1、 1 典型案例三：离婚 协议 中约定不动产的赠与是否可以撤销 程文驹律师 江苏腾泽律师事务所 一 、前言。 优秀 的律师是不是 必须 伶牙俐齿 ？优秀的律师 是不是 常在 法庭上 激情四射 地 辩论 ？优秀的律师 是不是 气场特别强大 ？ 凡是 有这种疑问 的当事人，大部分对律师行业不太了解。 诚然， 律师 需要敏锐的思辨思维， 但 那不是 在 法庭上 咄咄逼人 。 优秀的律师 ，通常是 提供专业的分析，可行的策略 ， 合适 的法律 “ 切入点 ” ， 外 行 人不懂的 “ 暗规则 ” ， 帮助当事人解决实际问题 。 与其 在 诉讼 中 “亡羊补牢” ， 不如 在 诉讼前 制定 策略， 从而
2、占 据 主动 ，再 稳扎稳打 ， 这 才 是优秀 的 律师价 值所在 。 笔者 在执业过程中遇到一起 涉及离婚协议中 不动产赠与的案例 ， 有一定代表性 ， 现与 大家 分享。 二 、 背景介绍 。 王 某 ， 女 ， 笔者 好友 。 王 某父母 于 1988 年 结婚 。 王父 各方面条件 一般，凭借自 身 努力进入 工作较稳定 的单位 ， 月收入在 5000 元 左右 。 王母年轻时 面容 姣好 ， 家境 优越， 婚后事业 蒸蒸日上， 月收入在30000 元 左右 ， 对待 家庭 也是 任劳任怨 。 近几年， 家中所置房产基本都由王母出钱购买， 然而 随着两人收入差距的增大， 矛盾也逐渐增
3、多 。 2012 年初 ， 王 父 与 第三 者 李某 发生 了 婚外情 。王母 考虑 到王某仍在上学， 碍于 情 面 ， 就与 王父 私 下 协议 离婚 。二人 签署 了 离婚 协2 议书 ， 约定 王父 净身出户，其中有一条， “ 位于 XX 小区 XX 楼 XX 号房产 归 王母所有 ” 。 而实际上，该处房产只 登记了 王父一人名字。 二人 离婚 的事实并未告 知 他人 ， 表面上 一家三口 仍 共同生活 ， 王父 也 发誓 不再和李某联系。 然而 某晚 ， 王父 酒酣， 王母 无意间 撞见 其与 李某 的露骨 短信 ， 不仅 发现王父 与李某 藕断丝连 ， 竟 还 生有一子 。王母
4、夜不能寐 ， 思前想后 ， 决定 和王父摊牌 ， 将 其 “ 逐出 家门 ” ， 并根据 离婚 协议书 要求 王 父 将 上述 房产过户到王母名下。 王 某向笔者咨询 ： 1、 是否 可以向王父摊牌？ 2、 王母 现在 是否 可以 立刻 要求王 父 将 该处房产过户 到 其 名下？ 三、律师分析 。 王母内心 处在 矛盾 中 ： 毕竟与王父 共同生活近三十年， 有一定感情 。 若 现在 根据离婚协议 要求 王父净身出户， 王父 如今 的 收入并不能养活 其子 与 李某 。 王母担心 十年后 ， 逾 近花甲 的王父 若被李某无情踹走 ， 最后 会 落得 妻离子散 ， 老来 无 依 的 下场 。
5、可 王母 内心 甚是不甘，既然 “女儿 ” 和 “ 儿子 ” 都是 肉， 伤害 两个家庭不如伤害一个家庭，就让他 “出 家门 ” 吧 。 王某 带着其母的想法 向笔者求助： 1、 是否 可以向王父摊牌？ 因 职业 的原因，笔者考虑 任何 问题 都 往最坏的地方去想 。笔者 最最 担心的是 ， 王父 因 被 无情 “ 逐出 家门 ” ， 而 作出 任何 过激的或者疯狂的 举动 ， 从而 对王母 及王某造成伤害 ， 给这样 的 家庭带来更深的灾难 ， 这是 笔者 最不愿意看到的 。 王某是笔者多年的好朋友 ，笔者 特别3 希望王某健康幸福 。 抱着这样的出发点， 笔者 在之后的接触中 不断 地旁敲
6、侧击暗示王某 摊牌 可能 出现的 后果 ， 笔者 担心 王父 变成 乱咬人的“ 兔子 ” ， 咬 伤 王某。 但 王 母心意已决，王某也很无奈。 了解了 当事人的需求后，笔者就 继续 帮 她分析 ，帮她制定 策略。 第 2 个 问题： 王母现在 是否 可以 立刻 要求王 父 将 该处房产过户 到其 名下？ 第二个 问题属 历史 遗留问题 。在 过去 ，房管 部门 在 购房人 房产过户时并不审核购房人的身 份状况，即 不要求 购房人 提供 “ 单身 ” 或“ 已婚 ” 的 证明 ，这 造成了一些潜在的 风险 购房 人 在 婚 姻存续期间 购房 ，但不动产权属 证书 （就是 通常所说的 “ 房产证
7、 ” ）只 登记 了购房人 一 人的 名字，甚至 房管部门的 “ 不动产 登记簿 ” 上 也 只 登记了一 人 的名字， 而 实际上所 购 房屋为 婚姻 存续期间 夫妻 共同财产。 这就存在 隐患 ，已登记一方在另一方不 知情 情况下对 房产 进行处分 ， 第三人 依 据 “ 善意取得 ” 或者 其 他方式取得该房产 权利。 但 是， 现在已不存在这种风险的可能性，笔者当地的房管部门在进行不动产登记时，要求购房人 必须提供“结婚证”或 民政局出具的“单身证明” ， 若 购房人 已婚且 只想登记其一人姓名 ， 那么 就必须让另一方出具 “单方面放弃房产所有权” 的承诺 。 从而在一定程度上避免后
8、续纠纷 ， 够狠吧！ 回到问题本身，王母是否可以要求王父将该处房产过户到王母名下。王某 一开始 咨询笔者时，笔者给他的答复是“不可以”。 笔者认为 ， 该离婚协议书中约定“位于 XX 小区 XX 楼 XX 号4 房产归王母所有”实为一项赠与条款。由于系对不动产的赠与，依照我国合同法第一百八十六条及物权法第六条、第九条第一款的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登 记，经依法登记，发生效力；未 经登记，不发生效力。”据此，上述赠与条款， 因未办理转移登记手续，赠与人可以撤销。故王母如果要求王父立刻履行过户手续，王父可以提出不动产的赠与可以撤销的抗辩，甚至可以单方面出具“撤销
9、赠与的声明” 。 笔者 起初 认为这样的解释完全有事实和法律依据， 但因 该种情况笔者之前也 未遇过 ，笔者 就将此案例和本 地 的民一庭朋友 交流 分享 ，民一庭的法官认为，尽管此类情形在实务上具有一定争议，但 “王母可以要求王父过户”。理由： （ 1）王父与王母之前是夫妻关系，该离婚协议书涉及财产的条款， 其 案由 应认定为“离婚析产”，不应认定为“赠与条款 ”。 （ 2）即使认定该条款为 赠与条款，王父与王母约定的赠与，是建立在原有的婚姻关系 基础上的，是以解除身份为动机、有目的的赠与行为， 具 有一定的道德义务性质。根据婚姻法司法解释（二）规定，因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方都
10、具有约束力。故王父与王母达成的条款，不能随意撤销。 （ 3）根据合同法一百八十六条第二款 ，具有道德义务性质的赠与合同不适用撤销的规定，且该条款在民政部门 备案 登记 ，具有公示效力，足以证明赠与行为真实、合法，如果撤销，则与当事人意思表示相违背。 5 得到民一庭 这样的回复，笔者 甚是 激动 ，想赶紧 将 这样的好消息告诉王某 ， 可 此刻 笔者 出于职业病， 又联想到 了 另 一个问题： 3、 如果 王父 拒绝 过户 ，在王母向王父摊牌后，如果王父 私自 把房子卖掉怎么办？ 因房产证上只有王父一人名字， 如何防止王父 私自把房子卖掉？ 笔者脑海里 第一时间想到申请财产保全。是的， 80%以
11、上的律师都会想到财产保全。可是基于本案的特殊情况 ，有没有比财产 保全更优的策略呢？ 如果进入诉讼程序，这 5000 元 保全费 最终也是由原被告承担， 说到底 还是由 “ 王 家 ” 承担 ， 这就增加了当事人的诉讼成本。笔者 想帮王某省这一笔 5000 元的“保全费” ，这既是出于朋友的友情，也是出 于律师的职业道德。 法律上是否有救济的途径呢？当然有，可以申请“异议登记”。 异议登记， 是指当利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而登记簿上记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人身份证明、登记簿记载错误的证明文件等材料，向房屋登记机构提出异议，经审查通过后，登记机构
12、将异议记载在登记簿上的登记行为。 根据物权法第 十九条： “不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效” 。也就是说， 利害关系 人 发现 不动产登记簿上有错误， 可 申请异议 登记 ，且 必须 在十五日内起诉或申请仲裁 。 对该法律条文，笔者的理解是，只要6 在十五日内起诉或申请仲裁，利害关系人再 携带 法院 立案通知 的 证明 ， 即可 到登 房产部门 申请异议登记有效期 的延续 ， 从而突破异议登记有效期 十五日的限制， 该异议登记 有效期 应 待到案件审理结束 (权利争议得到解决 )之时
13、止 。 再根据房屋管理办法七十六条、七十七条、七十八条的规定，房管部门一旦进行了异议登记，该房屋就不可能被王父处分。法律 如此规定 ， 意 在督促 申请人在异议登记之日起十五日 内起诉，证明 其是在积极地行使权利 ， 从而 使 诉争房屋 处于不能处分的状态， 保证 法之 “ 秩序 ” 。 留给 王母 15 天的 时间 起诉，足够。 想到这样的解决 方案 ，笔者一阵窃喜，脑海里将整个案件的走势模拟了一遍，制定了以下策略： （ 1） 笔者先和王某去房管部门 查询 该处房产的登记情况， 确定不动产登记簿上是否是王父一人名字 ； （ 2）若 是王父一人名字， 再进一步 咨询 异议登记的相关政策，以及申
14、请 异议 登记 所需 材料； （ 3）让王母 私下里 去房管 部门 申请异议登记； （ 4）向王父摊牌，如果王父不同意过户，则走到第（ 5） （ 5）向法院起诉。 这样整个方案，既满足了王母的诉求，也控制了房屋被出卖 的风险，还降低了诉讼成本。 兵贵速，不贵久。当天 下午 ， 笔者就和王某去房管部门，出乎意料的是 ， “ 房屋登记簿 ” 记载该处房产的所有权人为“王父和王母共同所有”。房管部门工作人员答 复， 若 没有这二人共同同意，该处房7 产不能过户转移。也就是说，既不用申请异议登记，也不用申请财产保全，该处房产都不会有被王父单方面处分的风险。至此，笔者心里的石头终于落下了。 笔者在房管部
15、门向工作人员咨询异议登记 时 ， 出现 了一个小插曲 前前后后有四五个工作人员给笔者的回答都是“不清楚”，“没办理过” ， “ 你是 近几年来第一个咨询这类问题的人 ” 。最 后 ， 一位年长的工作人员向笔者解答了异议登记的过程及 条件，当笔者提出“申请人 十五日内起诉，该异议登记如何处理，是否会延续”时， 该工作人员打哈哈的回复笔者“十五日一过，当然自动失效 啊 ”。 就在 那一瞬间，笔者百感交集， 果真 是不在其位不谋其政 啊 。 次日，王某告诉笔者，王父同意王母要求，愿 将该处房产过户到王母名下。 四、案例的变形及思考。 虽然王某的事情圆满解决，但笔者却 陷入了沉思 ， 假设 将 上述案
16、例 进行 变形， 背景 不变， 离婚协议书中约定房屋 “ 归王母所有 ” 变 为“ 归 王某所有 ” ， 那么结果 会 如何呢？ 王父是否可以依据 合同法 行使 撤 销权 呢？ 笔者 带着疑惑去搜索 了一些资料，并 找到了权威的 解答 。 如下 1：最高法院民一庭法官吴晓芳认为，双方当事人离婚时协议将共同所有的房产赠给子女，但没有办理房产变更登记手续，一方反悔要求撤销离婚协议中的赠与房产条款，审判实践中应如何处理，一直存在两种1:婚姻法司法解释 (三 )适用中的疑难问题探析，最高院吴晓芳法官，法律适用 2014 年第 1 期 8 不同的观点。 一种观点认为，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协
17、议是一个整体，不能单独撤销。男女双方基于离婚事由将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种有目的的赠与行为，在双方婚姻关系因登记离婚而解除的情况下， 应认为赠与房产的目的已经实现，故赠与房产条款不能随意撤销。另一种观点认为，婚姻登记部门在办理离婚登记时，根据婚姻登记条例的规定，只要求自愿离婚的双方当事人对子女和财产问题协商一致作出适当处理，并不对财产分割协议进行实质性审查。合同法规定经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，而在婚姻登记机关签订的赠与合同并不属于法定不能撤销的合同。 赠与行为一般都发生在亲属之间或具有一定亲密关系的当事人之间，婚姻家庭纠纷
18、中涉及赠与条款的效力等问题，当然应适用合同法中有关 赠与的规定。鉴于赠与合同单务、无偿的基本法律特征，未成年子女受赠取得房产没有支付对价，赠与人一方在标的物权属变更前有权撤销赠与。 我们认为，夫妻离婚时协议将共同所有的房屋赠给子女，一般有两种情况：一是在民政部门登记离婚，签订协议将夫妻共有的房产赠与子女；二是在法院协议离婚、领取民事调解书，自愿将房产赠与子女。 第一种情况下，当事人在民政部门登记离婚时，离婚协议中的房产赠与条款与整个离婚协议是一个整体，不能单独行使任意撤销9 权。有的当事人是在综合考虑各种因素的前提下才同意登记离婚的，也许附加的条件就是把房产无偿 赠与子女。男女双方基于离婚事由
19、将夫妻共同财产处分给子女的行为，可视为一种附协议离婚条件的赠与行为，在双方婚姻关系已经解除的前提下，基于诚信原则，也不能允许任意撤销赠与。有的当事人恶意利用赠与的撤销达到既离婚又占有财产的目的，不仅给子女或原配偶造成了经济损失和新的精神伤害，也给社会带来不诚信反而受益的负面影响。 如果一方当事人对离婚协议中的赠与条款反悔，在登记离婚后 1年的除斥期间届满前提起诉讼，法院受理后经审查，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求。 有观点认为 ，婚姻法司法解释（三）第 6 条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变
20、更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第 186 条的规定处理。”也就是说，除了经过公证的赠与合同，或者具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同不可撤销，一般的赠与合同在标的物权利转移之前是可以撤销的。同样是赠与房产，为什么离婚时赠与子女的房产就不能撤销呢？其实，这种单纯的赠与行为与离婚协议时的赠与行为性质并不相同，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给 与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。而在民政部门登记离婚时达成的财产分割协议所涉及的赠与条10 款，与解除婚姻关系密不可分，根据婚姻法司法解释（二）第 8条的规定：
21、“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”当事人反悔请求变更或者撤销财产分割协议的，如果不能举证签订协议时有欺诈、胁迫的情形，一般很难得到法院的支持。合同法第 186 条的特色在于撤销权的任意性，即不需要任何理由，在赠与物的权利转移之前均可以撤销。而婚 姻法司法解释（二）第 8 条则强调了离婚协议中财产分割条款的法律约束力，不可擅自变更或撤销。以离婚协议中赠与条款的法律约束力对抗任意撤销权的任意性，根据特别法优于一般法的原则，这类纠纷应当优先适用婚姻法司法解释（二）的规定。 第二种情况下，如果当事人达成的赠与协议经过人民法院审查确认后制作成
22、民事调解书，该调解书一旦生效，即赋予了和判决书同等的强制效力，其效力应该等同于或高于经过公证的赠与合同，双方当事人均必须履行。从物权法的规定也可以看出：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决 定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，故经法院确认的房产赠与，其效力等同于或高于经过公证的房产赠与合同，原则上是不能予以撤销的。 另外需要探讨的程序问题是，离婚协议中作为受赠人的子女能否作为原告提起请求履行赠与条款的诉讼或者到法院申请强制执行？由于作为受赠人的子女既不是离婚协议中的权利人，也不是民事义务的承受人，其只是民事权利所指向的
23、对象，即离婚协议中赠与条款的11 受益人，其作为原告起诉不适格；对于离婚当事人在法院主持下达成协议领取调解书的情形，根 据民事诉讼法第 236 条的规定：“调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。”作为受赠人的子女显然不是“对方当事人”，其没有权利到法院申请执行。 既然最高院的法官已对该类问题 做了解释，也就可以画一个圆满的句号了。笔者此时又产生了疑问，若 上述案例中， 再 进行变形， 离婚协议约定，将“位于 XX 小区 XX 楼 XX 号房产归王母所有”改为“位于 XX 小区 XX 楼 XX 号房产归王父与李某的非婚生子小王
24、所有”，那么王父是否可以行使撤销权呢？换句话说，在离婚协议里约定将 不动产赠与给任意第三人，赠与人是否可以行使撤销权呢？ 笔者对这个问题持保留态度，期待实务上能有进一步的研究。 五、 裁判 要旨 。 协议 离婚时夫妻双方达成的将房产赠与 夫妻 一方或者子女的条款，与 解除 婚姻关系密不可分，在双方当事人已经协议离婚的情况下，一方反悔请求撤销赠与条款的，人民法院经审查没有欺诈、胁迫的情形，应当判决驳回其诉讼请求。 六、 心得 。 1、现实情况千 变万化，面对当事人的每个问题，律师要尽心尽责，考虑周全，在力所能及范围内，通过搜集资料，与同行讨论等方式，综合当事人经济，身份，家庭，处境等各方面因素，
25、 运 用自己的专业知识给当事人制定最优的方案，最大程度 的 规避 各种风险。 12 2、 学会举一而反三， 快速积累经验，尽早做知识储备 。 七 、法律依据。 1、 合同法： 第一百八十五条 赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。 第一百八十六条 赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。 具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。 第一百八十七条 赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。 第一百八十八条 具有救灾、扶贫等社会公益、道德 义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产
26、的，受赠人可以要求交付。 2、物权法 ： 第六条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。 第九条 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第十条 不动产登记，由不动产所在地的登记机构办理。 国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。 13 第十四条 不动产物权的设立、变更、转让 和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。 第十六条 不动产登记簿是物权归属和内容的根据。不动产登记簿由登记机构管理。 第十
27、七条 不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。 第十八条 权利人、利害关系人可以申请查询、复制登记资料，登记机构应当提供。 第十九条 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。异议登记不当，造成权利人损害的，权利人
28、可以向申请人请求损害赔偿。 3、 房屋登记办法 ： 第七十六条 利害关系人认为房屋登记簿记载的事项错误，而权利人不同意更正的，利害关系人可以持登记申请书、申请人的身份证明、房屋登记簿记载错误的证明文件等材料申请异议登记。 第七十七条 房屋登记机构受理异议登记的，应当将异 议事项记载于房屋登记簿。 14 第七十八条 异议登记期间，房屋登记簿记载的权利人处分房屋申请登记的，房屋登记机构应当暂缓办理。 权利人处分房屋申请登记，房屋登记机构受理登记申请但尚未将申请登记事项记载于房屋登记簿之前，第三人申请异议登记的，房屋登记机构应当中止办理原登记申请，并书面通知申请人。 4、 婚姻法 司法 解释 二 ： 第八条 离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。 当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。 尊重作者的著作权， 转载请注明出处
