1、,专利代理人考前培训,韩晓春,2017年10月5日,上传说明：本课件为2015年笔者制作并使用的课件，为便于考生复习，特上传共享。另笔者有一2010年的相关法视频（完整版），有需要者可以搜“优酷”，希望能给考生提供帮助。,0,相关法律知识,知识点概括,民法,新中国成立前 第一次编篡：1900年大清民律草案。由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成，1569条 第二次编纂：1925年北洋政府草案。由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成，1745条 第三次编纂：1928-1930年民国政府发布。由总则、物权、债权、亲属、继承五编组成，1225条。,1、民法调整的范围 （中国民法的历史沿革）,1,中国
2、民法的历史沿革,新中国成立后 第一次编篡：1956年草案。由总则、所有权、债、继承四编组成，525条。 第二次编篡：1964年草案。由总则、财产的所有、财产的流转、预算、税收等组成 改革开放后决定先制定单行法（87年民法通则生效） 第三次编篡：2002年草案。由总则、物权法、合同法、人格权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系适用法9编组成，1221条。 2004年决定搁置至今,民法,2,2、组成民法的单行法,1、不会发生争议的： 民法通则、物权法、合同法、担保法、合伙企业法、私人企事业法、侵权责任法、涉外民事法律适用法等 2、2002年民法典草案确认还包括的： 婚姻法、继承法、
3、收养法 3、2002年民法典草案亦未放入的：劳动法、劳动合同法，知识产权法 4、民事特别法（商法性质单行法）海商法、公司法、票据法、保险法、证券法等 民法典调整的范围属于狭义的民法（包括1或和2），广义的民法包括3和4。,民法,3,1、概念：中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系（私法关系）民法通则第2条 2、范围 （1）财产关系：物权法律关系（财产归属、支配关系，维持财产静的安全）（知识产权可以理解为准物权）债权法律关系（财产流转关系，维持财产动的安全） （2）人身关系 人格权法律关系（维护民事主体基本权利）身份权法律关系（维护特定身份权） 法
4、律最基本分类是公法和私法，民法为私法,3、民法调整的对象,民法,4,1、平等原则 通则第3条 2、自愿原则（私法自治） 通则第4条 3、公平原则 通则第4条 4、等价有偿原则 通则第4条 5、诚实信用原则 （帝王条款） 通则第4条 6、公序良俗原则（公共秩序和善良风俗）第7条 7、权利滥用禁止原则 近代民法的三大原则：契约自由、所有权绝对、过错责任,4、民法的基本原则,民法,5,1、概念：民事法律关系是指由民法所调整的社会关系（财产关系和人身关系） 2、特征： （1）主体为平等的关系（私法关系） （2）以民事权利义务为内容的关系（非道德关系） （3）民法调整国家强制力为后盾的关系（强制性） （
5、4）本质上是人与人之间的关系 （5）包括一定范围的财产关系和人身关系,5、民事法律关系,民法,6,民事法律关系构成三要素： 1、主体（承担权利义务的当事人） （1）自然人 （2）法人 （特定情况下的国家） （3）其他组织（合伙企业、私人企业、非法人团体等） 2、客体（标的）：权利义务指向的对象：物权法意义上的财产、知识产权、行为和人身权。 3、内容：权利和义务,6、民事法律关系的构成,民法,7,张三,李四,专利权,张三购买李四的专利权,7、民事法律关系构成示例,主体,主体,内容为权利和义 务即“买和卖”,客体,民法,8,1、公民从出生到死亡，具有民事权利能力 2、不满10周岁的为无行为能力人
6、3、10周岁以上为限制行为能力人 4、16周岁至18周岁已经有劳动收入并自立的，视为完全行为能力人 5、满18周岁为完全行为能力人 6、无行为能力的未成年人或精神病人，由其父母或者配偶等亲属为监护人。,8、自然人的民事主体地位,民法,9,概念：监护是为无行为能力或限制行为能力人设立保护人的制度 1、被监护人（监护人是被监护人的法定代理人） （1）未成年人 （2）精神病人 3、监护人：配偶、父母、成年子女、祖父母、兄姐、单位或居委会指定的亲朋。 4、监护人的职责： （1）保护被监护人的财产和人身 （2）代理被监护人实施民事法律行为 （3）教育、监督和管教被监护人,9、民法上的监护,民法,10,1
7、、目的：为失踪人设立财产代管人，以维护失踪人合法财产权益。 2、条件： （1）公民下落不明满2年 （2）利害关系人可以宣告其失踪 3、利害关系人：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、其他有权利义务关系的自然人或法人。（未规定顺序） 4、宣告程序： （1）法院公告三个月 （2）作出判决 5、确定财产代管人：由其亲属代管,10、公民的失踪宣告,民法,11,1、目的：解决失踪引起的法律关系不确定的问题 。 2、条件： （1）公民下落不明普通期间满4年，特别期间满2年。（2）利害关系人可以申请宣告其死亡 3、利害关系人： （1）配偶；（2）父母、子女；（3）兄弟姐妹、祖父母
8、、外祖父母、孙子女、外孙子女；（4）其他有权利义务关系的自然人或法人。（规定了顺序） 4、宣告程序： （1）法院公告期：普通失踪为1年，意外失踪为3个月 （2）作出判决 5、从判决书生效之日起推定死亡,11、公民的死亡宣告,民法,12,12、宣告失踪和死亡的关系,1、相同点：均由法院宣告，利害关系人相同 2、不同点： （1）时间不同：失踪是2年，死亡是4年或2年。 （2）公告期间不同：失踪是3个月，死亡是1年或3个月。 （3）宣告顺序：失踪没有、死亡有 （4）法律后果：失踪是确定财产代管人，死亡是发生继承 （5）设立目的：失踪侧重保护失踪人的利益，死亡侧重保护利害关系人的利益。 3、关注点：
9、（1）宣告失踪不是宣告死亡的前提； （2）前顺序不宣告死亡，后顺序无权宣告。,民法,13,1、住所的意义：涉及监护、宣告失踪和死亡、债务履行地、诉讼管辖地、涉外法律适用准据法、公司法、税法等。 2、住所的认定：（1）自然人以其户藉所在地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地为住所（民法通则15条）。（2）经常居住地指公民离开住所地至起诉时已连续居住一年以上的地方。但公民住院就医的地方除外（最高民诉法解释）。 区别巴黎公约意义上的经常居所,13、公民的住所和经常居住地,民法,14,1、概念：作为民事主体所具有的“静”的能力。（人格、法人格），享有民事权利与承担民事义务（责任）的资格。（具有
10、抽象性的特点） 2、权利能力和权利的区别： （1）民事权利能力是一种可能性和资格，并非现实的权利（可能性和现实性） （2）民事权利能力的内容和范围由法律加以规定，与民事主体的个人意志没有直接关系 （3）民事权利能力与民事主体人身的存在是不可分离的（处分的可能性） 3、公民和法人均具有权利能力,14、民事权利能力,民法,15,1、自然人的权利能力与行为能力是不同步的，法人是同步的（法人始于成立，终止于消灭）。 2、自然人的权利能力和行为能力是平等的，法人是不平等的。（自然人的权利能力生而平等） 3、法人权利能力的行使由其机关，自然人则由本人（未成年时为监护人） 自然人与法人各有独有的权利能力（交
11、叉关系）,15、自然人与法人的权利能力,民法,16,1、概念：指作为民事主体参加民事法律关系，以自己的行为取得民事权利与承担民事义务的能力（“动的能力”自己亲自进行民事行为的能力）。 2、公民： （1）无行为能力（10岁以下） （2）行为能力受限制（10岁以上16岁以下） （3）完全行为能力（18岁或16岁自立） 3、法人 由法人机关、主要指执行机关即法定代表人行使,16、民事行为能力,民法,17,1、概念： 民法通则第36条： 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。 （法律拟制的人，法律规定具有民事权利能力的组织体） 2、法人具备的特征： （1）依法
12、成立的社会组织 （2）有自己独立的财产 A、独立于其他法人和自然人 B、独立于法人成员的财产 C、独立于创始人的其他财产 （3）有自己的名称、组织机构和场所 （4）能够独立承担民事责任（有限责任）,17、怎样理解法人,民法,18,1、公法人与私法人国知局为公法人，公司为私法人 2、公益法人与营利法人医院、学校为公益法人，公司为营利法人（营利指其“所有人”是否营利为目的） 3、社团法人与财团法人公司为社团法人、基金会为财团法人 民法通则例举了4种法人：机关法人、事业法人、企业法人和社团法人,18、法人的分类,民法,19,1、法定代表人：依法律或章程代表法人行使职权的人，是法定代表人（通常为“行政
13、上”的第一把手） 2、法人住所法人以其主要办事机构所在地为住所（删除了“主要营业地”）（不能确定的，以登记地或注册地为住所） 3、法人的国藉以登记或注册国为国籍 法人机关：可以有意思机关（如股东大会）、执行机关（如董事会）、代表机关（法定代表人）、监督机关（如监事会）。机关是由个人组成，不具有独立的法律地位，法定代表人是法人机关中的一种。,19、法定代表人及法人住所,民法,20,1、概念：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 2、特征： （1）成立的法律基础是合伙合同（合伙合同可以自由约定，仅对内具有法律效力。公司章程对外具有法律效力，公司是制定法
14、的产物） （2）个人合伙不具有法人资格 （3）个人合伙强调人的联合 （4）合伙企业可以有自己的财产（合伙人共有财产） （5）合伙企业属于民事活动主体，可以进行民事活动 （6）合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任 （7）个人合伙企业可以起字号,20、怎样理解个人合伙,民法,21,1、概念： 企业之间或者企业、事业单位之间联营，组成新的经济实体。 2、分类： （1）符合法人条件的联营，形成新的法人 （2）不符合法人条件的联营，属于联营主体之间的合同关系 （3）不具有法人地位的联营，权利义务由合同约定。,21、怎样理解联营企业,民法,22,1、概念和特征： （1）个体工商户：是城乡公民依民法通则核
15、准登记，从事工商活动者，可以起字号。 （2）农村承包经营户：是农村集体组织成员，按承包合同进行商品经营者，不得起字号。 （3）责任的承担：个人经营的个人承担。家庭经营的，家庭财产承担。 2、和个人独资企业的区别 （1）成立的法律依据不同。 （2）法律地位不同，独资企业是一种企业形态。 （3）出资人不同，个人独资企业限于个人出资。 （4）责任承担不同。家庭经营的，以家庭财产承担责任时。,22、个体工商户和农村承包户,民法,23,1、共有财产的分类 （1）共同共有：“共同共有人对共有财产享有权利，承担义务”。（民法通则第78条）（如夫妻财产的共有） （2）按份共有：“按份共有人按照各自的份额，对共
16、有财产分享权利，分担义务”（民法通则第78条）（如合伙财产的共有） 2、共有人的权利义务 （1）“按份共有人有权出售自己的份额，其他共有人有优先购买权”。（民法通则第78条） （2）“共有财产是特定物，而且不能分割或者分割有损其价值的，可以折价处理”。（最高司法解释91条） （3）未经共有人同意，共有人之一不得处分共有物。“但第三人善意、有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。（最高司法解释89条）,23、财产共有的类型、特征,民法,24,1、概念：直接支配物（财产），并享受利益的排他性权利（对世权） 2、分类 （1）自物权（所有权、完全
17、的物权） 专利所有权为自物权（占有、使用、收益和处分） （2）他物权（不完全的物权。包括用益物权和担保物权两类。如专利权的质押属于担保物权、独占实施权、房屋租用权，专利实施许可权等属于用益物权） （3）占有（事实支配状态） 3、物权法的意义：明确财产归属和使用，合理利用资源，定分止争，物尽其用。,24、怎样理解物权（主要为所有权）,民法,25,张三,李四,王五,（1）张三签订合同后，未交付大米 （2）李四只有要求张三支付大米的请求权 （3）张三将大米借给王五（对李四只承担违约责任，不承担侵权责任。王五也不承担侵权责任）,25、物权与债权区别示例,100斤大米,卖给李四,借给王五,民法,26,1
18、、表现在物权与物权之间：成立在先的物权优先于成立在后的物权。 2、表现在物权与债权之间 （1）在受偿顺序上，物权较债权优先 （2）在追索权上，物权较债权优先。 （3）在权利转让上，物权较债权优先。 事例1：（见下页） 事例2：（见下页）,26、对物权优先原则的理解,民法,27,A厂,B厂,C厂,D厂,A厂从B、C厂各借入100万元。后又从D厂借入100万元。,例一：在受偿顺序上较债权优先,用专利权进行质押,民法,28,事例：如专利权的“一物卖二主”,专利权人甲,登记,例二：在权利转让上较债权优先,受让人乙,受让人丙,最高法院对民法通则的解释第85条：“财产所有权合法转移后，一方翻悔的，不予支持
19、。财产所有权尚未按原协议转移，一方翻悔并无正当理由，协议又能够履行的，应当继续履行；如果协议不能履行，给对方造成损失的，应当负赔偿责任”。,民法,29,事例：同等条件下，共有人具有先购置权。 （合同法340条）合作开发“当事人一方转让其共有的专利申请权的，其他各方享有以同等条件优先受让的权利”,乙,甲,丙,丁,例三：在权利转让上较债权优先,优先购买权,专利申请权共有人,民法,30,1、债概念：债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。 2、债权概念：要求他人为一定行为或者不为一定行为的请求权。 3、特点： （1）债
20、权为财产权 (通常情况下，不能直接支配财产） （2）债权为相对权（针对特定人的请求权） （3）债权具有期限性 （诉讼时效） （4）债权具有相容性（同一标的物上同时设定一个以上的债权） （5）债权具有平等性（主体平等）,27、怎样理解债权,民法,31,债的种类： 1、合同所生之债（市场交易的常态） 2、无因管理所生之债（市场交易的变态） 3、不当得利所生之债（市场交易的变态） 4、侵权赔偿所生之债（市场交易的变态）,28、债权的种类,民法,32,1、概念：指当事人之间设立、变更、终止债权债务关系的合意 2、特点： （1）双方当事人的法律行为引起（受国家强制力所保护，合同对当事人来讲就是“法律”）
21、 （2）因双方当事人意思表示一致而成立（有时要区分合同“成立”和“生效”） （3）合同中的债权债务相互对应（一方为债权时，另一方即为债务） （4）合同之债具有任意性（只要不违反法律，就受法律保护）,29、合同所生之债,民法,33,1、概念：指不法侵害他人的合法权益，给他人造成损害的行为。加害人有赔偿对方的义务，以此形成的债即是侵权行为所生之债。 2、特点： （1）由非法行为引起（合同是由合法行为引起） （2）由加害人单方行为引起 （3）是法定之债（当事人不能事先约定免除，合同是意定之债） （4）主要内容为赔偿损失（通常采取填补原则，即赔偿当事人的损失，但对恶意侵权可能采取惩罚性赔偿）,30、侵
22、权行为所生之债,民法,34,1、概念：指没有法律规定的或者约定的义务而为他人管理事务。管理他人事务的人称为管理人；该他人称为本人。因事务的管理而在管理人与本人之间发生的权利义务关系，即无因管理之债。（法定之债） 民法通则第93条的表述是：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用”。 2、构成 （1）客观上为他人管理事务 （2）主观上又为他人管理的意思（为他人谋利益） （3）无法定或约定的义务 （4）不违反本人的意思 如：代为管理他人走失的宠物等,31、无因管理所生之债,民法,35,1、概念： 没有合法根据，取得不当利益，造成他人
23、损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。（民法通则第92条）（法定之债） 2、要件： （1）受有财产上的利益 （2）致他人损失或损害，并有因果关系 （3）无合法根据 3、法律后果 （1）返还原物 （2）赔偿损失 如：收取了商店多找的钱，检到他人钱包、专利侵权获得的非法收入等,32、不当得利所生之债,民法,36,1、概念：民法通则第87条规定“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。 2、特点
24、： （1）任一债权人均有权要求任一债务人履行全部义务 （2）任一债务人均有义务履行全部债务 （3）履行全部债务的义务人有权向其他义务人追偿 3、发生根据 （1）法律规定（如共同侵权人和合伙人负有连带责任） （2）当事人约定（如保证合同） 4、和连带责任的关系：连带之债是连带责任产生的原因、是连带责任的前提。,33、连带之债,民法,37,1、概念：以第三人的信用或财产、或债务人的自己的财产，保证债权人实现债权的制度。 2、类别 （1）人的担保（信用）：保证（只能第三人提供） （2）物的担保（财产）：抵押、质押、定金、留置（可能第三人、也可能是债务人自己提供担保） 3、民法通则规定了4种形式：保证
25、、抵押、定金和留置。但物权法增加了质押，并重新定义了抵押。即民法通则中的抵押外延包括质押。对抵押和质押概念的理解，应当以物权法为准。,34、怎样理解债的担保,民法,38,债的担保,人的担保,物的担保,保证,抵押,质押,定金,留置,债的担保图示,民法通则没有区分抵押和质押,民法,39,1、概念：保证人向债权人保证债务人履行债务，债务人不履行债务的，按照约定由保证人履行或者承担连带责任；保证人履行债务后，有权向债务人追偿。（民法通则第89条） 2、特点： （1）保证合同是从合同 （2）国家机关和公益法人不能作为保证人 （3）债务人不履行债务时，由保证人履行 （4）保证人履行债务后有权向债务人追偿
26、（5）可以是一般保证（强制执行后），也可以是连带保证（强制执行前） 上述第（2）、（5）项内容规定在担保法,35、怎样理解“人保”,民法,40,1、概念：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿”。 （物权法第179条）（民法通则87条的表述是“债务人或者第三人可以提供一定的财产作为抵押物。债务人不履行债务的，债权人有权依照法律的规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还”）（以物权法为准）。 2、特点： （1）不转移对财产的占有（ 一般为不动产） （2）是让渡抵押
27、物中交换价值支配权的行为 （3）抵押人在抵押期间不得转让抵押物 （4）抵押物有余时，一物上可以设定多个抵押 （5）禁止“流质契约” （6）登记为生效或对抗要件,36、怎样理解抵押,民法,41,1、概念：“债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿”（物权法230条）。 （民法通则表述是：“按照合同约定一方占有对方的财产，对方不按照合同给付应付款项超过约定期限的，占有人有权留置该财产，依照法律的规定以留置财产折价或者以变卖该财产的价款优先得到偿还”）。（物权法与民法通则区别在于是否限于合同，应当以物权法规定为准） 2、构成要件： （1）留置物必须是动产
28、 （2）债权人必须合法占有留置物，但不限于合同约定的占有 （3）通常与债权为同一法律关系（企业之间留置除外，如A公司欠B公司50万元不归还，B公司可以扣留A公司与该债无关的财物） （4）债权已届清偿期 质权不因债务人另行提供担保而消灭，但留质权则在债务人另行提供担保时消灭,37、怎样理解留置,民法,42,1、概念：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金”（民法通则 88条） 2、定金的效力： （1）交付定金后生效（要物合同） （2）支付定金一方不履行
29、义务的，无权返还 （3）对方不履行义务的，双倍返还 （4）双方均履行义务的，可抵作价款或者收回。 3、定金和违约金的主要区别： （1）定金必须先行给付，违约金可以是后付 （2）定金是法定担保形式，违约金由当事人自行约定 4、权利行使时的限制：不得超过主合同标的额20%。通说定金和违约只能主张一项 。,38、怎样理解定金,民法,43,1、概念：“为担保债务的履行，债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形，债权人有权就该动产优先受偿”。 （物权法第208条）“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质”（包括票据和知识产权）（物权法223条
30、） 2、法律特征： （1）包括动产质押和权利质押； （2）转移质物（动产或债卷等）的占有； （3）交付质物时质权设立； （4）无形财产的质押登记后生效 （5）禁止流质契约,39、怎样理解质押,民法,44,人身权：包括人格权和身份权人身权是指民事主体（含法人）依法享有的，与其人身不可分离亦不可转让的没有直接财产内容的民事权利 1、人格权（自然人或法人所享有的法定权利） （1）范围：生命权、健康权、名誉权、肖像权、隐私权、人身自由权、通信自由权、婚姻自由权等 （2）性质：A、非财产权；B、为绝对权(对世权 （3）专属权（不得让与） 2、身份权（与特定身份有关的权利）如：监护权、发明人的署名权等,4
31、0、人身权包括的内容,民法,45,1、民事法律事实：导致民事法律关系发生、变更或消灭的原因 2、构成： （1）行为： A、合法行为：如订立合同产生合同上权利义务 B、非法行为：如侵权行为产生侵权行为之债 C、事实行为：如无因管理也产生债权债务 （2）事件： A、自然事实：如人的出生和死亡产生继承法律关系 B、不可抗力事件：如自然灾害产生合同义务免除 C、意外事件：如飞机失事产生相关义务的免除,41、民事法律事实及其构成,民法,46,民事法律事实,行为,非法行为,事件,事实行为,合法行为 民事法律行为,自然事件,意外事件,不可抗力,民事行为,民事法律事实构成图示,民法,47,1、民事法律行为：是
32、公民或者法人设立、变更、终止民事权利义务关系的合法行为（通则第54条）。发生民（私）法上效果的以意思表示为要素的一种法律事实。 2、特征 （1）以意思表示为构成要件（真实的意思表示） （2）合法行为 （3）发生私法效果的法律事实如合同行为、遗嘱行为,42、怎样理解民事法律行为,民法,48,民法通则第55条规定“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益”。 1、主体合格自然人主体、法人主体、其他民事主体、特殊情况下的国家主体 2、意思表示真实自然人的意思表示、法人的意思表示 3、内容不违反法律或者社会公共利益（如禁止流
33、通物就不得交易） 上述三要件是“必要”条件，不是“充要”条件,43、民事法律行为构成要件,民法,49,1、概念：是指不以当事人的意志为转移而发生的，能够引起法律关系发生、变更、消灭的客观事实。 2、范围 （1）自然事实：如人的出生和死亡、人的下落不明 （2）不可抗力事件：是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（民法通则153条）如自然灾害、或社会动乱 （3）意外事件：是指非因当事人的过错或不可抗力，出乎当事人意料之外而发生的事件。如车祸、空难等,44、怎样理解法律事件,民法,50,法律行为的主要分类 1、单方、双方、多方法律行为 2、基于债权发生的行为与基于物权发生的行为。（赔偿请求为基
34、于债权发生的行为，停止侵权请求为基于物权发生的行为） 3、要式法律行为与不要式法律行为（如专利权的转让必须以书面形式并登记，为要式法律行为） 4、有偿法律行为与无偿法律行为 5、要物法律行为与不要物法律行为（以是否交付或转移标的物为生效条件，如动产质押为要物法律行为） 6、附条件法律行为与附期限的法律行为,45、民事法律行为的分类,民法,51,1、概念：是指当事人以将来不确定是否发生的事实，作为法律行为是否生效的条件。 2、民法通则的规定：“民事法律行为可以附条件，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效”。（民法通则62条） 3、合同法的规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的
35、合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就”。（合同法第45条）,46、附条件的民事法律行为,民法,52,4、民法通则和合同法两个规定的关系 （1）属于交叉关系，民法通则包括合同关系 （2）通则的外延宽，民法通则不限于合同关系。(还包括单方法律行为，如遗赠可以附条件)。 （3）合同法规定的更具体。 5、对“条件”的理解 （1）生效条件：条件成就时生效如：约定考上清华大学，单位提供奖学金约定发明专利一旦授权，就提高付费数额 （2）解除条件：条件成就时丧失效力如：约定一旦收入超过一定数
36、额，不再提供生活费 确定发生或者确定不发生的事实不能作为条件（如日出日落不能作为条件）,附条件的民事法律行为,民法,53,1、概念：“当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效”（合同法第46条）。民法通则并没有直接规定附期限的民事行为，但民法通则并不排除将期限作为条件） 2、期限 （1）附生效期限：期限到来时法律行为生效 （如：约定合同生效的具体日期，但要和合同中的履行时间条款相区别） （2）附终止期限：期限到来时法律行为终止效力（如：约定专利权终止时停止支付费用） 期限必会发生，但发生的时间可以确定也可以不确定,47、附期限的民
37、事法律行为,民法,54,1、概念：“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任”（民法通则63条） 2、构成代理的四要件： （1）代理人是以被代理人的名义进行活动（代理人可以是法人也可以是自然人、三方关系） （2）代理人须向相对方为意思表示或接受意思表示（独立进行意思表示） （3）代理人在代理权范围内活动 （4）代理活动直接对被代理人产生权利义务 3、代理事务：仅限于私法上的代理，申请专利和诉讼代理属于公法上的代理，不属于民事代理。应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。,48、怎样理解民事代理,民法,55,1、委托代理是依据委托合同及授权委
38、托书产生的代理， 代理人按照委托行使代理权 2、法定代理法定代理人依法律规定行使代理权 3、指定代理按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权,49、代理类型和代理权来源,民法,56,50、委托代理的终止,民法通则第69条规定了五种情况： 1、代理期间届满或者代理事务完成 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委托 3、代理人死亡（代理人是自然人时）； 4、代理人丧失民事行为能力（代理人是自然人时） 。 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 律师法规定的代理和民法通则中的代理逻辑关系相一致，即签订委托合同的主体是事务所，但授权委托的是律师（自然人）。但专利代理条例规定的委托的是专利代理机构，并非专利
39、代理人本人，故专利代理人死亡，目前专利代理关系并不终止，该问题需要通过修改代理条例来解决。,民法,57,1、委托书授权不明，被代理人和代理人承担连带责任 2、没有代理权和越权代理，被代理人事后追认时，具有法律效力； 3、本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意 4、第三人明知没有代理权或越权的：第三人和行为人承担连带责任； 5、代理人和第三人串通的：代理人和第三人承担连带责任； 6、代理人明知违法还代理的，代理人和被代理人承担连带责任。 7、被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。 （民法通则第65条和第66条）,51、不当代理的法律后果
40、,民法,58,8、表见代理及法律后果： 概念：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。（合同法第49条） 特点： （1）属于无权代理； （2）与本人具有一定的关系（如本人有过错）； （3）相对人有理由相信行为人有代理权； （4）产生与有权代理相同的法律后果； （5）相对人可以行使撤销权。,不当代理的法律后果,民法,59,不当代理的法律后果（表见代理）,正常代理：,甲公司,乙公司,董事长,表见代理：,甲公司,非董事长,乙公司,解除董事长职务,继续签订合同,民法,60,（广义的民事责任）（民法通则134条） （1）停
41、止侵害（2）排除妨碍 （3）消除危险（4）返还财产 （5）恢复原状（6）修理、重作、更换 （7）赔偿损失（8）支付违约金 （9）消除影响、恢复名誉 （10）赔礼道歉（道德责任法律化） 必要时承担行政罚款、民事拘留等责任,52、承担民事责任的方式,民法,61,（狭义的民事责任） 要件： 1、损害事实 2、行为违法 3、损害事实与行为之间有因果关系 4、过错（过失和故意） 2010年生效的侵权责任法第2条规定，适用范围包括“著作、专利权、商标权”。第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。,53、民事赔偿责任的构成要件,民法,62,1、概念：受责难的心理状态（主观和客观标准）
42、 2、外延：包括故意和过失 （1）故意：明知自己的行为会产生危害他人的后果，希望或者放任这种结果发生（直接和间接故意） （2）过失： 疏忽大意的过失：应当预见到自己的行为可能发生危害他人的结果，由于疏忽大意而没有预见。 轻信过失：已经预见到自己的行为可能发生危害他人的后果，但轻信能够避免。,54、怎样理解过错,民法,63,直接故意和间接故意图示,李四,张三执手枪意图打李四，距离50米，但王五站在李四旁，张三对李四是直接故意，对王五是间接故意。,王五,张三,民法,64,无过失,轻过失,重过失,间接故意,直接故意,通常情况下不承担民事责任 ，个别情况下承担,承担民事责任,承担民事责任外， 还可能承
43、担行政、甚至刑事责任 。,主观归责图示,民法,65,1、概念：不可抗力，是指“不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。（通则153条） 2、不可抗力事由的构成 （1）客观方面： A、不能预见 B、或者虽然可以预见但不可避免及克服 （2）主观方面：主观努力损失也不可避免 是否构成不可抗拒的免责事由应具体情况具体分析,55、怎样理解不可抗力,民法,66,1、概念：为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为。民法通则第128条规定“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”。 2、构成要件
44、： （1）必须是针对不法侵害行为； （2）必须是针对正在进行的侵害；（主观想象的、已经完成的、尚未进行均不能认为是正在进行的） （3）必须是针对侵害人进行； （4）不能超过必要的限度,56、怎样理解正当防卫,民法,67,1、概念：是指行为人在遇到某种危险的情况下，为了防止公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害，不得已而采取的侵犯法律所保护的公共利益或者他人利益的行为。“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。如果危险是由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任或者承担适当的民事责任。因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事
45、责任”（民法通则第129条）。 2、构成要件： （1）必须是公共利益、本人或者他人的人身和其他权益遭受损害； （2）必须是正在发生的危险；（主观想象的、已经完成的、尚未进行均不能认为是正在进行的） （3）必须是在没有其他办法可行的情况下； （4）不能超过必要的限度。,57、怎样理解紧急避险,民法,68,1、概念：向人民法院请求保护民事权利的时间期限（消灭时效，体现为抗辩权） 2、特征： （1）从知道或者应当知道权利被侵害之日算 （2）从权利被侵害超过20年的不予保护 （3）最后6个月内如果发生不可抗力或者其他障碍，可以中止（诉讼时效的中止） 3、种类：（1）一般诉讼时效（2）特殊诉讼时效 时效
46、口诀（一伤未租寄，两年有效期；三环被污染，四年两国际；五年人寿险，二十殊可延。 身体受到伤害要求赔偿的；出售质量不合格的商品未声明的；延付或者拒付租金的；寄存财物被丢失或者损毁的）。,58、怎样理解诉讼时效,民法,69,1、概念：“在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 ”（民法149条）。 2、特点： （1）中止诉讼时效的事由必须为不可抗力或其他障碍不能行使请求权的事件； （2）发生诉讼时效中止的事由必须发生在诉讼时效最后六个月内。 （3）原因消除后继续计算（以原剩时间为准）。,6个月,障碍消除日
47、,原剩时间,59、诉讼时效的中止,民法,70,1、概念：“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”（民法通则第140条） 2、特点： （1）在诉讼时效期间，但不得超过绝对时效20年； （2）必须是权利人向对方作出了主张权利的表示，或者对方作出了同意履行义务的表示；（如停止侵权通知） （3）中断不同于中止，中止是继续计算。中断是从“头开始”。 （4）可撤销合同的撤销期不适用时效中断。（除斥期间不中断，撤销权为形成权） 3、中止和中断的不同：时间、事由、效力不同,2年,2年,60、诉讼时效的中断,民法,71,1、目的： （1）促使权利人行使
48、权利 （2）维护既定法律秩序的稳定 （3）避免了年代久远的举证困难 2、效力： （1）丧失的是诉讼上的胜诉权 （2）权利人仍有权向义务人请求履行义务 （3）义务人如履行了义务，有合法的效力 （4）属于民法中的“消灭时效”（相对“取得时效”）,61、诉讼时效制度的目的和效力,民法,72,1、和国内法相冲突时，优先适用国际条约或双边协定。（通则第142条） 2、涉及不动产时适用不动产地法（如房屋的继承，适用房屋所在地国家法）。（通则第144条） 3、涉外合同当事人可以选择法律，法律另有规定的除外。（通则第145条） 4、侵权纠纷适用侵权行为地法律，也可选择国藉国法（通则第146条） 5、中国人和外
49、国人结婚适用登记地法（涉外关系法改为适用共同经常居住地法，共同国藉国法，没有共同国藉国时，适用婚姻缔结地法律）离婚适用法院所在地法。（改为协议离婚可以选择，诉讼离婚适用法院地法） 6、抚养适用最密切关系国家法（通则第148条） 7、遗产继承，动产适用被继承人死亡地法，不动产适用所在地法。（通则第149条）,62、涉外民事法律的适用,民法,73,1、合同法属性：调整平等主体之间交易关系的法律 （1）私法； （2）财产法； （3）交易法； （4）自治法。 2、合同的概念：平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。 3、合同的形式 （1）书面形式 （2）口头形式 （3）其他形式 涉及身份关系的协议不适用合同法,63、合同的概念和形式,合同法,74,1、典型合同与非典型合同（有名和无名） 2、双务合同与单务合同 3、有偿合同与无偿合同 4、诺成性合同与实践性合同 5、要式合同与不要式合同 6、一时性合同与继续性合同 7、主合同与从合同 8、束己合同与涉他合同,
