津贴发放标准以自然年度（112月），按职工所在用人单位上年度职工月平均缴费工资计发。新参保单位以上年度全市所有用人单位职工的月平均工资为津贴发放标准。7月1日前的按原政策（津贴标准以本人生育或流产前12个月的平均缴费基数）享受津贴标准。以上规定从2011年7月1日起执
27、行。,七、社会保险相关规定,一、跨地区领取养老保险待遇的规定1、基本养老保险关系在户籍地的，由户籍所在地负责办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇 ；2、基本养老保险关系不在户籍所在地，而在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限满10年的，在该地办理待遇领取手续，享受当地基本养老保险待遇。3、基本养老保险关系不在户籍所在地，且在其基本养老保险关系所在地累计缴费年限不满10年的，将其基本养老保险关系转回上一个缴费年限满10年的原参保地办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。4、基本养老保险关系不在户籍所在地，且在每个参保地的累计缴费年限均不满10年的，将其基本养老保险关系及相应资金归集到户籍所在地
28、，由户籍所在地按规定办理待遇领取手续，享受基本养老保险待遇。,二、养老保险的处理方式,1、可以继续缴费。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄时，累计缴费不足十五年的，可以延长缴费至满十五年。社会保险法实施前参保、延长缴费五年后仍不足十五年的，可以一次性缴费至满十五年。（养老保险的补缴）2、转入其他养老保险。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含延长缴费）的，可以申请转入户籍所在地新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，享受相应的养老保险待遇。,3、提取账户储存额。参加职工基本养老保险的个人达到法定退休年龄后，累计缴费不足十五年（含延长缴费），且未转入新
29、型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的，个人可以书面申请终止职工基本养老保险关系。社会保险经办机构收到申请后，应当书面告知其转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险的权利以及终止职工基本养老保险关系的后果，经本人书面确认后，终止其职工基本养老保险关系，并将个人账户储存额一次性支付给本人。,三、失业保险,农村户籍的职工1、2011年8月1日起，与城镇户籍职工缴费一致，原农民合同制工人一次性生活补助金申领办法不再执行。2、本市农村户籍的失业人员，到户籍所在县、区就业保障服务中心办理失业登记，符合享受失业保险待遇的，按规定申领失业保险待遇。3、外地农村户籍的失业人员，可以选择在本市或户
30、籍所在地领取失业保险待遇。选择在本市领取的，到原工作单位所在县、区失业保险经办机构办理失业登记，符合领取条件的，按规定享受失业保险待遇。选择在户籍所在地领取失业保险待遇的，按规定划转失业保险费用，由户籍所在地按照当地标准和规定发放失业保险待遇。,失业人员的医疗保险,自2011年7月1日起，失业人员在领取失业保险金期间，由失业保险经办机构为其办理职工基本医疗保险参保缴费手续，享受基本医疗保险待遇。 1、失业人员应当缴纳的基本医疗保险费（含医疗救助保险费）从失业保险基金中支付，个人不缴费。 2、失业人员在领取失业保险金期间参加基本医疗保险缴费基数为全省上年度社会平均工资的60，缴费比例按照市、县基
31、本医疗保险规定执行，并同步参加医疗救助。,生活补助金、生育补助费,生活补助金：460元 生育补助费：1840元 1、失业人员领取失业保险金期满日距法定退休（含从事国家规定的特殊工种提前退休，不含其它提前退休）年龄不足1年的，经本人申请，县、区失业保险经办机构审核，市失业保险管理中心审批后，可享受生活补助金。生活补助金由失业保险经办机构按当地失业保险金标准的70%计发，发放期限最长不超过1年。 2、失业人员在领取失业保险金期间符合计划生育管理规定住院分娩的，凭住院医疗费专用发票、就业失业登记证、出生证、计划生育光荣证等材料到户籍所在街道就业和社会保障事务所申请，由失业经办机构一次性支付4个月生育当月失业保险金标准70%的生育补助费。（1840元）,交流互动,
