1、建筑市场商业贿赂问题初探石家庄市建设工程招投标管理办公室范枝棉内容摘要：本文通过对建筑市场中商业贿赂现象的归纳和剖析，提出了要进一步加强建筑业立法，健全完善建筑市场管理法规；要健全相关制度，进行权力分解，实现有效的监督；要规范建筑市场，努力创建公正、公平的市场秩序；要加大政府对建筑市场的监管力度，严厉打击建筑市场贿赂犯罪活动等四个方面的对策，以预防和减少商业贿赂。关 键 词：建筑市场 商业贿赂 商业信用 对策随着城乡经济的发展，能够直接体现城乡经济状况的高楼、道路、桥梁等工程建筑随之增加。由于规范建筑市场的法制建设滞后，改革措施不配套，监督管理跟不上，致使工程建筑领域运行秩序混乱，贿赂犯罪居高
2、不下。这种建筑市场商业贿赂的主要表现形式有现金、购物卡、技术服务费、信息费、吃喝、娱乐、外出考察等，其中回扣或变相回扣是主要表现形式。并具有明显的违法违规性质，破坏市场公平竞争环境的特点，因此打击建筑市场商业贿赂行为势在必行。 一、 前建筑市场商业贿赂的现象及特点建筑市场是一个很宽泛的概念，涉及基础性的建设，诸如修建房屋、道路桥梁、水利等方面的工程都被概括为建筑市场。建筑市场涉及面广，工程造价总值高，由此引发的贪污贿赂案件量也高。其特点主要表现以下几个方面。一是权力商品化。以权力为资本，以获取私利为目的，以牺牲国家和集体利益，损害党和政府形象为代价，来满足个人的私欲，成为当前国家工作人员利用职
3、务之便进行权钱交易的主要特点。于是用金钱打通环节，以击败竞争对手，从而获得进入市场、获取最大利益的主动权，成为建筑市场惯用的非法竞争手段。从受贿方面看，担任“一把手”领导职务的比重大，1996 年湖北省仙桃市建筑受贿犯罪案件的统计就占了 50%。这些人中，大都掌握着单位的建筑工程发包权、工程款项划授权、工程质量验收权和工程决算权等；从行贿方面看，为了承包工程，击败竞争对手，承包工程者千方百计寻租权力，直接将工程竞争到手。行贿人深知某些受贿人存在着“有权不使，过期作废” ，欲寻找机会“出租权力”的心态，因此，敢于一而再再而三地上门行贿，从而达到“租权”之目的。二是行贿普遍化。当前的建筑市场，由于
4、竞争激烈，以贿赂开路，用金钱寻租权力，几乎是大部分工程承包者惯用的手段。建筑工企业单位，特别是那些挂靠国有或集体建筑工程公司的个体工头，为了将工程承包到手，从工程立项报建开始，就通过各种关系打入发包方主要领导人和主管基建负责人的圈内，联络感情，投其所好，寻租权力。据调查，凡承包工程者，没有不送礼的，凡发包者，没有不收礼的。其区别仅在于数量有大有小，礼有轻重而已。三是行贿指向明确化。1998-2003 年，上海市闵行区在建筑工程领域查处的 19 件案件中，涉案人员为公司经理、厂长等“一把手”的 12 人，副局长、科长等 6 人。这些受贿人在本单位或具有发包建筑项目的权力，或是在工程建设中参与管理
5、的人员，或是有工程结算权限的会计等。如浙江上虞海汇建筑工程公司老板沈岳金为承包上海虹桥排灌站护岸工程，不惜重金向该站副站长王祖荫行贿，同时，也不忘给该站会计金静芳送上礼金，后金当了站长享有发包权时，沈对其更是阿谀奉承，百般讨好。四是贿赂手段多样化。以借款形式掩盖索贿、受贿真实意图；以红白喜事为契机，收受、索取财物，将贿赂行为冠之以“人情” ；以家人作挡箭牌，让妻子儿女收受钱物，即使东窗事发，也有“没利用职务之便”的狡辩余地；以“主要职责是分管基建企业，履行的是职责范围内应尽之义务，没有为他人谋取利益”为理由，钻法律的空子，否认受贿的事实。真可谓是，只有你想不到，没有他做不到。二、 筑市场商业贿
6、赂高发的原因改革开放二十几年来，建筑行业的发展速度惊人，由于建筑工程的高造价，高利润，造成建筑市场竞争激烈。有些建筑商往往为了占据市场份额、获取高额利润，施展各种手段进行行贿，致使商业贿赂泛滥。分析其原因主要有以下五个方面。一是法律规定不完善，导致对行贿犯罪的打击不力。我国刑法规定:“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 ”可见，如何界定“不正当利益” ，直接关系到对行贿罪的正确认定。尽管“两高”的司法解释中规定:“谋取不正当利益是指谋取违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的利益，以及要求国家工作人员或者有关单位提供违反法律、法规、国家政策和国务院各部门规章规定的帮
7、助或者方便条件。 ”但是，上述规定和解释仍不够明确和完善，在理论界和司法界对认定贿赂案件中行贿主体谋取利益的正当与否仍众说纷纭，各执一词，导致对行贿犯罪难以认定，打击不力。如本文所述的行贿主体为承接工程而向有发包权的国家工作人员行贿，他们所追求的利益(承接工程)是法律政策所允许的，但是他们采用不正当的手段取得利益，那么，这种利益是否属不正当利益，很有争议。其次，这些行贿人行贿之后能否取得这种利益还处于一种不确定的状态，仅仅是具有可能性，而非必然性。基于以上两点原因，司法实践中对建筑工程中的一般行贿行为很难追究刑事责任。由于缺乏足够的打击力度，因而很难起到应有的震慑作用，有的行贿人曾多次涉案，但
8、限于法律规定的条件均不能追究其刑事责任。社会上“只打受贿，不打行贿”的言论也由此而起。行贿行为成了建筑领域的一股不正之风，屡禁不止。二是招标承包制度流于形式，给商业贿赂提供了可乘之机。国家建设部、监察部曾于 1994 年联合发文规定：“大力推行招标承包制，实行建筑市场公开、公正、公平竞争。所有具备招标条件的政府和公有制企事业单位投资的新建、改建、扩建和技术改造工程项目的施工，必须招标发包，经过投标竞争，择优选定承包单位。 ”然而在建筑市场实际运行中，公开招标，给施工单位以公平竞争机会的项目并不多见，常见的倒是不经招标投标管理机构批准，就以“议标”形式自行发包。失去制约的发包权，必然产生贿赂犯罪
9、。有的工程即使是公开招标，也是形式上的公开，实质上是贿赂后的发包。有的是在贿赂作用下泄漏标底使投标者中标;有的是同等资质条件下，行贿者中标，不行贿者不中标，贿赂重者中标，贿赂轻者不中标。在公开的形式下，产生不公平的竞争结果。三是建筑市场的管理存在“真空”地带，为商业贿赂创造了生存空间。我国的建筑法第二十六条规定:“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 ”条文明确的就是在建筑领域，不允许有挂靠这一形式。建筑企业的管理部门只对注册登记的企业行使管理职能，而对挂靠该企业的施工单位的情况无法了解，更无从管理。由于被挂靠企业隐瞒有关情况，规
10、避管理，造成了挂靠单位实际的生产能力、技术水平，以及经营者在经营活动中的违法违规行为都处于管理的“真空”状态，一些不具有资质和能力低下的个体建筑商通过种种不正当手段承揽工程，贿赂案件的发生也就在所难免。同时，也破坏了公平竞争的市场秩序的建立。四是建筑工程发包与管理权力过于集中，方便了商业贿赂和实施。 建筑法 、 招标投标法对实行招标的工程项目虽然有规定，但一些建设单位利用规定中的梳漏弄虚作假。如有的建设单位按选定企业设定招标条件限制，有的甚至搞假招标，即先由建设单位通过一系列不正当手段选定施工企业，再由施工企业出面暗中买通其余几家施工单位前来参与假投标，在最后的评标阶段再通过贿赂评委等手段达到
11、锁定中标方的目的。除此之外，还有相当多的工程由于工程造价低等原因，建设项目不需要进行公开的招投标，其发包权大多由该建设单位的主管领导决定，工程的监管和工程款的结算也由本单位相关人员负责因此，这些人员因为手中掌握的“发包权” 、 “现场监管权”等，就成了行贿主体的行贿目标。而这些相对集中的权力在行使中，由于缺乏有效的监督，很容易发生偏差和“走样” ，这就为贿赂犯罪提供了“温床” 。五是受贿人的主观原因及家庭因素，影响着贿赂犯罪的发生。在调查中发现，受贿人犯罪的主观原因主要是放松了对自身的要求。如上海市闵行区原房地产局党委书记张某在犯罪后谈到:“对市场经济条件下社会交往中出现的许多现象，从开始的看
12、不惯，到后来不仅看得惯，而且也跟着干。利用职权办一些事，人家好像很诚心要感谢，再说自己马上要退下来，人家给一些钱，也是人之常情，不认为是违法违纪的事。 ”正是由于受贿人的价值观和人生观发生偏差，法制观念淡薄，同时又心存侥幸，所以一旦出现外部诱因，权钱交易就“顺理成章” 。另外，办公室、家中以及饭店等是行贿的主要场所，而节假日或受贿人家中有事，更是行贿的有利时机。有的行贿人不是将钱财等贵重物品直接送给受贿人，而是假借其亲属之手达到行贿的目的。如果领导干部疏于对亲属子女的思想教育，行贿人就会趁虚而人，拉干部下水。三、 预防和减少商业贿赂的对策结合当前建筑市场的现状，以及商业贿赂的普遍化、多样化等特
13、点，对如何从减少商业贿赂入手规范建筑市场秩序，提高建筑诚信，提出如下对策： (一)进一步加强建筑业立法，健全完善建筑市场管理法规。改革开放以来，我国建筑立法工作有了很大进展，但同我国经济发展和市场培育的需求相比，仍显得十分滞后一是建筑业立法还存在空白。如建筑产品质量的规范问题，目前尚无法律规定。虽然国家制定了产品质量法，但由于建筑产品生产和使用的特殊性，该法明确规定“建设工程不适用本法” ，因此建筑产品质量的立法还是一个空白。二是缺少一部统一的、具有普遍约束力的法律、现有的建筑管理法规，主要是以部门法规、地方法规为主，对建筑市场的运行不能统一规范。三是法规条文陈旧，已不能适应建筑业发展的需要。
14、因此，国家立法机关应尽快出台一部建筑法，统一规范我国的建筑活动。在此基础上，各地应根据国家建筑法和有关法规精神，结合当地建筑市场的实际情况，制定出切实可行、操作性强的建筑市场管理细则，规范建筑市场行为，保证建筑市场运行有法可依，有章可循。(二)健全相关制度，进行权力分解，实现有效的监督。权力的过于集中，往往会造成权力的异化和滥用。调查中发现，对建筑工程中标的小，不需要参加本地区招投标的项目，一般都由本单位分管基建的领导决定由谁承建，因此，要遏制和预防建筑工程中贿赂犯罪的发生，就必须健全相关的制度，通过分解权力和对权力运作的监督，来加强内部监控，抑制权力的滥用。一是将工程项目的发包、工程款的结算
15、等列为本单位的重大事项，并规定做出决定所必经的若干程序、步骤和环节，并使各个环节互相制约。如工程发包必须经单位领导班子集体讨论决定、纪检部门参与单位工程项目的招标等等。二是增加用权行为的透明度，负责建筑项目的部门应对建筑项目的实施情况予以公布，由“暗箱操作”变为“阳光行为” ，根治“黑箱”作业。三是单位的纪检监察部门可对本单位的建筑项目实施效能监察，参与有关制度的制定，检查项目主要环节的决策等，对工程建设全过程进行监督和制约。(三)规范建筑市场，努力创建公正、公平的市场秩序。行贿行为是对公正、公平市场秩序的破坏，在目前对行贿罪的打击存在力度不够、制裁处罚不多的情况下，有必要在规范建筑市场上下功
16、夫。一是加大市场监管力度。建设管理的相关职能部门要对工程建设领域的企业资质和有关专业技术人员执业资格进行严格管理，禁止无相应资质的企业和无执业资格的人员进人建筑市场。对于转包、挂靠等违反建筑市场秩序的行为进行严格的执法监察；二是建立建筑市场的廉政准入制度。可由建设管理部门对进人建筑市场从事建设工程承包、发包的单位和个人进行廉政资格审查，对有不良记录的企业根据情节轻重，或限制其进人建筑市场参与承包活动，或给予降低企业资质等处罚。廉政资格审查所依据的是检察机关提供的近年在本地区建筑工程中，有行贿、欺诈等不正当竞争行为的企业名单；三是规范有形建筑市场的运行。要依法加强招投标监管，对招投标活动实施必要
17、的现场监督；要加大建筑市场管理力度，有效防止规避招标、招投标弄虚作假以及转包、违法分包等行为的发生。(四) 加大政府对建筑市场的管理监督力度，严厉打击建筑市场贿赂犯罪活动。要建立行政监督和社会监督相结合的诚信监管保障体制，营造诚实守信的良好氛围，为建筑市场监管提供有力的手段。同时充分发挥政府部门、行业协会和评价机构的作用，推动建筑市场信用体系的建设，实现四个统一，即统一的诚信信息平台、统一的诚信评价标准、统一的诚信法规体系、统一的诚信奖惩机制。检察机关要加强对建筑市场中贿赂犯罪的查处。审判机关在办理建筑市场的贿赂犯罪案件时，要针对贿赂犯罪贪财图利的特点，充分运用罚金刑；针对贿赂犯罪利用职权的特点，用好用足资格刑，剥夺犯罪人继续担任各种公职的资格，避免其继续利用职权谋取私利。尽管我国的建筑市场存在着商业贿赂、弄虚作假、拖欠农民工等诸多问题，而且这样的问题还会在一定程度上影响着我国社会主义现代化建设的进程，但在党中央高度重视及着力加强建筑市场法律规范建设，严厉惩治建筑腐败的基础上我国的建筑市场一定会得到根本的改善。作为各企、事业单位及个人也应当洁身自律，坚决与违法国家建筑市场道德规范的行为做斗争，相信在党中央和全国人民的努力下我国的建筑市场一定会很快步入正轨，也一定会迎来建筑市场的又一个春天！
