1、工程招投标与合同管理,第1章 合同法律制度,第1章 合同法律制度,主要内容：1、民法的基本概念和内容，民事行为，民事权利与民事责任；2、我国合同法的建立与发展，合同法的概念、基本原则；3、合同订立的过程及程序，合同效力与履行、变更、转让、终止和违约责任。,重点和难点：重点：民法的概念和内容，合同基本原则，合同订立的过程，合同形式，合同的效力，合同的履行，合同的变更、转让与终止，违约责任的内容。难点：合同生效的要件，可变更合同与可撤销合同的比较，抗辩权的履行。,1.1 民法的基本概念和内容,民法：民法是调整平等主体的公民之间、法人之间以及公民与法人之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称；民法通
2、则是我国民事方面的基本法，其他单行民事法规属于民事特别法，根据特别法优于基本法的原则，在单行法规不违背民法通则规定或民法通则允许单行法规另有规定时，优先适用；民法通则基本原则：1）当事人民事地位平等的原则 2)自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则 3)保护公民、法人合法民事权益的原则 4)遵守法律和国家政策原则 5)维护国家和社会公共利益原则；民法通则的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系。,1.1 民法的基本概念和内容,民事主体：1、公民（自然人）（1）公民的民事权利能力和民事行为能力： 公民的民事权利能力是指公民享有民事权利、承担民事义务的资格，具有民事权利能力，才能成为独立的民事主体
3、，参与民事活动，其能力始于出生，终于死亡。 公民的民事行为能力，是指公民通过自己的行为取得民事权利或设定民事义务的能力，具有民事行为能力，才能以自己的行为实际参与民事活动。其能力分为三类，完全民事行为能力、限制民事行为能力及无民事行为能力。18岁以上的公民为完全民事行为能力人（16到18岁的公民以自己的劳动收入作为主要生活来源的也视为此类），10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人为限制民事行为能力人，其他为无民事行为能力人；（2） 个体工商户、农村承包经营户和个人合伙；,1.1 民法的基本概念和内容,2、法人 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事
4、义务的组织，是与公民对称的另一类民事主体。（1）法人应具备的条件：a.依法成立 b.有必要的财产或经费 c.有自己的名称、组织机构和场所 d.能够独立承担民事责任；（2）法人的民事权利能力和民事行为能力，均始于法人依法设立或进行法人登记，终于法人依法撤销或解散，法人的权利能力因目的、宗旨和性质的不同，都具有一定局限性且相互差异较大；（3）法人的联营形式有：a. 法人型联营，即参加联营的各方共同出资、组成新的具有法人资格的经济实体 b.合伙型联营，各方共同出资，共同经营，组成一个合伙性质的经济组织，不具备法人资格 c.协作型联营，按照合同约定相互合作，独立经营，不组成新的经济实体，成员之间是合同
5、关系。,1.1 民法的基本概念和内容,民事法律行为和代理：民事法律行为是民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。代理是指代理人以被代理人的名义，在代理权限内实施民事法律行为，所产生的权利义务直接归属被代理人。代理的特征为（1）代理是具有法律意义的行为；（2）代理人应以被代理人的名义实施代理行为；（3）代理人在代理权限内实施代理行为；（4）被代理人对代理行为承担民事责任。代理种类可分为：委托代理、法定代理、制定代理。无权代理人进行的代理行为，经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任，本人知道他人以自己名义实施民事行为而不做否认的，视为同意。代理权的终止,1.1 民法的基本概念和内
6、容,民事权利： 1.财产所有权： 是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。(1) 财产所有权的取得，分为原始取得和继受取得；原始取得是指财产所有权第一次产生或者不依靠原所有人的权利 而取得所有权。有生产、没收、收益、添附、无主财产归国家或集体所有这几类形式。继受取得是指所有人通过某种法律行为从原所有人那里取得财产的所有权。有买卖、继承、受赠、其他合法根据等形式。 (2) 财产所有权的消灭，主要原因有 a.所有权的转让 b. 所有权的抛弃 c.所有权客体的消灭 d. 所有权主体的消灭 e. 所有权因强制手段而消灭；,1.1 民法的基本概念和内容,民事权利： 2.债，是指按照合
7、同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。要素为主体、客体和内容。 (1) 债的主体包括债权人和债务人，内容为债权和债务，客体为物、行为和智力成果等 (2) 债的发生根据主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为等 (3) 债的消灭 3.知识产权，也称智力成果权，是指公民、法人对自己的作品、专利、商标或发现、发明和其他科技成果享有的民事权利。 4.人身权，是指民事主体依法享有的与其人身不可分离的、以特定人身利益为内容的民事权利。包括生命健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等。,1.1 民法的基本概念和内容,民事责任：是指对不履行民事义务产生的后果所应当承担的责任。 1
8、.民事责任的构成要件（1）民事违法行为的存在；（2）民事违法行为造成损害事实；（3）违法行为与损害事实之间存在因果关系；（4）行为人有主观过错。 2.民事责任的种类：分为违约责任和侵权责任。,1.1 民法的基本概念和内容,诉讼时效：是指权利人在法定期间内不行使权利就丧失请求人民法院保护其民事权益的权利的法律制度。 1.诉讼时效有普通诉讼时效、特别诉讼时效和最长诉讼时效之分。（1）普通诉讼时效适用于一般民事权利，诉讼时效期间为2年；（2）特别诉讼时效适用于法律指定的某些民事权利，效力优于普通诉讼时效；（3）最长诉讼时效是从权利被侵害之日起超过20年，人民法院不予保护。 2.为了促使权利人行使权利
9、，法律还规定了诉讼时效的中止、中断和延长。,1.2 合同法概述,合同法中所指的合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；合同特点是（1）合同是当事人协商一致的协议，是双方或多方的民事法律行为；（2）合同的主体是自然人、法人和其他组织等民事主体；（3）合同的内容是有关设立、变更和终止民事权利义务关系的约定，通过合同条款具体体现出来；（4）合同须依法成立，只有依法成立的合同对当事人才具有法律约束力。,1.2 合同法概述,合同法的基本原则（1）合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方；（2）当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得
10、非法干预；（3）当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务；（4）当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则；（5）当事人订立合同、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。,1.2 合同法概述,我国合同制度的建立和发展 合同法的发展呈现出三个阶段。第一个阶段从建国初至70 年代末，是合同法艰难徘徊的时期，合同法表现为法规性或规章性文件，效力层次低下，其发展陷入“前进停滞”的怪圈。第二个阶段从80 年代初开始至90 年代初，是合同法取得实质进展的时期，民法通则及三大合同法以及有关规章、司法解释相继颁布，中国合同法体系初具规模。第三个阶段从党的十四
11、大召开一直持续到现在，并包括今后相当长的一段时期。此间发生了两件对合同法的发展具有决定性意义的事件，即十四大市场经济目标模式的确立以及十五大依法治国方略的实行。市场经济要求统一市场活动的法律规则，重新构建合同立法的基本内容；依法治国方略使人们充分认识到合同法在建设法治国家中的重要地位及树立合同法权威的迫切性。经过长期的酝酿、探讨与论证，在市场经济目标模式确立后的第7 年即1999 年的3 月15 日，中华人民共和国合同法终于诞生。,1.3 合同的订立,合同的订立是指合同当事人依法就合同内容经过协商，达成协议的法律行为。当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体，即自然人
12、、法人和其他组织，其主体资格是不同的，与民法对其民事权利能力和民事行为能力的要求有关系。合同形式是合同当事人所达成协议的表现形式，是合同内容的载体，有书面形式、口头形式和其他形式。（1）口头形式是指当事人只以口头语言的意思表示达成协议，其简便易行，但发生合同纠纷时，难以分清责任。（2）书面形式是指当事人以文字表述协议内容的合同，能够确保交易安全，但是不利于交易便捷。（3）其他形式的合同是指当事人的行为或者特定情形推定成立的合同。合同法明确了当事人有合同形式的选择权，但又有一定的限制，房地产交易规定采用书面形式。而书面形式又包括合同书、信件和数据电文等三种。,1.3 合同的订立,合同内容是指据以
13、确定当事人权利、义务和责任的具体规定，通过合同条款具体体现。合同一般包括以下条款：（1）当事人的名称或者姓名和住所（2）标的，是合同当事人权利义务共同指向的对象。（3）数量，是对标的计量，是以数字和计量单位来衡量标的的尺度。（4）质量，是指标的内在素质和外观形态的综合，如产品的品种、规格执行标准等，必须符合国家有关规定和要求。（5）价款或者报酬，是合同当事人一方向交付标的方支付的表现为货币的代价。（6）履行期限、地点和方式。（7）违约责任，是指当事人一方或双方，不履行合同或不能完全履行合同，按照法律规定或合同约定应当承担的经济制裁。（8）解决争议的办法，主要有和解、调解、仲裁和诉讼四种。,1.
14、3 合同的订立,订立合同的方式是指合同当事人双方依法就合同内容达成一致的过程。合同法规定，当事人订立合同采取要约、承诺方式。1.要约要约是希望和他人订立合同的意思表示，提出要约的一方为要约人，要约发向的一方为受要约人。要约与要约邀请的区别：要约邀请是当事人一方希望他人向自己发出要约的意思表示。与要约的区别是 a.要约是当事人主动表示愿意与他人订立合同，要约邀请是希望他人向自己提出要约 b.要约的内容必须包括将要订立的合同的实质条件，要约邀请不一定需要 c.要约经受要约人承诺，要约人要受其要约的约束，而要约邀请则不含有此意思。,1.3 合同的订立,要约的效力：要约到达受要约人时生效，要约生效后，
15、使得受要约人取得承诺的资格，而对受要约人则受到一定的拘束。合同法对要约效力做出了相关规定，主要有要约的撤回、要约的撤销、要约失效。,1.3 合同的订立,2.承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺生效应符合下列条件：a. 承诺必须由受要约人向要约人作出 b.承诺的内容应当与要约的内容一致。若受要约人对要约的内容作出实质性变更的，则不构成承诺，而是受要约人向要约人作出的反要约 c.受要约人应当在承诺期限内作出承诺 d.承诺应以通知的方式作出,1.3 合同的订立,承诺的效力：承诺到达要约人时生效，承诺生效时合同即告成立，对要约人和承诺人来讲，他们之间就确立了权利义务关系。,1.3 合同的订立,3
16、.订立合同的其他规定：（1）合同成立的地点（2）对合同形式要求的例外规定（3）计划合同（4）违反合同前义务的法律责任,1.4 合同的效力,合同的效力，是指合同所具有的法律约束力。1.合同生效要件合同生效，即合同发生法律约束力。合同法对合同生效规定了三种情形：（1）成立生效：对一般合同而言，只要当事人在合同主体资格、合同形式及合同内容等方面符合法律的要求，经协商达成一致意见，合同成立即可生效。（2）批准登记生效：批准登记的合同，是指法律、行政法规规定应当办理批准登记手续的合同。（3）约定生效：约定生效是指合同当事人在订立合同时，约定以将来某种事实的发生作为合同生效或合同失效的条件，合同成立后，当
17、约定的某种事实发生后，合同才能生效或者合同即告失效。,1.4 合同的效力,2.效力待定合同效力待定合同是指行为人未经权利人同意而订立的合同，因其不完全符合合同生效要件，合同生效与否，需要由权利人确定。主要有以下几种：（1）限制行为能力人订立的合同：限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效。（2）无权代理合同：是指行为人不具有代理权而以他人名义订立的合同。未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。而若相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。（3）无处分权的人处分他人财产的合同：无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权
18、的，该合同有效。,1.4 合同的效力,3.无效合同无效合同是指虽经当事人协商订立，但因其不具备合同生效条件，不能产生法律约束力的合同。主要有以下几种情况：（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。（2）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。（3）以合法形式掩盖非法目的。（4）损害社会公共利益。（5）违反法律、行政法规的强制性规定。,1.4 合同的效力,4.可变更或者可撤销合同可变更合同是指合同部分内容违背当事人的真是意思表示，当事人可以要求对该部分内容的效力予以撤销的合同。可撤销合同是指虽经当事人协商一致，但因非对方的过错而导致一方当事人意思表示不真实，允许当事人依照自己的意思，使
19、合同效力归于消灭的合同。因重大误解订立的合同，在订立合同时显失公平的合同，符合请求。,1.4 合同的效力,5.无效合同的法律责任对于无效合同和被撤销合同，如果当事人一方或双方已对合同进行了履行，就应对因无效合同和被撤销合同的履行而引起的财产后果进行处理，以追究当事人的法律责任，主要有：（1）返还财产（2）赔偿损失（3）追缴财产,1.5 合同的履行,合同的履行是指合同生效后，当事人双方按照合同约定的标的、数量、质量、价款、履行期限、履行地点和履行方式等，完成各自应承担的全部义务的行为。如果当事人只完成了合同规定的部分义务，称为合同的部分履行或不完全履行；如果合同的义务全部没有完成，称为合同未履行
20、或不履行合同。,1.5 合同的履行,债务人履行抗辩权，分为同时履行抗辩权、异时履行抗辩权、不安抗辩权。债权人的代位权是指债权人为了使其债权免收损害，代为行使债务人权利的权利。债权人的撤销权是指债权人对债务人实施的损害其侵权的行为，请求人民法院予以撤销的权利。债权人的抗辩权，是指债务人履行债务不符合合同约定，债权人可以拒绝债务人履行债务的权利。,1.6 合同的变更、转让与终止,合同的变更是指合同依法成立后，在尚未履行或尚未完全履行时，当事人双方依法对合同的内容进行修订或调整所达成的协议。合同的转让时指当事人一方将合同的权利和义务转让给第三人，由第三人接受权利和承担义务的法律行为，分为合同权利的转
21、让、合同义务的转让与合同权利和义务一并转让。合同的终止又称合同的消灭，是指当事人之间的合同关系由于某种原因而不复存在。,1.6 合同的变更、转让与终止,合同后义务是指，合同终止后，按照诚实信用原则和交易习惯，当事人还应履行一定的义务，以维护履行合同的效果。合同的解除是指合同依法成立后，在尚未履行或者尚未完全履行时，提前终止合同效力的行为。分为约定解除和法定解除。,1.7 违约责任,违约是指合同当事人完全没有履行合同或者履行合同义务不符合约定的行为。分为合同当事人完全没有履行合同或者履行合同义务不符合约定。违约责任是指当事人任何一方违约后，依照法律规定或者合同约定必须承担的法律制裁。有三种方式：
22、 1.继续履行合同 2.采取补救合同 3.赔偿损失,1.7 违约责任,违约责任的免除，只有发生不可抗力才能部分或者全部免除当事人的违约责任。其中不可抗力构成条件是不可预见性，不可避免性，不可克服性，履行期间性。当一方当事人违约后，另一方当事人应当及时采取措施，防止损失的扩大，否则无权就扩大的损失要求赔偿。,1.8 其他规定,合同管理是指县级以上各级人民政府的工商行政管理部门和其他有关主管部门，依法对合同的订立、履行等进行指导、监督、检查和处理利用合同进行违法活动的行为。合同争议的解决：合同争议是指当事人双方对合同订立和履行情况以及不履行合同的后果所产生的纠纷。对争议的解决方式，一般有：1.和解
23、。特点是无须第三者介入，简便易行，能及时解决争议。2.调解。是争议在第三方的主持下，通过其劝说引导，解决合同争议的 方式。3.仲裁。也称公断，是通过协议自愿将争议提交第三者（仲裁机构）作出裁决并负有履行解决义务的一种方式。4.诉讼。是指引当事人互相间发生合同争议后而在法院进行的诉讼活动。,案例分析,案例分析一：李某本人酷爱收藏，并且具有相当的古玩鉴赏能力。其家中收藏有一商代酒杯，但由于年代太久远，李某无法评估其真实价值，而只能大略估计其价值在10万元以上。某日，李某将其酒杯带到一古董店，请古董店老板鉴赏，店老板十分喜欢该酒杯，并且知道其价值不下百万，于是提出向李某买下该酒杯，出价为50万元。李
24、某对此高价内心十分满意，但仔细一想，心知该酒杯价值绝对超过50万，如果拍卖，超过百万也有可能。但苦于拍卖成本过高，自身也没有条件拍卖。于是，李某心生一计，同意将酒杯卖给古董店老板，待日后古董店老板高价卖出后再主张合同可撤销，要求变更合同。结果，古董店老板通过拍卖，酒杯被卖到1000万元。此后，李某向法院主张合同显失公正，要求古董店老板至少再补偿900万元。 试分析：1李某与古董店老板的合同是否成立，是否有效？ 2李某的请求是否具有法律依据？为什么？ 3法院应如何处理？,案例分析,答案： 1李某与古董店老板的买卖合同已经成立，双方意思表示真实并且一致，合同有效。 2没有法律依据。我国合同法规定，
25、显失公正的合同属于可撤销或可变更合同，本案中的买卖合同不属于此种情况。首先，李某具有相当的古玩鉴赏能力，虽然他不知道酒杯的真实价值，但内心已经知道其价值绝对超过50万元，在此情况下他仍然将酒杯卖给古董店老板，法律上就应该推定其意思表示真实有效，而不属于因缺乏经验导致判断失误的情形；其次，李某将酒杯卖给古董店老板的时候，就已经准备事后主张合同变更，因此当然不存在被骗或者失误的情形，相反，李某心知肚明，不属于合同显失公正；再次，李某主张合同显失公正属于恶意，不应得到支持。 3根据上面分析可知，法院不应支持李某的请求，应认定合同有效。,案例分析,案例分析二：甲公司为开发新项目，急需资金。2000年3
26、月12日，向乙公司借钱15万元。双方谈妥，乙公司借给甲公司15万元，借期6个月，月息为银行贷款利息的1.5倍，至同年9月12日本息一起付清，甲公司为乙公司出具了借据。甲公司因新项目开发不顺利，未盈利，到了9月12日无法偿还欠乙公司的借款。某日，乙公司向甲公司催促还款无果，但得到一信息，某单位曾向甲公司借款20万元，现已到还款期，某单位正准备还款，但甲公司让某单位不用还款。于是，乙公司向法院起诉，请求甲公司以某单位的还款来偿还债务，甲公司辩称该债权已放弃，无法清偿债务。 试分析： 1甲公司的行为是否构成违约？为什么 2乙公司是否可针对甲公司的行为行使撤销权？为什么 3乙公司是否可以行使代位权？说
27、明理由。,案例分析,答案：1甲公司的行为已构成违约。甲公司与乙公司之间的借贷合同关系，系自愿订立，无违法内容，又有书面借据，是合法有效的。甲公司系债务人，负有按期清偿本息的义务；乙公司为债权人，享有按期收回本金、收取利息的权利。甲公司因新项目开发不顺利，不能如约履行清偿义务，构成违约。2乙公司可行使撤销权。请求法院撤销甲公司的放弃债权行为。债权人对于自己享有的债权，完全可以根据自己的意志，决定行使或者放弃。但是，当该债权人另外又系其他债权人的债务人时，如果他放弃债权的行为使他的债权人的权利无法实现时，他的债权人享有依法救济的权利。本案中，甲公司放弃对某单位享有的债权，表面上是处分自己的权益，但
28、实际上却损害了乙公司的债权，依照我国合同法的规定，乙公司可以行使撤销权，撤销甲公司放弃债权的行为。3乙公司可以行使代位权。根据合同法第73条的规定，债权人可享有代位权，在债务人怠于行使自己的到期债权，危及债权人的权利时，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的权利，实现自己的债权。乙公司可以直接向某单位行使代位权。,案例分析,案例分析三：某市百货公司通过新闻媒体播发招租启事：将市场装修后分摊位出租，投资装修费2000元。周某于月初得知此消息后，决定租赁两个柜台，于月中去提前支取了即将到期的定期存单，损失利息近千元。可是就在周某准备去租赁摊位时，百货公司又宣布说：因主管部门未批准，摊
29、位不再招租了，请已办理租赁手续的租户到公司协商处理办法；未办理手续的，百货公司不再接待。周某认为百货公司这种作法太不负责任，所以要求百货公司赔偿自己的预期收入若干万元，以及利息损失。双方协商未果，诉至法院。 试分析：本案应如何处理？,案例分析,答案：1百货公司发布的招租启事属于要约，由于此要约通过新闻媒体发布，发布之日就应视为到达受要约人，要约生效，因此不存在要约撤回问题。2我国合同法规定，要约可以撤销，但对撤销要约有限制，以下两种要约不得撤销：要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。本案中，一方面，通过新闻媒体这种特殊介质发布要约，已经使人确信该要约是不可撤销的；另一方面，就周某来说，他已经为履行合同作了相当多的准备工作，并付出了一定的经济支出，因此对他来说，该要约也是不可撤销的。所以，百货公司宣布撤销要约的行为无效，实际上合同已经成立。3因此，周某的损失百货公司应该赔偿。但是，赔偿的范围应该有限制，包括实际损失和预期可得利益的损失。就本案来说，几千元的利息当然要陪，但周某所称的预期收入因具有不确定性，不在赔偿之列。,
