1、1劳动合同主体什么情况下可以变更案情介绍 2006 年 10 月，宋某进入 A 集团公司工作，并签订了为其三年的劳动合同。2007年 7 月，A 集团公司一部门从 A 集团公司分离在上海成立 B 公司，宋某作为该部门的员工随部门至 B 公司工作，原为期三年的劳动合同未作变更和补充。2008 年 2 月，B 公司根据 A 集团公司的属地化管理政策，书面通知宋某 2006 年 10 月 12 日签订的劳动合同将于2008 年 2 月 26 日变更为与 B 公司签订。宋某对此表示“拟同意按 A 集团公司的政策执行”，后双方未能就变更具体事宜达成一致意见。B 公司于 2008 年 3 月 3 日书面报
2、告 A 集团公司，要求解除与宋某的劳动合同。A 集团公司人力资源部批复同意解除。3 月 12 日，B 公司发出关于解除宋某劳动关系的通知，自 2008 年 3 月 15 日起解除与宋某的劳动关系。宋某先后 3 次书面要求 B 公司依法行事。3 月 20 日，A 集团公司人力资源部作出解除通知，通知宋某“自 2008 年 3 月 25日起，解除与宋某的劳动关系。”宋某认为公司的解除行为属于违法解除，于 2008 年 4 月12 日向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。律师分析本案主要涉及劳动合同主体变更后，劳动合同应当如何履行的问题。本案的主要争议点有二：一是宋某的用人单位究竟是 A 集团公司还是 B
3、公司？相应的， B 公司在诉讼中的地位如何？二是用人单位能否以企业分立为由解除劳动合同？实践中，引起劳动合同主体变更的情况一般有两类，第一类是企业合并、分立的情况，第二类是用人单位将员工转至关联企业或其他公司的情况。根据劳动合同主体变更的不同情形，劳动合同权利义务承继的操作也有所差异。在企业发生合并、分立等情况时，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同。劳动合同法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”公司法第一百七十五条规定：“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或
4、者新设的公司承继。”2按照公司法的规定，合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括新设合并和吸收合并。新设合并指两个以上用人单位合并成为一个新的用人单位，原用人单位解散；一个用人单位吸收其他用人单位为吸收合并，被吸收的用人单位解散，其权利义务一并由吸收的用人单位承担；按照公司法的规定，分立是指一个用人单位分成两个或两个以上的用人单位，分立包括派生新设和派生分立两种形式。新设分立指一个用人单位分成两个或两个以上新的用人单位，原用人单位解散；派生分立指用人单位分出一个或一个以上新的用人单位，原用人单位继续存在。可见，用人单位发生合并或分立的直接后果，是一部分劳动者要为新的用人单位提供劳动，
5、用人单位主体发生了实质性的改变。根据劳动合同法的规定，在分立、合并的情况下，用人单位这一劳动合同主体虽然发生了变化，但原劳动合同继续有效，产生权利义务的继承问题。劳动合同所确立的劳动者的权利义务及用人单位的权利义务均不发生变化，只是分立、合并中形成的新主体替代旧主体，成为劳动关系一方当事人，劳动关系双方当事人仍然按照原有劳动合同确定的权利义务履行双方的约定。至于第二种情况，在企业没有发生合并、分立的情况下将劳动者安排至其他独立的用人单位工作而发生的劳动合同主体变更问题，法律没有相应的规定，在这种情况下法律充分尊重当事人的意愿，只要双方协商一致达成协议，就可以变更劳动合同的主体。因此，这种情况下
6、的劳动合同的主体变更以劳动者同意为前提条件。结合本案来看，对于第一个争议点，宋某与 A 集团公司之间存在着劳动合同关系，但是在劳动合同履行的过程中，A 集团公司发生了派生分立，成立了 B 公司，宋某的实际工作单位是 B 公司，接受其各项管理。从法律规定及用人单位便利管理的角度来看，宋某与3A 集团公司签订的劳动合同项下的权利义务应当由 B 公司予以继承，因此 B 公司要求宋某与其签订劳动合同并无不妥。对于第二个争议点，双方就 B 公司继承 A 集团公司与宋某签订的劳动合同项下的权利义务没有达成一致，根据劳动和社会保障部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第三十七条的规定：“用人单位发
7、生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况，与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。”也即如果劳动者与分立或合并后的用人单位达成一致意见，双方可以变更合同或重新签订劳动合同；如果劳动者与分立或合并后的用人单位没有达成一致意见的，应当按照原用人单位与劳动者签订的合同享有及履行双方的权利和义务。法律法规劳动合同法第三十四条用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第三十七条用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况，与原用人
8、单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。崔志华实践中，引起劳动合同主体变更的情况一般有两类，第一类是企业合并、分立的情况，第二类是企业将某些特定员工进行转让的情况。根据劳动合同主体变更的不同情形，劳动合同下权利义务承继的操作也有所差异。合并与分立情形劳动合同法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。“据此，企业合并或分立的情况下，劳动合同继续有效，只是主体变更为新的企业。当然，原劳动合同继续有效，并不意味着合同内容一成不变，企业仍可以根据劳动法第二十六条第三款规定，以“劳动合同订立时依据
9、的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行“为由，协商变更，直至解除劳动合同。并且劳动部关于贯彻劳动法若干问题的意见第 37 条的规定直接赋予企业该等选择权：用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位4可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则，变更、解除或重新签订劳动合同。而上海市劳动合同条例第二十四条的规定可能会给企业行使这方面的选择权带来障碍。这条规定称：用人单位合并、分立的，劳动合同由合并、分立后的用人单位继续履行；经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以变更或者解除；当事人另有约定的，从其约定。按照这条规定，只有在协商一致的情况下，企业才能进行变更或者解除。由
10、此产生的矛盾，还有赖有关部门明晰解决。转让员工情形除了企业的合并和分立以外,另一种经常出现的情况是企业根据经营需要,将某些员工的劳动合同直接转让给第三方企业。比如某些企业在为客户提供服务的过程中,客户出于保密和长期稳定的需要, 需要企业将提供服务的员工直接转让给客户。常见的做法是企业之间签定转让协议,约定将劳动合同直接进行转让。虽然合同法第八十八条规定合同可以概括转让, 即“当事人一方经对方同意,可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。“但是劳动合同由于具有很强的人身属性，一般无法进行这种概括转让。员工签订劳动合同时依据的情况与第三方企业的情况可能有诸多差别，不论工作地点、劳动条件还是
11、劳动纪律、休假福利，劳动合同与第三方企业的既有情况都可能发生冲突。即使员工最初同意这种转让，其后也可能依据第三方企业与原企业之间的种种不同情况提出异议。为实现企业之间的这种转让，可以采取三种方式。第一种方式是员工辞职然后与第三方企业签定新的劳动合同。第三方企业在发给员工的要约中必须明确规定，只有员工向原企业提出辞职，要约才能生效。这样做的好处在于原企业无需为此支付经济补偿金，但是第三方企业对于员工将会给出较高的待遇以获取员工的同意。第二种方式是企业与员工协商终止劳动合同。为此企业可以签订协议,约定由第三方企业负担向员工支付的经济补偿金。第三种方式是三方协商转让,约定由第三方企业承继原企业在劳动合同项下的权利义务,但第三方企业可以与员工进行协商变更。这种方法应当约定员工的工龄继续计算,并且在原合同项下的权利应当得到保障。如此, 企业将无需立即支付经济补偿金,而员工的合法权益也并不受到任何损害。必须注意的是，无论采用哪一种方式，都必须取得员工的同意。
