1、公司法修订案及解读来源：侯爱龙律师发表时间：2014 年 01 月 13 日浏览：10939 次 我要提问导读：公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。修订前 修订后 解读第七条 依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。第七条 依法设立的公司，由公司
2、登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、经营范围、法定代表人姓名等事项。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。实收资本不再是公司登记的记载事项。但是需要注意的是，有限公司的股东需要按照其认缴的出资额承担有限责任，即注册资本的大小依然从某个方面决定了这家公司的资金实力和可以对外承担民事责任的能力。注册资本越大，股东在其认缴注册资本范围内承担的责任也越大。所以不能因为有限公司注册资本改为认缴制，就不切实际任意认缴。第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定
3、人数；（二）股东出资达到法定资本最低限额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公第二十三条 设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称有限公司不再设法定最低注册资本，也就是说，现在可以一元钱注册一家有限公司。但并没有明确规定首次至少必须缴付 1 股司要求的组织机构；（五）有公司住所。，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分
4、之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。主要是证券法对证券公司最低注册资本的规定、商业银行法对设立商业银行最低注册资本的规定、保险法对保险公司最低注册资本的要求、国际货物运输代理业管理规定有关设立国际货运代理公司最低注册资本的要求等第二
5、十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公第二十七条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。因公司法
6、本次修订取消最低注册资本的规定，货币出资百分三十也自然失去意义。一些有技术背景的创业人士不再为拿技术出资但是碍于需要百分之三十的现金配套而在设立公司上为难。修改后全部用技术出资或者其他可以评估的实物出资均可成为现实。司注册资本的百分之三十第二十九条 股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。删去 公司设立出资必须经过会计师验资的规定将彻底成为历史，设立公司的费用大大减少，除了登记费用外，设立公司基本没什么其他费用。第三十三条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主
7、张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。第三十二条 有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。股东出资将依照其认缴的出资额和出资时间进行登记，股东依据公司章程缴足认缴的出资后，直接由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人申请登记即可
8、，不需要进行验资。缴纳注册资本不需开户、验资，程序更为简单。第五十九条 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币十万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一第五十八条 一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。取消一人公司的最低注册资本，在一定程度上鼓励进行创业人有限责任公司。第七十七条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公
9、司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。第七十六条 设立股份有限公司，应当具备下列条件：（一）发起人符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体发起人认购的股本总额或者募集的实收股本总额；（三）股份发行、筹办事项符合法律规定；（四）发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；（五）有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构；（六）有公司住所。股份公司与有限公司原来主要区别之一是最低注册资本的不同，公司法修订后，有限公司和股份公司最主要的区别在于有限公司为人合性、股份公司为资合性，另外一个区别则是人数不同以及
10、设立方式不同。第八十一条 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，其余部分由发起人自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取第八十条 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。在发起人认购的股份缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本股份公司发起设立
11、时需要考虑后续融资的可能性，在发起人未缴足前不得再次募资，即不能引入其他股东。募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币五百万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。最低限额另有规定的，从其规定。第八十四条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份；一次缴纳的，应即缴纳全部出资；分期缴纳的，应即缴纳首期出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由
12、董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。第八十三条 以发起设立方式设立股份有限公司的，发起人应当书面认足公司章程规定其认购的股份，并按照公司章程规定缴纳出资。以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不依照前款规定缴纳出资的，应当按照发起人协议承担违约责任。发起人认足公司章程规定的出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。股东按照公司章程的约定缴纳出资，而不是原公司法规定以实际出资额要向其他已经出资的股东承担违约责任第一百七十八条
13、公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减第一百七十七条 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注公司法修订后不再设最低注册资本的规定，也同时取消法定分期付款的规定少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或
14、者提供相应的担保。0 收藏新旧公司法比较分析司法解释对比 公司设立“门槛“ 降低 取消对公司转投资的限制 明确公司可以为股东提供担保 赋予股东解散公司的请求权 完善股东了解公司有关事务的措施和办法 允许一“人“成立有限责任公司 股东享有请求公司回购其股权的权利 限制关联股东及其董事的表决权 为国有独资公司深入改革提供制度支持 专章明确资格和义务 确立公司法人格否认制度 什么是干股？干股是否受法律保护？ 我国公司法并未规定所谓的 “干股”。“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份分额的股份。我国法律规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴
15、的出资，应当向已足额缴纳出资的股东承担违约责任。因此，我国不存在所谓的“ 干股”。但是，现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股”，这其实是没有正确认识无形资产的资产价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的“干股”。公司法规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。因此，在我国公司中并无“干股” ，也就谈不上以干股作抵押。如果是以无形资产出资的股份，你应当查看该公司的工商登记档案，其名下的股份份额就是其依法可以抵押的股份。干股是否是可
16、以撤销的经济匿名09-11-26 匿名提问 发布关于干股的法律问题定义很多私企的老板们为了笼络一些有能力的人（通常是公司业务骨干），或者有权力的人（通常是官员），希望给予这些人一定的红利，但是又不想给这些人实际控制权或者只是给予部分控制权，所以就假设这些人占有一定比例的股份，并且按照这种比例进行年终分红，以达到进可攻退可守的目的，于是就有了干股。干股股东是指具备股东的形式特征并实际享有股东权利，但自身并未实际出资的股东。干股的实际出资者也不是股东登记所载明的股东。干股多是基于公司及其他股东的奖励或者赠予形成的，确切地说干股股东是有实际出资的，只不过其出资是由公司或者他人代为交付的。故对干股股东
17、资格应当予以认定。有法律保障的“干股” 中华人民共和国公司法第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”所以我们假设这样一种情况：某公司注册资金 10000 元，在提交给工商局的公司章程中明确规定：A 出资 9900 元并按照 60%的比例分取红利，B 出资 100 元并按照 40%的比例分取红利，此时 B 的实际出资额只有 1%，但是却按照 40%的比例分红，这种分红比例相当于 B 出资了 40%。同时，因为中华人民共和国公司法第三条第二款规定“有限责
18、任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”，所以 B 在承担责任的时候只是承担 100 元钱的法律责任。由于这种分红比例是按照法律规定写在公司章程中，并且提交给工商局备案，所以这种所谓的“干股”即有法律保障的“干股”。不过私企老板们不是傻瓜，能真正这样做的老板们会有几人呢？如果 B 出资为 30%但是按照 40%分取红利，这种情况到可能很常见，但如果出资只是 1%可分红却放大 40 倍，这种情况，除非 A 与 B 有非常亲密的关系。如果 B 的出资只有 1%但是分红比例却是 99%呢？错误认识但是，现实中有人把工业产权、非专利技术等无
19、形资产的出资称作“干股”，这其实是没有正确认识无形资产的资产价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的“干股”。新公司法第二十七条第一款规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。因此，在中国公司中并无“干股”，也就谈不上以干股作抵押。如果是以无形资产出资的股份，你应当查看该公司的工商登记档案，其名下的股份份额就是其依法可以抵押的股份。另附:干股已成为新类型受贿行为,中国最高人民法院、最高人民检察院日联合发布关于办理受
20、贿刑事案件适用法律若干问题的意见，明确了“收受干股”“期权寻租”等种市场经济条件下的新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。“干股”是什么意思，股东将如何实现“干股” 。2007-10-18 10:51zwwfc | 浏览 10664 次本人赢聘一公司（非上市公司），老总承诺该职位享用公司一定比例的“干股” 。该公司业务分两部分，我主要负责其中一块。请问，公司方将如何实现承诺的“干股” ；本人将对公司负有什么义务责任，将获何种收益。谢谢各位前辈指点。分享到：2007-10-18 10:59# 十团十美，年度团队 PK 战，百种好礼等你拿！#提问者采纳干股是西方公司为了激励公司的雇员，将公司的
21、股份让给雇员的一种行为，干股就是名义上的公司股份，持股者无须将自己的资金投入公司而拥有的股权，这样的股权也有分红权，参加公司的利润分配，要实现你的干股只要在公司的股份登记上有你的股权记录就可以了，看来你是公司的骨干，公司才会这么重视你，祝贺你提问者评价首先感谢您及时解答。还请教您干股股份价值如何计量。其基数是公司整体利润还是只在本人负责板块收益？评论 | 64 4问题：干股是什么意思？2008-09-26 21:59“干股”是指股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份。我国法律规定：股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，股东不按照前款规定缴纳所认缴的出资，应当向已足额缴
22、纳出资的股东承担违约责任。因此，我国不存在所谓的“干股” 。 但是，现实中有人把工业产权、非专利技术等无形资产的出资称作“干股” ，这其实是没有正确认识无形资产的资产价值。经过评估确认了价值的无形资产，在公司设立时，依法办理了转移手续的，应当认为是实际出资，而不是所谓的“干股” 。 公司法规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。 因此，在我国公司中并无“干股 ”，也就谈不上以干股作抵押。如果是以无形资产出资的股份，你应当查看该公司的工商登记档案，其名下的股份份额就是其依法可以抵押的股份。 另附:干股已成为新类型
23、受贿行为 ,中国最高人民法院、最高人民检察院 8 日联合发布关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 ，明确了“收受干股”“ 期权寻租”等 10 种市场经济条件下的新类型受贿刑事案件法律适用问题的具体意见 收起对干股分红型、合作投资型受贿的几点认识 近年来，对腐败行为打击力度的加大，行、受贿者采取了越来越隐蔽和巧妙的方法规避法律，企图逃脱惩罚。2007 年 7 月 8 日最高人民法院、最高人民检察院下发了关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见（以下简称意见）。意见中列出的十种权钱交易受贿形式都是当前认定受贿犯罪的疑难问题，这一意见的发布有利于检察机关依法打击贿赂犯罪行为，当然，也为检察机
24、关就新型受贿问题的查证提出了全新挑战。本文中，笔者结合在办案过程中碰到的案例，谈谈对干股分红型与合作投资型受贿的几点认识。一、对干股分红型受贿的几点认识所谓干股，按照现代汉语辞典的解释，是“指公司无偿赠送的、不出股金、赚了分红，赔了不受损失的股份”。我国法律并未对干股进行明确界定，没有所谓的“ 干股 ”的说法，干股本身并不是一个法律上的术语。意见第二条规定：“ 干股是指未出资而获得的股份。”虽然股东不必实际出资就能占有公司一定比例股份份额的股份，但是从民事法律关系上干股股东的股东资格应当予以认定，这一点从 2005 年新修订的公司法也可以得以印证，即出资只是股东的主要义务而不是确认股东资格的必
25、要条件，违反出资义务只导致股东承担相应责任而不直接导致否认其股东资格。由于干股本身就是一种财产利益并且还能带来财产收益，因此干股完全可以成为受贿的对象，而要认定国家工作人员收受干股并获取分红的行为是否构成受贿罪的关键，就是行为人收受干股是否利用了职务便利，并为他人谋取了利益。（一）对干股转让的认识股权本身是一种综合性权利，其中财产权是重要组成部分，股权转让登记是其实现有关权利的必要程序。这里说的转让，不是指受贿方即收受干股的国家工作人员，将自己收受的股份再有偿或者无偿地转让其他人，而是指行贿方即提供干股的人将股份通过登记或者其他方式，确实已经转让给受贿方。这里的转让，既包括登记转让，也包括实际
26、转让。干股作为未出资而获得的股份，是基于既有股份的一种分红权的载体，只有经过贿赂双方的转让行为才能满足受贿人私利最大化的贪欲。从公司法关于股份转让登记的规定可知，登记原则上并不是股权转让的生效要件，而是对抗要件，起到公示确认作用。业已登记的，干股股权当然地转让于收受人名下；尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，属于干股实际转让。虽然公司法对一些特殊行业的股权转让作出规定，股权转让需要经过审批机关的批准，股东资格的变更必须经登记机关的确认，这类公司的股权转让以登记为生效要件。然而，刑事犯罪行为和民商事法律行为的认定上有所不同，刑事犯罪行为侧重于客观事实的认定，民商事
27、法律行为则侧重商事技术的规定，故未经登记但达成合意的干股转让行为虽然在公司法上并未生效，但在刑法上却发生了事实转让，因此即使收受干股没有经过登记、批准的，只要有证据证明发生实际转让的，也应当认定为受贿。（二）对干股分红型受贿数额的认定如何计算以收受干股形式的受贿数额一直存在着争议，意见第二条规定，“ 进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按照受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。”也就是说，行为人收受干股并办理了股权登记的，或者有其他证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额以该干股的股
28、本金计算，此后行为人作为该公司的股东所得的分红等盈余分配只能认定为非法所得而不能认定为受贿数额；行为人收受干股没有办理股权登记手续、事后分红的，受贿数额应当以分红的数额认定。虽然意见在数额认定上，进行了相对明确的规定，但是在实践中，对于收受干股的受贿数额认定尚存有争议。对于已进行股权转让登记的干股，若仅认定干股股金为受贿数额，会给行受贿双方带来规避法律的契机，例如双方商定的干股份额很小，但分红数额却很大，如仅认定干股数额为受贿，会放纵犯罪。意见中对于干股数额的认定之所以作出这样的规定，主要也是考虑到对于已经办理股权登记手续的干股，由于已将干股本金认定为受贿，若再把因此产生的分红作为受贿，有重复
29、评价之嫌，所以这个时候只把分红款作为受贿孳息处理。然而，收受干股后所得分红与贪污、挪用公款所生利息不同，后者是法定利息，而且与公款本金相比，数额一般都比较小，不可能超过本金，但前者往往是以送干股为名，实际上是送分红，而且与干股本金相比，数额一般都很大，甚至比本金大得多。因此，无论是已进行股权登记的干股，还是未进行股权登记的干股，对于分红款性质的认定都应该慎重。另外，在判定股权是否转让的问题上，也不能单单从表面上的证据材料进行审查，应综合行为人的各种因素进行考量。先看以下案例：2003 年初，犯罪嫌疑人甲收受乙公司 2 万元干股，并利用职务便利为乙公司谋取利益。2003 年至 2007 年间，甲
30、以股份分红名义，收受 11 万元红利。2007 年乙公司改制，甲退出股份，但乙公司未支付该 2 万元股本金给甲。本案中涉及的股份情况未在工商管理部门进行登记，但有公司出具的股东出资凭证（未缴纳的股本金是由公司财务以虚假的“一进一出”手续在账目上作平）以及公司财务人员证实，该 2 万元股份为甲所占有。对于本案所涉及的干股，从表面上看，“有公司出具的股东出资凭证以及公司财务人员证实，该 2 万元股份为甲所占有 ”，则应属于 意见中所规定的“有相关证据证明股权已经进行转让”，但是在受贿数额的认定上，是按照股东出资凭证上体现的数额进行认定，或者是按照犯罪嫌疑人收受的红利进行认定，在实践中看法不一，有的
31、人认为应该以股本金进行认定，有的人认为应该以红利进行认定。就此，笔者认为，应从行受贿双方的主观意思出发，以确定干股是否真正转让，并进一步认定嫌疑人的受贿数额。就本案而言，虽然有股权出资凭证等相关证据证实甲获得干股股份，并按照干股的比例领取分红，但从实际中看，本案在案发前，甲退出股份，却未收回股本金 2 万元，由此可见，甲并未实际占有这 2 万元干股，如果这个时候认定甲收受贿赂 2 万元，又与事实不符。查处受贿犯罪，不仅要注重客观证据，更要从行受贿双方的具体行为考量其主观意图。本案中，虽然有股东出资凭证证实甲占有乙公司 2 万元干股，但这种股份是有瑕疵的，公司改制后，甲没有拿回 2 万元股本金。
32、由于无法在公司改制时分配公司财产，这也证实，该类型的干股本身并不具有财产价值。此时所谓的红利，实际上就是以送干股为名送分红，送干股只是一个幌子。这个时候，就应将分红认定为受贿数额。因此，在适用意见关于干股分红型受贿数额的认定问题上，不能仅仅以股权是否进行转让登记作为唯一的一个标准，应综合证据材料，形成证据链，判断该股权是否真正转让，行为人是否收到完整的干股。或者虽然股权已经进行了形式上的转让，但由于行贿方的控制，不可能进行市场流通或内部再转让的，该股份也实际上属于未真正转让给受贿人，受贿人也只能通过分红获得利益。真正的股权转让，应该是行为人能够真正行使占有、使用、收益、处分股权的权利，这四个方
33、面缺一不可，也只有这样，才能认定为股权已经进行实际上的转让，并以股本金认定受贿数额。二、对于合作投资型受贿的几点认识意见第三条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，由请托人出资，合作开办公司或者进行其他合作 投资的，以受贿论处。受贿数额为请托人给国家工作人员的出资额。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润 ，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处。”该条款即为意见对合作投资型受贿的规定。然而，意见只是对由请托人出资的情况进行了较为详细的规定，对于由请托人垫付资金并进行投资领取分红的情形，该如何认定处理，在实践中仍有争议，如
34、何处理这个问题需要我们在实践中进一步摸索。我们首先可以对垫资的情形进行以下几种分类：一是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，事后并未归还请托人垫资，且不参与经营而获取经营利润；二是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，实际参与经营而获利，事后归还了请托人的垫资的；三是由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还了请托人的垫资。对于第一种情况的处理，就得适用意见第三条第二款的规定，“没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论处”。然而，对于第二种情形和第三种情形的处理，则在实践中存在比较大的争议。首先先看这样一个案例：2004 年 7月，犯罪嫌疑人陈某在
35、任职期间，利用职便，以其子陈某某的名义，没有实际出资，而采用向某公司借款购买该公司股份的手段，持有该公司 10 万元股份，并以股份分红款偿还借款本息。2006 年 1 月，陈某以停止领取分红的方式退出该公司股份，但未拿回股本金。此次投资中，陈某没有参与该公司的经营管理，并从中获利 2 万元。在本案的侦查过程中，对陈某的行为如何定性存在两种不同意见：第一种意见认为，陈某的行为不构成犯罪，只是一种违纪行为。理由是：陈某与公司的借款行为属于民事法律范畴，以借款投资并占有股份分红，类似于“借鸡生蛋 ”的行为，我国刑事法律并无明文规定禁止该行为，该行为仅是违纪行为，不应该其追究法律责任。第二种意见认为，
36、陈某的行为构成受贿罪。主要理由如下：陈某采取借款的形成，占有该公司 10 万元股份，并从中获利 2 万元分红，这是一种“空手套白狼” 的手段，借款投资只是一种手段，获取利润才是真正目的，应对该行为以受贿罪追究其刑事责任。采取向公司借款投资的行为，也就是由公司先垫付投资款的行为，持第一种意见认为该种投资行为不构成犯罪的人认为，既然是由请托人垫付资金，并且事后有进行归还的表示，这应认为已经实际出资了，至于怎么还这些垫资款，用什么款项归还已经是另外一个法律行为了，所以该行为就不宜认定为犯罪。笔者支持第二种观点，认为案例中所体现的情况，应该适用意见的规定，对陈某以受贿罪追究其刑事责任。这种情形，其实也
37、就是“由请托人垫付资金，国家工作人员合作投资，不实际参与经营而获取经营利润，并以利润归还了请托人的垫资”的情形。其实，这个问题进行归结，关键就是要弄清两个问题：（一）关于实际出资的问题在现实生活中，虚假的出资行为，往往又是披着垫资的幌子。要揭开这层面纱，看清其违法的本质，就应该认清垫资的行为，是否属于实际出资的范畴。笔者认为，要弄清这个问题，首先得弄清垫资款是如何归还的，而归还的垫资款的情况还得分为两种情况，区别对待，第一种情况是垫资款用利润款进行归还的；第二种情况是垫资款用其他款项归还的。对于用利润款进行归还的情况，笔者认为该种投资行为，属于没有实际出资的情况，应以受贿论处。用利润款归还垫资
38、款的情况往往就是公司企业有利润就冲抵垫资款，没有利润或者亏损也就算了，也不需要国家工作人员再自己掏钱归还。因此，从头到尾，国家工作人员并未实际投资，虽然所获利润被其全部或部分用于冲抵垫资款，似乎是归还投资，但实质上属于意见中规定的“没有实际出资和参与管理、经营”，却实际获得了“利润”的情形，应当以受贿论。如果是用其他款项归还的，即表明国家工作人员有真实归还垫资款的意思表示，应属于具有实际出资的情形，对该行为则不应以受贿论处。对于垫付资金的问题，除了从归还垫资款的手段上进行审查真实性外，在认清以垫付资金为名，达到行受贿目的的行为上，我们还可以从以下几个方面审查垫资行为的真实性：一是审查双方主体之
39、间的真实关系。正常的垫资行为没有职务上的内在必然联系，双方主体之间除了情感上的依托关系外并不存在某种依赖关系。而垫资形式的行贿受贿则围绕着行贿人谋取的利益与受贿人利用职务便利而进行的权钱交易，这样双方主体之间必然存在某种特殊联系，这种联系，以职权为媒介表现为仅仅在工作关系上有一面之交，缺乏赖以存在的信任基础。因此，只要认真审查分析双方主体间的真实关系，仍然可以摸到定性的脉络，找到行贿受贿的客观基础。二是审查垫资关系产生的时间、原因是否自然。垫资关系的成立没有时间上的限制，原因是真实自然的，它的形成完全取决于当事人之间的投资合作契机，契机是以真实、合理、可信的事由产生的，没有时间上的特定性，原因
40、往往表现在一方资金不足而又迫切需要投资，另一方经济宽裕，有能力帮忙出资。而垫资形式的行贿则不同，它具有时间上的限制性和原因上的虚假性。利用垫资关系行贿所产生的时间是以行贿人为实现某种目的为中心，或在其前，或在其后，而行贿方利益的实现也必然要见之于客观，在原因上又往往会出现反常现象，行贿方无钱垫付却要四处奔波筹措资金，受贿方经济宽裕无需借钱却堂而皇之借钱，这就给我们展示了一条明晰的犯罪因果链，使我们在行贿人谋取利益的时间与垫资关系成立的时间比较中，找出行贿受贿之间的内在联系。三是审查双方的真实意思表示。民法上的垫资关系是当事人自愿将自己所有的金钱帮助出资，对方当事人约定经过一定时间归还本金并支付
41、一定数额利息的民事法律行为。这种关系的确定完全出于双方当事人的自愿，是一种互助互济的行为，不附加与垫资关系无关的其他条件。而垫资形式的行贿受贿双方存在着直接的依附于受贿人的职权，时间无限期，数额较大，受贿人一权在握，以垫资为名收受贿赂，并为垫资者谋取利益，这种非自愿的垫资关系从本质上区别于民法意义上的垫资关系。四是审查借贷关系的产生是否给第三人带来损失。合法的垫资关系是一种民事法律行为，它以不损害他人利益为前提条件，事实上，正常的民事垫资关系不存在损害第三人利益的情况。而垫资形式的行贿受贿是通过垫资来实现不可告人的目的，这种行为的实现必然会给第三人带来损害，或者使企业经济利益受损或者扰乱国家的
42、经济秩序，这些损失是因受贿人接受贿赂造成的，因而损失的产生与这种垫资有着直接的因果关系，也是行贿受贿的必然结果。因此，以垫资为名达到受贿目的的应该追究其刑事责任，应综合几个因素进行判断：（1 ）有无正当、合理垫款事由；（2 ）款项的去向；（3）有无归还能力和条件；（4 ）有无归还的意思表示及行为；（5 ）如何归还以及未归还的原因。（二）关于参与管理、经营的问题意见第三条第二款规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，以合作开办公司或者其他合作投资的名义获取利润 ，没有实际出资和参与管理、经营的，以受贿论。”对于规定中“没有参与管理、经营”的理解存在比较大的争议。笔者认为，要弄清这个
43、问题可以从以下几个方面着手审查：一是审查其是否知道公司企业具体情况，包括公司企业的经营范围、经营期限以及公司股东情况。一般而言，合作投资型受贿法律关系中，国家工作人员是打着合作投资的幌子达到受贿的真正目的，其并不理会公司的具体经营情况，更不用说参与公司的管理经营，更有甚者连公司的营业场所、经营范围都不清楚。因此，我们可以从这一方面判断国家工作人员有否参与公司的管理经营。二是审查公司企业的股东会议纪要。从会议纪要中，可以直接了当的看出参加会议的人员中是否有国家工作人员的名单，从而进行判断。当然，要注意判断其他人员冒用国家工作人员的姓名，在会议纪要进行签名的情况，有必要的话，还可以通过参加会议的其
44、他人员了解情况。当然，到底参与到什么程度算是参与经营管理，虽然参与经营管理，但到底应获得多少利润，能不能将虽然参与了一定的经营管理，但所获取的利润明显过高的情况认定为受贿等这些问题，还有待于实践中进一步解决。综上所述，笔者认为，对于垫资开办公司、企业的问题，必须同时满足没有实际出资，且没有参与经营管理的，才符合合作投资型受贿的要件，构成犯罪。对于本案，笔者认为犯罪嫌疑人陈某采用借款形式占有公司股份，并用分红款优先偿还借款的行为属于受贿的行为。受贿数额以其从该公司领取的分红款为准，不仅包括其领取的分红款，还应该包括其以分红款优先偿还借款利息的部分。参考文献：1、罗曼：“干股受贿数额认定问题的探讨
45、”，载法制与社会2007 年第1 期。2、李宇先、黄燕： “以好处费、干股等形式收受贿赂的司法认定 ”，载人民司法 案例 ，2007 年 16 期。3、谢杰：“干股受贿案件犯罪数额的认定”，载检察日报，2007 年 9 月 11日。4、邢文生、郭小锋： “干股受贿，犯罪数额如何认定” ，载检察日报，2008 年 3 月 27 日。5、谢杰：“新型受贿犯罪的认定与查证”，载检察日报， 2008 年 2 月 13 日。6、刘志远、邱利军、郭小明：新型受贿犯罪司法指南与案例评析，中国方正出版社出版。对干股受贿案件的认识及律师辩护技巧 随着经济和社会的发展变化，受贿犯罪出现了一些新情况，受贿手段不断翻
46、新，更具隐蔽性、复杂性，权钱交易由“直接 ”变为“间接” 、由“现货”变为“期权”。虽然刑法对受贿犯罪的定罪处罚有明确规定，特别是 “两高” 为了加大对权钱交易腐败犯罪行为的惩治力度，教育、警示国家工作人员严格自律，于 2007 年 7 月 8 日制定了关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见 （以下简称意见 ） ，明确规定了 10 种新类型的受贿刑事案件法律适用问题的具体意见。但由于现实情况的复杂、犯罪证据的收集困难、中国传统的重刑主义思想的影响，对这些受贿犯罪的新情况、新问题，理论和实践中仍然存在不同认识，导致在实践操作中存在巨大的认识反差。由于笔者近期代理了一起被检察机关起诉涉嫌干股受
47、贿的案件，因此本文只对意见第二条“关于收受干股问题” 的规定展开讨论。以期能够正确理解关键概念与准确把握操作难点，试图对干股受贿案件中出现的许多疑难问题进行细化分析。现以意见第二条为基础，结合公司法关于股份及其转让的规定和近期代理的一起案件加以探讨。笔者在此问题的认识上，或许有不成熟之处，仅为一家之言，希望能够抛砖引玉，引发大家探讨。 意见第二条规定：“干股是指未出资而获得的股份。国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人提供的干股的，以受贿论处。进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以
48、股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。 ”可以看出，该 意见明确了干股的定义、干股受贿的构成和认定以及干股受贿数额计算的得两条判断标准。 因此本文拟从这四个层次来谈谈对该意见的理解和认识。在探讨意见之前,首先介绍一下笔者代理的这起案件基本情况。案由是这样的：2002 年，任浙江省 Z 县某局局长汪某，经县委县政府委派、县法院指定，担任 A 厂破产清算组组长，对 A 厂进行资产（包括债权债务）清理登记。根据该县政府和发改委破产清算重组的精神，决定伴随着 A 公司的宣告破产而成立 B 公司。刘某原是 A 公司的厂长，作为留守人士配合破产清算组的工作，后来通过专家评议和职工选举当上
49、了 B 公司的法定代表人。B 公司的性质是股份制有限责任公司。2007 年 7 月汪某因涉嫌受贿 B 公司股份被 Z 县人民检察院提起逮捕。检察机关提供的主要证据如下：（一）2007 年 7 月 20 日对汪某的讯问笔录： 2003 年初，刘某提出向我送一部分股份，我没有同意。2003 年 6 月份，刘某和徐某带着入股申请表到我的办公室又提出送干股一事，并且说把手续办一下，这时我就给女儿汪某某打电话让她过来一下，刘某、徐某就和汪某某一起办了入股手续，汪某某在表上签了字，把身份证复印件交给了徐某。我和汪某某都没有实际出资。 （二）刘某的讯问笔录：2003 年初，我在看公司入股人员名单时，发现公司职工入股总额是 43.6 万元，而公司注册登记中职工入股的数额是 50 万元并且已经经过验资。这样就有 6.4 万元公司股金没有具体所有人，考虑到组建B 公司的事情上汪某帮忙不少，为了以后能给 B 公司继续帮忙，我就考虑将 6.4 万元的股份送给汪某，2003 年年初，我到汪某办公室提出送股份的事情被汪某拒绝，过了 10 多天，我又提出送股份的事情，汪某置之不理。5
