1、採購契約與案例研討,報告人 許瑩珍 工程會申訴會執行秘書 中華民國九十八年,2,採購契約與案例研討,採購契約概說 採購契約爭議與處理 調解程序介紹 調解案例,3,政府採購契約概說,政府採購契約之性質 私法契約 契約自由(定型化契約) 政府採購契約之原則 公平合理之原則 誠信原則 公共利益 政府採購契約之訂定與內涵 契約成立與效力 契約內容,4,政府採購契約概說,採購契約要項 依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，作為機關訂定各類採購契約之參考。 機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但採購契約要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。,5,政府採購契約概說,採購契約要項 一般載明事項 契約當事人
2、權利義務事項 履約標的有關事項 契約價金 商業條款 契約變更 履約遲延 查驗及驗收 其他與履約有關得載明之事項 履約爭議之處理 準據法,6,政府採購契約概說,契約文件(4) 契約文件之效力及優先順序(應載事項) 契約文件內容 契約本文 招標文件 決標文件 契約附件 履約文件、資料或實體,7,政府採購契約概說,契約變更 契約變更之要件(24) 雙方合意 書面紀錄 簽名或蓋章 要式行為(民153 166),8,政府採購契約概說,契約變更 契約變更之影響 價金增減 履約期限 保證金有效期限 通知銀行/保險公司 相關界面,9,政府採購契約概說,契約變更 機關通知廠商變更契約 契約約定範圍內 廠商接獲通
3、知前不得變更 廠商提出相關文件/機關核定 機關請廠商先行施作或供應/未依通知變更 補償廠商之必要費用/信賴保護/公平合理/委任-民546,10,政府採購契約概說,契約變更 廠商要求變更契約 原因 契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應。 契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應。 因不可抗力原因必須更換。 較契約原標示者更優或對機關更有利。 廠商敘明理由/機關書面同意 變更契約/不增價金/減省扣除 採購法26執行注意事項,11,政府採購契約概說,契約變更 契約所定事項無效之處理(22) 違反法令/無法執行部分無效 依契約原定目的更正 部分無效全部無效但除去該部分亦可成立者其他部分仍有效(民111)
4、,12,政府採購契約概說,契約變更 契約之轉讓(23) 不得轉讓為原則 例外公司合併、銀行或保險公司連帶保證、銀行權利質權而生之債權或其他類似情形 機關書面同意,13,政府採購契約概說,契約價金 契約價金之記載(30) 總價 無總價者應記載項目、單價及金額或數量上限 契約價金應含之稅捐、規費及強制性保險費 契約價金之給付(31) 依契約總價給付。 依實際施作或供應之項目及數量給付。 部分依契約標示之價金給付，部分依實際施作或供應之項目及數量給付。 其他必要之方式。,14,政府採購契約概說,契約價金 契約價金給付條件(34.35)-應載事項 廠商請求給付前應完成之履約事項。 廠商應提出之文件。
5、給付金額。 給付方式。 給付期限。 廠商請領契約價金之文件 預付款(36) 契約載明得支領 應先提出預付款還款保證 預付款抵還,15,政府採購契約概說,契約價金 契約價金之調整(32) 以總價決標/總價給付 契約變更致增減履約項目或數量 實作數量較契約數量增減達10%以上 稅捐、利潤或管理費另列依比率增減 工程數量清單之效用(33)工程採購契約所附數量清單，其數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。,16,政府採購契約概說,契約價金 契約價金因政府行為之調整(38) 政府法令之新增或變更。 稅捐或規費之新增或變更。 政府管制費率之變更。 屬中華民國政府所為 致履約成本增加者
6、-必要費用，由機關負擔； 致履約成本減少者-減少部分，得自契約價金中扣除。 其他國家政府所為，致履約成本增加或減少者，契約價金不予調整。,17,政府採購契約概說,契約價金 價金依物價指數調整(39) 應載明 得調整之項目及金額。 依據之物價、薪資或其指數及基期。 得調整及不予調整之情形。 調整公式。 廠商應提出之調整數據及佐證資料。 管理費及利潤不予調整。 逾履約期限之部分，以契約規定之履約期限當時之物價、薪資或其指數為當期資料。但逾期履約係可歸責於機關者，不在此限。,18,政府採購契約概說,契約價金 成本加公費法計算契約價金(40)-應載明 廠商應記錄並提出經機關認可之憑證，機關並得至廠商處
7、所辦理查核 成本上限及逾上限時之處理。,19,政府採購契約概說,履約期限 履約期限之訂定(43) 自決標日、簽約日或機關通知日之次日起一定期間內 預先訂明之期限 自廠商收到機關之信用狀、預付款或其他類似情形之次日起一定期間內 就履約各重要階段或分批供應之部分分別訂明其期限。 其他約定之方式。,20,政府採購契約概說,履約期限 履約期間之計算(44)-載明於契約 限期完成-星期例假日、國定假日或其他休息日均應計入。 以日曆天計-星期例假日、國定假日或其他休息日，是否計入，應於契約中明定。 以工作天計-星期例假日、國定假日或其他休息日，均應不計入。 因不可抗力或有不可歸責於廠商之事由者，得延長之。
8、,21,政府採購契約概說,遲延履約 逾期違約金之計算(45) 損害賠償額預定性違約金 以日為單位 載明於契約 定額 契約一定比率 以契約價金總額之百分之二十為上限。 得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商繳納或自保證金扣抵。,22,政府採購契約概說,遲延履約 不計逾期違約金之情形(46) 屬不可抗力所致-天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由 。 不可歸責於廠商之契約變更或機關通知廠商停工。 機關應提供予廠商之資料、器材、場所或應採行之審查或同意等配合措施，未依契約規定提供或採行。 可歸責於與機關有契約關係之其他廠商之遲延。 其他可歸責於機關或不可歸責於廠商之事由。 檢具事證/書
9、面通知機關。 機關得審酌情形延長履約期限，不計逾期違約金,23,政府採購契約概說,遲延履約 不可抗力原因(49) 不可抗力或不可歸責於雙方當事人 得展延工期(未依時履約) 免除契約責任(不能履約),24,政府採購契約概說,履約標的/驗收 履約所供應或完成之標的(50) 物的瑕疵擔保(民354.492) 查驗或驗收有瑕疵之處理(51) - 限期改善、拆除、重作、退貨或換貨 未於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正者(51) 自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。 解除契約或減少契約價金。但瑕疵非重要者，機關不得解除契約。 請求損害賠償。,25,政府採購契約概說,保固 保固或瑕疵擔
10、保期間之訂定(52) 訂明保固或瑕疵擔保期間 保固期間內，因瑕疵致無法使用時，該期間得不予計入,26,政府採購契約概說,權利及責任 廠商對於第三人主張權利之責任(55) 得標廠商應擔保第三人就履約標的，對於機關不得主張任何權利。 廠商履約，其有侵害第三人合法權益時，應由廠商負責處理並承擔一切法律責任。 智慧財產權之歸屬(56)-財物契約範本15 損害賠償之請求-逾期違約金外之損賠，得約定賠償之項目範圍上限或排除適用之情形。自應付價金中扣抵；其有不足者，得自保證金扣抵或通知廠商給付(58),27,政府採購契約概說,權利及責任 規劃、設計、監造或管理者之賠償責任(59) 規設錯誤、監造不實、管理不
11、善 致機關受有損害 得於契約明定賠償之項目、範圍或上限 並得訂明其排除適用之情形 機關不負賠償責任之事項(60) -廠商及其人員因履約所致之人體傷亡或財物損失 廠商責任不因機關審查核可而減免(61),28,政府採購契約概說,契約終止解除 契約得訂明機關得通知廠商終止或解除契約之情形(65) 因政策變更之終止或解除契約(66) 終止契約後之契約價金給付(67) 廠商於接獲機關通知前已完成且可使用之履約標的，依契約價金給付； 僅部分完成尚未能使用之履約標的： 繼續予以完成，依契約價金給付。 停止製造、供應或施作。但給付廠商已生之製造、供應或施作費用及合理之利潤。,29,政府採購契約概說,履約管理
12、履約管理之範疇 如期如值如預算 履約人員之素養 倫理準則、專業技能、品管觀念 履約權責分工 機關、專案管理、設計監造單位、施工廠商 履約管理重點 進度管理、品質管理、廠商違約處理、結算驗收 契約文件管理 索賠之認知與檔案管理、相關單位意見之溝通整合,30,採購契約爭議與處理,履約爭議之原因 廠商方面 投標前無疑義，得標後儘找理由拒絕簽約或要 求合約變更、追加工期。 疏於契約管理，失權後反主張契約條款無效。 是否施工錯誤抑為規劃設計錯誤之爭議。 履約標的不符契約規定，要求減價收受或使用同等品。,31,採購契約爭議與處理,履約爭議之原因 機關方面 合約漏未約定、條款待解釋或不公平。 執行上惟恐圖利
13、，一概拒絕。 縱給展期或賠（補）償，卻過於保守。,32,採購契約爭議與處理,履約爭議之原因 從外在環境變動 現場情況差異或不可抗力事件的發生 關連性廠商遲延 有無民法情事變更原則之適用,33,採購契約爭議與處理,履約常見之爭議 履約階段 履約期限之爭議計價之爭議契約變更之爭議契約解除與終止之爭議履約保證金之爭議,34,採購契約爭議與處理,履約常見之爭議付款之爭議 契約解釋之爭議違約扣款之爭議風險分擔之爭議其他之爭議 驗收階段驗收(扣款、程序) 之爭議 保固階段保固(範圍、期間之起算)之爭議,35,招審決申訴,履約爭議調解,停權申訴,採購契約爭議與處理,爭議類型及處理制度 調解： (第85條之1
14、) 申訴：招標、審標、決標(第76條) 停權(第102條),36,採購契約爭議與處理,爭議類型及處理制度 調解： (第85條之1) 申訴：招標、審標、決標(第76條) 停權(第102條),契約成立,履約爭議發生,調解於爭議處理體系,調解 (受理機關:申訴會),仲裁 (受理機關：仲裁機構）,民事訴訟 (受理機關：地方法院),確定判決效力,判決 (三級三審),成立 (約4月),仲裁判斷 (一次,69月)(37,21),不成立,仲裁或訴訟,公正,時程長,制度嚴謹 (辯論主義,嚴格證明,準備程序失權效276),38,履約爭議調解之功能,提供更經濟及迅速解決爭議之管道 85-1 II 前段:強制機關參予
15、調解 85-1 II 後段:一定情形之不成立案件機關不得拒絶仲裁 消除政府機關承辦人員圖利他人之疑慮 加速政府採購業務之推動,39,履約爭議調解,採購契約爭議與處理,爭議類型及處理制度 調解： (第85條之1) 申訴：招標、審標、決標(第76條) 停權(第102條),契約成立,40,政府採購爭議類型及處理制度,爭議類型及處理制度 調解： (第85條之1) 申訴：招標、審標、決標(第76條) 停權(第102條),訴願? 民事救濟?,資格,規格,決標,41,招標、審標、決標申訴之功能,提供廠商救濟管道 政府採購-國庫行為、私經濟行為 非行政處分不能循訴願救濟 雙方無契約關係無請求權(民法245-1
16、為88年甫增訂) 創設異議申訴制度視同訴願決定(83) 符合政府採購協定 WTO(2002年 第144會員) GPA(第20條、第24條) 建立公正單位、快速有效處理招標爭議 落實公平、公開及競爭化之採購制度,42,招審決申訴,政府採購爭議類型及處理制度,爭議類型及處理制度 調解： (第85條之1) 申訴：招標、審標、決標(第76條) 停權(第102條),43,政府採購爭議類型及處理制度,爭議類型及處理制度 調解： (第85條之1) 申訴：招標、審標、決標(第76條) 停權(第102條),停權通知,44,101條第1項及其效果,借牌(出借) 借牌(借用) 偷工減料 偽變造文件 停業期間參加投標
17、 犯8792條1審有罪 (有期徒刑時停權3年,餘1年),得標後無正當理由而不訂約者 查驗驗收不合格 情節重大 不履行保固 遲延情節重大 轉包 可歸責解約 破產程序中 歧視弱勢團體 情節重大,停權3年,停權1年,(案例),45,停權及申訴之功能,少數國家特有制度(採購法101-103) 懲處不法不良廠商，維持採購秩序 慎重停權程序，給予廠商合理救濟機會(異議申訴期間尚未停權),46,停權申訴,政府採購爭議類型及處理制度,爭議類型及處理制度 調解： (第85條之1) 申訴：招標、審標、決標(第76條) 停權(第102條),停權通知,47,爭議類型及處理機制,政府採購爭議類型 履約爭議 招標審標決標
18、之爭議 停權之爭議,處理機制 訴訟 仲裁 調解申訴,多元合意專業,48,採購契約爭議與處理,契約爭議解決途徑 協議 訴訟 仲裁 調解,履約爭議解決途徑之比較,履約爭議解決途徑之比較,履約爭議解決途徑之比較,52,調解程序-爭議處理組織,處理機關及單位 法源：政府採購法第76條及86條 中央：政府採購法主管機關(行政院公共工程委員會) 地方：直轄市、縣(市)政府 下設 採購申訴審議委員會 採購法86條：委員725人 (機關人員: 1/5, max. 3人) (法律或採購專業公正人士擔任)(任期2年) 現設申訴會之機關 中央：行政院公共工程委員會 地方：臺北市、高雄市 臺北縣、臺中市、嘉義縣 未設
19、之縣(市)委託本會,調解申請,繳費,指派 調解委員,調解會議,調解建議,調解不成立,調解成立,雙方同意,任一方異議 (10日內),確定判決相同效力,訴訟或仲裁,(85條之1:工程採購,機關不同意,強制仲裁),Y,N,N,Y,調解詳細流程圖,程序審查,不受理 結案,NG,OK,調解案件處理流程圖,委員大會 議決(1/2),委員大會 議決,不適格,經調解,當場合意,申請人無理由,無合意可能,調解方案 (接近,委員大會議決),機關不同意建議或方案應報上級機關並附理由,專業,55,採購履約爭議調解實例說明,展期增加服務費 減價收受 工期之認定 逾期罰款,56,案例：展期增加服務費1/2,事實甲廠商與A
20、機關於92.3.26訂定某工程專案營建工程管理服務契約，契約金額為585萬元，甲主張系爭工程因受天候影響、追加工程及變更設計等不可歸責廠商之事由，展期387天，展期過程中，甲仍依約投入計畫督導、計畫經理、駐地工程師等人力，監督監造單位及土建廠商完成系爭工程，期間共計提供16.2人月數之展期服務，故請求增加給付服務費209萬8672元。A機關主張甲廠商並未提出其確因工期展延而增加16.2人月之相關事證以實其說，故難同意所請。 雙方協議未成，廠商申訴調解。,57,案例：展期增加服務費2/2,調解成立內容 經查系爭工程原訂92.11.26開工，原訂工期540日曆天，因火葬場未遷移，影響工區施作，故經
21、機關同意後延至93.5.14始正式開工，另因天候變更設計及火葬場濃煙影響施工等因素，經機關同意展期387天在案，至95.11.26竣工為止，實際工期共927天，此為雙方所不爭。 按系爭契約第6條第5款規定在本工程服務期間超出契約有效期間之工作， 該比例達總工程5%以上時， 由雙方協議調整服務費用，因本案服務期間實際上超出原訂工期70%以上，應予廠商適當補償，惟考量其實際工作量與原訂工期並無顯著增加，僅服務期間延長，機關同意給付146萬元(585萬*387/927*60%)予廠商。 基於調解目的，廠商同意捨棄本案利息之請求。,58,案例：減價收受1/5,案由甲機關與乙公司訂立摺疊環保袋30000
22、個採購契約，乙公司自承所交貨品質不符合契約規定，惟該貨品使用上不防礙安全，請求甲機關減價收受？,59,案例：減價收受2/5,思考方向：1.如何情況，得減價收受？ 2.減價時，應考慮那些因素依據為何？,60,案例：減價收受3/5,政府採購法第72條第2項：驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。,61,案例：減價收受4/5,採購契約要項21：契約約定之採購標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由、檢附規格、功能、
23、效益及價格比較，徵得機關書面同意後，以其他規格、功能及效益或較優者代之，但不得據以增加契約價金。其因而減省廠商履約費用者，應自契約價金中扣除。（四）較契約原標示者更優或對機關更有利。,62,案例：減價收受5/5,政府採購法施行細則第98條第2項：機關依本法第七十二條第二項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。,63,案例：工期1/2,案由某學校工程合約僅書明限五百個日曆天內全部完工，但對日曆天之含意及該五百個日曆天是否已將工期內之星期假日、國定假日、選舉投票日、民俗節日已予計入，並未作任何規範。
24、乙方於近完工時乃主張其於開工時所提施工計畫網圖並未將此等例假日予以計入五百日曆天內，且該施工計畫網圖也經甲方監造顧問核可，故甲方應另行核給乙方一百二十五個日曆天。惟甲方以監造顧問意見有誤，且乙方如對契約中日曆天之規定有疑義，應於開標時或訂約前提出，其於工程落後始對工期計算方式提出質疑，要難接受，遂有爭議。,64,案例：工期2/2,思考方向1.工程合約採日曆天計算工期者，日曆天之意義為何？2.廠商開標前如未就日曆天工期計算有所疑義，且開工時所提報施工計畫網圖亦未扣除國定或民俗例假日時，則在工期認定上有無不同？3.又所提報施工計畫網圖已扣除例假日等，且經業主監造單位備查，則結果有無不同？,65,案
25、例：逾期罰款1/3,案由某機關工程合約，甲方以乙方逾期完工175天，應依合約第三條規定按日計罰全部工程款（1億7千5百60萬元）千分之4罰款（即每日罰70萬2千400元）。惟乙方以其至完工截止，所領取甲方估驗款尚不足全部工程款三分之一，且工程既已完工，甲方自不得再課以過高逾期罰款，嗣經兩造協議，甲方同意將按日計罰比率千分之4酌降為千分之1.5，總計罰款金額應為4千6百22萬6千700元，試問此做法正確否？,66,案例：逾期罰款2/3,思考方向1.逾期罰款之法律性質為何？2.一般工程逾期罰款有無上限規定？3.逾期罰款合約內如未訂有上限，主辦機關可否以罰款過高不合情理而逕為酌減？4.逾期罰款酌減是
26、否應考量廠商標價高低以及罰款所致廠商成本所受損害大小等因素作綜合考量？,67,案例：逾期罰款3/3,參考資料民法第252條：約定之違約金過高者，法院得減至相當數額。最高法院四十九年台上第八0七號判例：當事人約定契約不履行之違約金過高者，固得依民法第二百五十二年以職權減至相當數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受損害減少其數額。,報告完畢,敬請指教,69,85條之1第2項後段,工程採購經採購申訴審議委員會提出調解建議或調解方案，因機關不同意致調解不成立者，廠商提付仲裁，機關不得拒絶,70,GPA,一定金額以上開放 國民待遇及不歧視原則 選商程序公開透明 廠商申訴程序 20條：法院或獨立之審議機關,71,調解收費標準,
