1、第10讲 近代的法律思想,殖民地半封建社会鸦片 战争至辛亥革命时期的法律思想,一、背景,（一）社会性质 半殖民地半封建社会 （二）经济基础 1、传统的自然经济基础遭到破坏 2、资本主义生产关系产生 （三）社会矛盾错综复杂 1、地主阶级与农民阶级的矛盾 2、帝国主义和中华民族的矛盾 3、资产阶级和无产阶级的矛盾 4、资产阶级和封建势力、帝国主义之间的矛盾,二、脉络,中心问题：“要不要学习西方资产阶级的法律思想；如何学习？” 1、鸦片战争时期地主阶级改革派 2、太平天国运动时期太平天国革命运动农民的法律思想 3、洋务运动洋务派的法律思想 4、戊戌变法时期资产阶级改良派的法律思想,5、礼法之争封建统
2、治集团内部礼教派与法理派斗争 6、辛亥革命时期资产阶级革命派的法律思想 西方的法律思想逐步被先进的中国人接受，中国本土的近代资产阶级法律思想逐步产生、形成和发展。,地主阶级改革派的法律思想,鸦片战争前后，在深重的社会危机的刺激下，封建统治营垒中分化出一批有识之士，他们是中国近代史上第一批睁眼看世界的先进人物，引发了中国近代研究西方、学习西方的时代洪流。,（一）代表人物,1、龚自珍（17921841）他支持林则徐查禁鸦片，并建议林则徐加强军事设施，做好抗击英国侵略者的准备。龚自珍一生追求“更法”，虽至死未得实现，但在许多方面产生了有益的影响。,2、魏源（17941847）“师夷长技以制胰”是魏源
3、名下的名言，见海国图志序 提出“因势变法”,龚自珍的法律思想,龚自珍批判封建法律制度和“更法改图”思想。 龚自珍的国家、刑法、礼乐起源于农说。 龚自珍的“不拘一格降人才”思想。 龚自珍以重典禁烟的主张。,魏源的法律思想,魏源抨击封建君主专政，赞赏西方政治法律制度的思想。 魏源“变古愈尽，便民愈甚”的变法论。 魏源的民主议政主张 魏源的广收人才、“治法在人”的主张。 魏源“师夷长技以制夷”的主张,（二）地主阶级改革派法律思想的主要特点,1、抨击封建君主专制和清王朝的法律制度，揭露了清朝的司法黑暗。龚自珍认为，皇帝为了树立自己的权威，未尝不仇视天下的读书人，用去掉人家廉耻的手段，来推行法令，抬高自
4、己；一个人独断专行，妄图使天下人都服从于自己的绝对权威。清朝统治阶级除了极力加强皇权外，还利用繁杂苛刻的律令去约束和控制臣民；而刑狱之吏贪赃枉法，出入人罪的现象，也比比皆是，人民处于水深火热之中。魏源从爱国主义的立场出发，大声疾呼：要拯救国家，非奋发图强不可。必须革除官吏中的弄虚作假、粉饰太平、结党营私、贪污腐化、苟且循等积弊。同时，为了抵御外侮，洗雪国耻，他还提出学习西方，进行改革的主张。,2、具有朴素的辩证法思想 变法主张的理论基础 龚自珍：国家、刑法、礼乐起源于农。认为，中国古代“未有后王君公”, “未有礼乐刑法与礼乐之差（等级）”。先有农业生产，然后才有国家、刑法、礼乐制度。在龚自珍看
5、来，社会危机的造成，是由于贫富不均。因此，他发出了“有在下者，莫高于平之尚也”的呼声，并要求统治阶级“随其时而剂调之”，以平均贫富。,魏源：天地万物和人类社会不断变化发展，“变古愈尽，便民愈甚” 魏源认为，世界上没有什么永恒不变的事物，天地万物和人类社会是不断发展变化的。这是他变法改良的重要理论根据。 他列举历代关于赋税、选举、劳役、兵役等制度不断变革的事实，说明法令制度随着“势”的变化而变化，这是历史自身发展的法则。魏源还认为，后代的法令、制度比古代进步。所以，他极力反对那种“势古”、“泥法”而不知随“势”变法的人，怒斥他们是“读周、孔之书，用以误天下的庸儒。,3、主张变法改革 龚自珍：“更
6、法改图” 龚自珍认为，清王朝已经到了非加以改革不可的地步了。他提出了“事无不变”的观点，作为“更法”、“改图”的根据。,怎样进行“更法”、“改图”呢？龚自珍主张仿古法而行之，“药方只贩占时丹”，认为这样做“正以救今日束缚之病，矫之而不过，且无病，奈之何不思更法？“ 他主张冲破腐朽的典章制度的束缚。龚自珍主张，皇帝只“总其大纲大纪”，应放松对臣下的约束，让他们做自己应该做的事情，履行自己的职责，不要过多地加以干预。,魏源： （1）赞赏西方资产阶级的政治法律制度。“师夷长技以制夷”（海国图志） （2）“变古愈尽，便民愈甚”怎样改革，变些什么“法”呢？魏源认为现有的法令、制度本身没有大的问题，要变的
7、是：必须讲求行法之人，除去“法夕陀弊”。在魏源看来，“天下无兴利之法，去其弊则利自兴矣”。,4、主张士人参政议政。 龚自珍认为，腐朽的科举制度严重地扼杀和摧残人才。“ 九州生气恃风雷，万马齐喑究可哀。 我劝天公重抖擞，不拘一格降人才” 魏源：（1）民主议政，广开言路。 魏源认为，一个人的意见和想法是不全面的，靠不住的。人们要得到对事物的正确认识，就要广征博采。在广泛听取人民意见时，魏源还要求皇帝做到“执两为兼损听，而不以狐疑为兼听”。 显示出中国近代早期民主思想的特色。 （2）广收人才，“治法在人”,5、主张严禁鸦片，抗击侵略，维护国家和民族的利益。 龚自珍主张：1 种植鸦片者斩首，在田头示众
8、，同时将其“三族”内的亲属都沦为官奴2 贩卖和制造鸦片者斩首。3 吸食鸦片者处绞刑。 4 对官吏、幕僚、说客、商人、绅士中那些狡猾奸诈，招摇撞骗，貌似老成而实际是迁腐愚拙并反对禁烟的人，应该杀一儆百。,6、拘守封建正统法律思想，有很大局限性。 （1）法律思想没有越出封建正统法律思想的范围。 （2）没有提出顺应时代要求的改革措施 龚自珍：“药方只贩古时丹” 魏源：“师夷长技以制夷” （3）变法改革的最终目的，不是要改变制度，而是让清王朝重现昔日盛景。,太平天国革命运动农民法律思想,太平天国农民起义，是中国旧式农民战争的最高峰，也是中国近代史上第一次反封建反侵略的高潮。 代表人物 1、洪秀全 2、
9、洪仁玕,（二）革命纲领,1、天朝田亩制度这是太平天国定都天京之后颁布的纲领性文件，也是太平天国初期立法的指导原则。它以改革封建土地私有制为核心，设计了一套理想中的大同社会结构。,它不仅对土地制度作了具体规定，而且也规定了经济、政治、军事、文化等方面的政策和制度。它的核心是通过土地的均分，实现“有田同耕、有饭同吃、有衣同穿、有钱同使、无处不均匀，无处不保暖“的理想社会。它反映了贫苦农民强烈得到土地的愿望，但是也有它的局限性，绝对平均主义思想，只能是小生产者的空想，无法实现。,2、资政新篇太平天国后期领导人洪仁玕为了挽救危局而著的纲领性文件。在政治方面提出了建立集权、分治与议政相结合的体制，改革封
10、建专制独裁的弊端。在经济方面提出发展私有制，鼓励兴办近代工业等，以解放生产力。在文教方面提出鼓励现代文明事业，主张开办学校、医院、慈善事业、废除封建陋习等。,资政新篇是洪仁玕学习西方资本主义的结晶，反映了民主与科学的因素，体现了历史发展的趋势。,平天国的严刑重罚思想,洪秀全的严刑重罚思想很突出。在他颁布的一些诏令和太平刑律的条文中有明显的体现。如不管是对敌人，还是对内部，动不动就“斩首”示众： （1）行军总要规定：“不准吸洋烟、吃黄烟、饮酒、掳掠、奸淫，犯者斩首不留。” （2）路旁的金银衣物，概不准低头捡拾和私取私藏，违者斩首。 （3）赌博、打架、口出怨言、均斩首示众。 （4）“剃胡刮面，皆是
11、不脱妖气，斩首不留”。,（5）教习妖书者斩首。 （6）宣传与信奉异教者（除上帝教外），“罪该诛灭”，屠杀和尚，道士，焚烧寺庙。 （7）装神弄鬼，以“邪术惑众”者，犯天诛。 （8）王候丞相驾出，朝内军中大小官员兵士“如不回避，冒冲仪仗者，斩首不留”。,太平天国采用的刑罚手段也很残酷，实行的这一些封建帮会流行的惩罚方法。如：“点天灯”，“五马分尸”，“斩首示众”，搞株连：“凡有反草通妖之人，通馆通营皆斩首”。 洪秀全领导农民起义，在和封建王朝和地主阶级的武装的生死博斗之中，采取严刑重罚，有其客观原因，是由当时阶级斗争形势决定的，这对于打击封建势力，保卫农民革命斗争的成果，也起了一定的积极作用。,但
12、应该看来，采取严刑重罚，搞惩罚主义，显然是落后的，本身带有浓厚的封建主义色彩，暴露出严重的皇权思想。总的来说，其效果不好，起了不良作用。 对敌人营垒的人不加区别，一律对待，动不动就杀头，这不利于分化瓦解敌人，壮大自已。 对革命队伍的内部，也一味实行严刑重罚，动辄则处死，这就危害了革命内部的团结，削弱了自己的力量，妨碍了革命事业的发展，使自已陷于孤立。,（三）法律思想的特点,农民阶级自身的局限性决定其法律思想既有革命性一面又有封建性的一面。 1、农民阶级的平等、平均观念和比较鲜明的反封建反侵略的思想。但同时又夹杂浓厚的皇权主义、宗教迷信色彩。 “有田同耕、有饭同吃、有衣同穿、有钱同使、无处不均匀
13、，无处不保暖“ 男女平等、婚姻自由,皇权思想、等级特权观念严重 严刑峻法、轻罪重刑 拜上帝教 2、反映了资产阶级民主主义的要求和向西方学习的倾向。,这是由于农民阶级局限性和社会条件造成的，在半殖民地半封建社会初期，由于没有科学思想的指导，农民阶级是小私有者，易满足于既得利益，没有革命远见性，缺乏革命的彻底性，也没有明确的阶级界限。所以就决定了其法制思想的落后性和局限性。,洋务派法律思想,（一）洋务派及其洋务运动洋务运动是指19世纪60年代至90年代，清政府中一部分带有买办性质的当权派，采用一些资本主义生产技术，以维护封建统治的自救运动。人们称这些当权派为洋务派。他们都是代表着封建大官僚、大地主
14、的利益。,（二）代表人物 中央：奕诉地方：曾国藩、左宗棠、李鸿章、张之洞 （三）法律思想的特点,1、“自强求富”的主张,（1）前期：“自强”，创办军事工业 本质在于加强对农民起义的镇压，而不是抵抗外国侵略。 （2）后期，“求富”，创办民用工业 冲击了封建自然经济，客观上对中国近代工业的发展和西方技艺的传播起了一定的作用。但同时他们的封建买办性反过来又压抑和阻碍了民族工商业的发展。,2、维护纲常名教,（1）曾国藩： “三纲五常”是“地维能赖以立，天柱所赖以尊” “修身、齐家、治国、平天下，则一秉于礼” （2）张之洞 “法律本原实与经术相表里”,3、中学为体，西学为用,洋务派法律思想的概括和总结。
15、 以纲常名教为本，在中国原有的封建法律制度的基础上，“采西法以补中法之不足”，以应世变，适应镇压农民革命和办洋务的需要，以维护清王朝的统治。,资产阶级改良派的法律思想,产生条件： 1、1894年，中日甲午战争失败后，民族危机空前严重，阶级矛盾日益尖锐。 2、民族资本主义进一步发展，但遭到外国资本主义和本国封建势力的压制。 “戊戌变法”运动（百日维新） 抵制侵略、变法维新、实行资产阶级君主立宪制、发展民族资本主义工商业。,代表人物：,1、康有为 2、梁启超 3、谭嗣同,一、康有为变法维新思想,人物简介：（1858年1927年），广东南海人，世称南海先生。中国近代资产阶级改良主义运动的领袖，后期变
16、为保皇派的代表人物。康有为的著述非常丰富，反映其变法维新思想的主要有新学伪经考、孔子改制考、大同书、戊戍奏稿等。,（一）“公羊三世说”与变法思想,1（1）“公羊三世说” 据乱世升平世太平世 封建君主专制君主立宪制民主共和制 局限性：社会的发展要按照三世的先后顺序进行，“循序而行”，不可逾越。,（2）“能变则存，不变则亡，全变则强，小变仍亡” 经济上：发展资本主义工商业，首先要发展近代工业，“以工立国” 文化教育上，废科举八股考试制，按资产阶级教育制度兴办各类学校，广议西书，出国留学。 政治上：要求变君主专制为君主立宪，行三权分立之制。 法制上：改革旧法，采用西方资产阶级法律制度。,（二）康有为
17、的“君主立宪”思想,倡导实行君主立宪的具体方案是： （1）设议院开国会。康有为早在公车上书中就颇为详尽地阐述了这个问题，他认为这种政体优越于专制政体，是一种十分理想的制度，可以使百废并举，以致富强。 （2）制定宪法。康有为依照日本明治维新，把“定宪法”作为“维新之始”，实行“新政”之前，必须先定宪法。这说明了康有为对立宪的充分重视。,（3）行三权分立，即以国会立法，以法官司法，以政府行政。 （4）重视改旧法，建立新的法制以保障君主立宪政体。 首先，他要求借鉴各国律例，定宪法，即制定一部英、日式的资产阶级宪法，使君民同受其治。 其次，他主张修改旧刑律。 再次，他要求制定民法、商法、诉讼法等。,（
18、三）“太平之世不立刑”,大同书 “太平世”即大同世界，是人类发展阶段上“至善至美”的理想世界： 人人平等自由，社会物质生活高度发达，社会风尚优良，人民生活完美。人们摆脱了“乱世”中存在的各种“苦道”。社会上使人犯罪的政治经济根源消失了，人性得到了充分的发展。从而，社会就可以达到“治至刑措”，实现“太平之世不立刑”。,二、梁启超的变法图存思想,梁启超（公元1873年-公元1929年），字卓如，号任公，又号饮冰室主人，广东新会人。出身于地主家庭。资产阶级著名的改良主义政治家、宣传家和学者。著述极丰，有饮冰室合集行世。其中中国宜讲求法律之学、中国法理学发达史论、立宪法议、变法通议等等都涉及或专门谈论
19、法律问题，集中反映了他的法律思想。,（一）法律起源论,法律起源于人的“良知”和“契约” 资产阶级契约论：法律产生之前，人类社会处于一种自然平等的状态，人人享有天赋权力，人们为了保护和扩大自己的权力，展开了竞争。这极不利于人类的全体利益。于是人们本能的按自己的“良知”，认识到应该采取一定的措施，以保证每个人所享有的天赋权利不受侵犯，使整个人类社会生存下去。因此，人们通过缔结社会契约，把自己的一部分权利转让给社会，通过设立法律作为约束人们行为和保护人们的手段,（二）变法是“救亡图存” 必由之路,1、以资产阶级进化论的观点，论证“变法”是合乎事物发展规律的。 2、批驳了清朝统治集团中的顽固派坚持的“
20、祖宗之法不可变”的谬论。说明法随时变是“古今之公理”，法制是不能“一劳永逸”的。 3、他分析中国当时的现状，指出“非变法万无可以图存之理”。只有早变、自变、，才“可以保国，可以保种、可以保教”。,（三）“三权之体皆莞于君主”的三权分立说,梁启超认为，中国要救亡、自强，实行变法，必须从改革中国社会本身入手，即改革中国政治、法律、文化教育制度以至国家的政体。 1、变法“必先变人” 育人才、开学校、变科举、变官制 2、变法“必兴民权”“国也者积民而成，国家之主人为谁，即一国之民是也”,3、变法必须要变专制政体为立宪政体，实行三权分立 （1）设立民选议会是否立国会是区别专制与立宪政体的重要特征之一，直
21、接关系到国家的盛衰。 （2）制定宪法,（3）实行“三权分立” 国会立法权， 国务大臣行政权， 独立审判厅司法权。 “用”：立法权、行政权、司法权 “体”：统一“三权”的统治权称为体。 用是可分的，体这是不可分的，即所谓“三权之体皆莞于君主”。,（四）法治、人治并用，法律、道德“相须为用”的主张,人治主义 法治主义 法治和人治不可偏废的观点。首先，他反对只要人治的主张，认为人治的弊端重重： 1、人治是以某一人或某几人为转移的，但个人发挥作用的时间短，范围小，而法治发挥作用的时间长，范围广。,2、人治是一种贤人政治，遇贤君则国治，遇昏君则国乱，而世上贤君少于昏君。 3、从中国的实际出发，国大、政务
22、繁，专靠人治，哪有这么多贤人。因此，在中国仅靠人治是是行不通的。,其次，他也反对只靠法治： 1、人能制法，非法能制人。 2、“徒法不能以自行”，有善法，然后有善治，而“善法”即要靠人来制定，又要靠人来实施。因此，法治和人治必须统一。,最后，他阐述了法律与道德的关系： 1、两种不同的社会规范，道德具有社会制裁力，法律具有国家强制力。 2、“法不能独立”，两者要“相须为用，莫可偏废”。,谭嗣同的法律思想,“冲决一切封建网罗”,资产阶级改良派法律思想的特点,1、变法维新 2、实行君主立宪变清朝封建君主专制制度为君主立宪制度就成为改良派变法维新的根本目标。 3、重法治，行新法。,清末礼法两派法律思想上
23、的斗争,一、礼法之争 中国历史上第一次大的礼法之争春秋战国时期 中国历史上第二次大礼法之争清末礼法两派斗争,所谓礼法之争，是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕大清新刑律等新式法典的修订而产生的理论争执。,沈家本等人对清代所面临的社会危机、对西方国家的政治法律制度有比较深入的了解，因而主张中国应该大幅度地引进西方近、现代的法律理论与观念，运用“国家主义”等政治法律理论来改革中国旧有的法律制度。 在修订大清新刑律、大清民事刑事诉讼律过程中，沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”
24、,而以曾出任湖广总督、后任军机大臣的张之洞、江苏提学使劳乃宣为代表，包括地方督抚在内的清廷上层官僚、贵族，则对变法修律持反对、消极的态度。他们认为沈家本等主持修订新律应“浑道德与法律于一体”，尤不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称做“礼教派”。,（一）社会背景,清末修律 1、原因： （1）社会性质改变，旧的法律已不能适用新的社会关系。 （2）农民运动蓬勃兴起，清政府统治危机。 （3）适应帝国主义侵华的需要。,2、修律活动： 1901、1902年慈禧两次下诏变法，确定修律指导方针“务期中外通行” 1903年，成立修订法律馆，任命沈家本，伍廷芳为修律大臣。沈家本确定修律原则 “参考古今，
25、博稽中外” 1902年，修改大清律例，颁布大清现行刑律；1910，公布大清新刑律 之后，又分别制定了诉讼法、商法、民法。,（二）礼法之争,1、导火线 1910年，大清新刑律 这是一部全新的法律，抛弃了中国旧有的纲常名教，采用了许多资产阶级的刑法原则，还采用了资产阶级国家的刑法体系。 触发了“礼教派”和“法理派”之间的激烈论争。,2、礼教派：张之洞、劳乃宣 简单模仿西方法律，不符合中国传统法律的基本原则，不符合中国国情。3、法理派：沈家本 从法律与道德的关系、刑事制裁与社会危害性方面驳斥， 属于违反道德规范的行为，不构成犯罪。,4、争论焦点如何对待西方法律原则与中国传统法律原则。其一，关于“干名
26、犯义”条存废。“干名犯义”是传统法律中的一个重要罪名，专指子孙控告祖父母、父母的行为。,法理派从西方国家通行的法理出发，提出“干名犯义”属“告诉之事，应于编纂判决录时，于诬告罪中详叙办法，不必另立专条”。 而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特为严重”，由此足见“干名犯义”条款大于礼教之事，是传统伦理的根本所在，因而绝不能在新刑律中没有反映。,其二，关于“存留养亲”。 沈家本等人认为：“古无罪人留养之法”，而且嘉庆六年上谕中也明白表示过：“是承祀、留养，非以施仁，实以长奸，转以诱人犯法”。因此，“存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。 礼教派认为，“存留养亲”是宣扬“
27、仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能随便就排除在新律之外。,其三，关于“无夫奸”及“亲属相奸”等。依照传统伦理“奸非”是严重违反道德的行为，故传统刑律有严厉的处罚条款。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。因此，礼教派认为在新律中也应有特别的规定。,法理派则认为，“无夫妇女犯奸，欧洲法律并无治罪之文”。“此事有关风化，当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”。至于亲属相奸，“此等行同禽兽，固大乖礼教，然究为个人之过恶，未害及社会，旧律重至立决，未免过严”。因此，对此等行为，依“和奸有夫之妇”条款处以三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。,其四，关于“子孙违反教令”。 礼教派认为，这样“子孙
28、治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨”。 法理派则指出：“此全是教育上事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。”,其五，关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权。 礼教派认为，“天下无不是之父母”，子孙对父母祖父母的教训、惩治，最多像舜帝那样“大杖则走，小杖则受”，只有接受的道理，而绝无“正当防卫”之说。 法理派则认为：“国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀其父，则治以不孝之罪”，惟有如此“方为平允”。,清代政府正式发布上谕，明确表示：“惟是刑法之源，本乎礼教。中外各国礼教不同，故刑法亦因之而异。但祗可采彼所长，益我所短。凡我
29、旧律义关伦常诸条，不可率行变革以为修改宗旨”。 因而清末修律过程中的“礼法之争”，其必然结局就是法理派的退让和妥协，最终公布的新刑律后被加上五条附则，称暂行章程。规定了无夫妇女通奸罪，对尊亲属有犯不得适用正当防卫，加重卑幼对尊长、妻对夫杀伤害等罪的刑罚，减轻尊长对卑幼、夫对妻杀伤等罪的刑罚等等。 礼法之争及其结局，说明了保守势力的强大以及清政府的顽固立场，但在客观上对传播近代法律思想和理论起到了一定的积极作用，对于此后的近代法制建设具有重要影响。,5、两派分歧的根本原因立法的宗旨不同，即是采取旧的纲常名教，还是采取西方资产阶级的法律制度作为立法宗旨的问题。,6、争论结果法理派失败，新律后增加附
30、则五条，加入有关纲常名教的条文。 7、争论意义中国法律从传统向近代转型时期发生的一场不可避免的争论。对中国近代法律思想和法律制度的发展产生了深刻的影响。中国人的法律意识开始觉醒。中华法系也因欧洲大陆法系和英美法系的介入开始瓦解。,小组讨论,比较先秦礼法之争与清末礼法 之争的异同,（1）产生时间不同：先秦礼法之争是在奴隶社会向封建社会过渡的过程中产生的，是代表奴隶主贵族阶级的礼治与代表新兴地主阶级的法治之争。近代礼法之争是在封建社会解体的过程中形成的，是封建地主阶级的法治观与资产阶级的法治观之间的冲突。,（2）争论的内容实质不同：先秦礼法之争是“儒法之争”，两派争论的焦点是究竟应该以奴隶主贵族的
31、传统的“礼治”来治理国家，还是以新兴地主阶级的“法治”来治理国家。近代礼法之争是修订法律，即立法中的争论，实际上是“法法之争”，两派争论的焦点是在立法时是用封建礼教，还是用资产阶级的法理来指导立法，即立法宗旨的不同。,（3）思想斗争武器不同：先秦法家用代表新兴地主阶级的“法治”来反对代表奴隶主贵族的儒家的“礼治”、“德治”和“人治”。清末法理派用资产阶级的法理反对封建法典的纲常名教立法宗旨。,（4）结果不同：先秦礼法之争的结果是法治理论暂时取得了胜利，秦国依法家的法治理论为指导建立了强大的秦王朝，统一了中国；近代礼法之争的结果是以法理派的退让和妥协而告终的，新律中不断加入了有关纲常名教的条文。
32、,（5）两者之间有着内在的联系，清末法典化的礼是从先秦传统的礼发展而来的。因此，两次礼法之争的历史一脉相承的。两次礼法之争都在中国社会产生了巨大的影响。先秦礼法之争导致了秦王朝统一中国；近代礼法之争导致了中华法系的瓦解。,二、沈家本“会通中外”的法律思想,人物简介：（18401913年），字子淳，别号寄簃，吴兴(今湖州)人。中国近代著名的法学家。历任刑部右侍郎、修订法律大臣，并兼大理院正卿、法部右侍郎等职。宣统二年(1910)，兼任资政院副总裁。次年，任法部右侍郎。 沈家本的著述十分丰富，现存沈寄蓉先生遗书甲编22种，乙编13种，还编有枕碧楼丛书12种。这些均为研究我国古代和近代法律史的重要资
33、料。,法学匡时为国重， 高名垂后以书传。,（一）实行资产阶级法治主义,1、法的性质和作用的论述。 （1）性质：人们行为的一种规范，是衡量天下万物万事的一种客观标准。 （2）作用：治民和治国。“法者，民命之所系也，用甚重而其义至精”。 2、法随时变，“会通中外”。法律应该随着古今形势的不同而有所变化，不能简单袭用。,3、在适用法律时必须统一、平等。 4、教化为先，以刑辅之。立法、司法都离不开道德教化，只有十分注重道德教化，做到情法两尽，法律才能发挥应有的社会作用。,（二）执法适中，“平恕”为审断之本,1、仁恕之心。反对严刑重罚，要求用法从宽。资产阶级轻刑主义法律思想 2、公平执法。须依法断罪，反
34、对比附。“法律无正条者，不问何种行为不为罪。”他在中国历史上第一次确立了罪刑法定原则，废除比附援引旧制，功不可没。,（三）“有其法者，尤贵有其人”。,有了好的法律，还要有好的执法人，才能推行资产阶级法治 他指出用人之法在于：一所有关键官吏，都应知法；二司法官吏应具有专门学识，才能胜任自己的工作；三设置律学博士，教授法学。,（四）法学盛衰说,法学盛衰说，分析中国法理学发展过程，剖析了中国法理学不发达的原因。 1、法理学对于立法、司法具有重要的指导作用。 2、“法学之盛衰，与政之治忽，实息息相通。然当学之盛也，不能必政之皆盛，而当学之衰也，可决其政之必衰。”。局限：世局的变化“随法学为转移”。夸大
35、法律作用。,沈家本法律思想主流是民主、科学的，具有一定的人民性，特别是具有近代资产阶级法理与法学的进步思想性质。他的论著，是我们研究中国法理制度和法理思想史的一份宝贵的学术遗产。,资产阶级革命派的法律思想,孙中山的法律思想,人物简介：孙中山（公元1866年-公元1925年），中国资产阶级革命派领袖，近代中国伟大的民主革命先行者。 1894年在檀香山创立兴中会。 1905年在东京组成中国同盟会，资产阶级革命派形成。孙中山被推举为该会总理。提出了以民族主义、民权主义、民生主义为基本内容的三民主义，从而奠定了资产阶级民主革命的理论基础。,1911武昌起义后，孙中山由欧洲回国，被推举为临时大总统，后与
36、袁世凯达成妥协而辞去大总统之职。袁世凯窃国阴谋大白于天下之后，孙中山发动“二次革命”，发表了讨袁宣言，组织了护法运动。 1914年7月他在日本组建了中华革命党，1919年将之改组为中国国民党。,1924年1月，在广州召开了中国国民党第一次全国代表大会，重新阐释了三民主义。 1925年3月12日病逝于北京。 孙中山的著述丰富，有孙中山全集行世，其中三民主义、建国方略、建国大纲等篇集中体现了他的法律思想。,（一）三民主义的立法指导思想,1、民族主义首要问题 旧：“驱除鞑虏，恢复中华” 新：中华民族自求解放；中国境内各民族一律平等。 2、民权主义核心 旧：“反对帝制，建立民国”，实质是要推翻封建君主
37、专制，建立资产阶级共和国。 新：主权在民，直接民权。五权宪法,3、民生主义最富特色 “土地”与“资本” “平均地权” “节制资本”,（二）五权宪法与权能分治学说,“五权宪法”是孙中山独特的宪法思想，是他民权主义的主要内容。它希望通过”五权宪法”保证人民主权和直接民权。 1、“五权宪法”的内容。 “五权宪法”的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权“，政府实施“治权”。“治权”相对于“政权”称作“能”，故又称“权能分治”。,人民的“政权”：选举权、罢免权、创制权、复决权等四权。 政府实施“治权”：采用五权分立体制，即立法权、司法权、行政权、考试权、监察权，五权相互独立、相互制约。与此相应，中央
38、政府实行五院制，分别是立法院、司法院、行政院、考试院、监察院。,2、”五权宪法”的由来。 二十世纪初，资本主义演变为帝国主义，“三权分立”的虚伪性暴露无遗。孙中山指出它的缺点： 一是代议制度变成了“议会专制”，没有“直接民权”；,二是官员的产生不是普遍选举。因此，欧美宪法不适应中国国情。他认真研究历史和外国法律，从“三权分立”中分割出考试权，从议会的立法权中独立出监察权，创立了”五权宪法”。,3、”五权宪法”的精华“五权宪法”是“直接民权”。选举权和创制权推行了主权在民；罢免权和复决权推行了人民保留的收回权。 孙中山希望，增加监察、考试两权，弥补三权分立的不足，克服代议制的缺点，矫正西方选举制
39、聘任制的弊病，从而建立“民有、民治、民享”的三民主义国家。,4、对”五权宪法”的评价。 孙中山的”五权宪法”是一种主观的空想。 （1）国家权力是一个整体，国家机关的分工不等于分权。 （2）他明显地把“政权”和“治权”分给人民和国家，实际上是不相信人民的能力。,（3）不能明确认识近代中国社会的矛盾是帝国主义与中华民族、封建主义与人民大众的矛盾，企图超越革命阶段，幻想建立“万能的政府”、“全民国家”，实现“全民政治”。,（三）“自由平等博爱”的法律观,1、深刻揭露清朝封建专制法制 2、主张建设资产阶级法制国家 （1）民主政治靠法律来保证，法律靠国会制定 （2）用法律形式规定和保障人民各项民主权利 （3）主张司法独立，以保证法治,资产阶级革命派法律思想的特点,第一，具有反封建性。批判封建礼教，揭露和批判清王朝的黑暗和腐朽。 第二，具有民主性。提倡资产阶级的“自由、平等、博爱”，主张学习西方的分权学说和法治原则。 推翻君主专制，实行三民主义。 批判君主立宪，主张五权宪法。,第三，具有民族性。力图将资产阶级民主共和国和中国国情结合起来 第四，具有一定的反帝性。主张推翻作为“洋人的朝廷”的清政府， 收回治外法权，建立主权平等的民族独立国家。,
