银行外汇担保业务及案例分析.docx

1、银 行 外 汇 担 保 业 务及 案 例 分 析顾 问 王 一 楠 邓 伟主 审 田 松 光 主 编 闵 玮 副 主 编 翁 雷经 济 管 理 出 版 社责 任 编 辑 卢 小 生 版 式 设 计 王 宇 航 责 任 校 对 贾 全 慧银 行 外 汇 担 保 业 务 及 案 例 分 析顾 问 王 一 楠 邓 伟 主 审 田 松 光主 编 闵 玮 副 主 编 翁 雷出 版 : 经 济 管 理 出 版 社( 北 京 市 新 街 口 六 条 红 园 胡 同 8 号 邮 编 : 10 0 03 5 ) 发 行 : 经 济管 理 出 版 社 总 发 行 全 国 各地 新 华 书 店 经 销 印 刷 :8

2、501168 毫 米 1/ 32 10 印 张 250 千 字1996 年 6 月 第 1 版 1996 年 6 月 北 京 第 1 次 印 刷印 数 : 111000 册ISBN7-80118-198-0/ F194定 价 : 16. 00 元版 权 所 有 翻 印 必 究 ( 凡 购 本 社 图 书 , 如 有 印 装 错 误 , 由 本 社 发 行 部 负 责 调 换 。 地 址 : 北 京 阜 外 月 坛 北 小 街 2 号 邮 编 : 1 0 08 3 6)1前 言随 着 我 国 改 革 开 放 的 不 断 深 入 和 金 融 业 国 际 化 进 程 的 加 快 , 近 年 来 相

3、继 颁 布 实 施 了 中 华 人 民 共 和 国 中 国 人 民 银 行 法 、 中 华 人 民 共 和 国 商 业 银 行 法 、 中 华 人 民 共 和 国 担 保 法 、 中 华 人 民 共 和 国 票 据 法 和 中 华 人 民 共 和 国 保 险 法 等 一 系 列 金 融 方 面 的 法 律 , 这 对 完 善 我 国 的 金 融 法 制 建 设 , 规 范 银 行 及 非 银 行 金 融 机 构 的 行 为 , 促 进 国 民 经 济 的 健 康 发 展 , 具 有 十 分 重 要 的 意 义 。为 了 满 足 有 关 涉 外 金 融 工 作 者 及 企 业 有 关 人 员 掌

4、 握 外 汇 指 定 银 行 外 汇 业 务 中 的 一 项 重 要 业 务 外 汇 担 保 业 务 的 有 关 知 识 及 中 华 人 民 共 和 国 担 保 法 有 关 规 定 的 需 要 , 便 于 大 家 提 高 这 方面 工 作 的 依 法 操 作 能 力 , 更 有 效 地 利 用 外 资 和 参 与 国 际 金 融 业 的 竞 争 , 我 们 在 参 阅 国 内 外 大 量 最 新 资 料 的 基 础 上 编 写 了 银 行 外 汇 担 保 业 务 及 案 例 分 析 一 书 。本 书 以 实 务 为 主 , 密 切 联 系 我 国 银 行 外 汇 担 保 业 务 的 实 际 ,

5、 结 合 我 们 多 年 的 实 际 工 作 经 验 , 既 对 外 汇 担 保 业 务 的 基 本 理 论 、 现 行 规 定 和 具 体 操 作 办 法 作 了 系 统 的 阐 述 , 又 融 入 了 有 关 国 际 金 融 、 国 际 贸 易 和 国 际 商 法 的 内 容 。 在 此 基 础 上 , 还 对 银 行 外 汇 担 保 业 务 运 作 中 经 常 发 生 的 问 题 、 纠 纷 的 处 理 等 典 型 案 例 进 行 了 剖 析 , 以 便 于 我 们 从 多 方 面 来 理 解 和 掌 握 外 汇 担 保 知 识 , 提 高 实 际 操 作 能 力 。 本 书 既 可 作

6、 为 涉 外 企 业 从 事 涉 及 外 汇 担 保 业 务 的 引 进 外 资 、 引 进 设 备 、 补 偿 贸 易 、 租 赁 、 境 外 工 程 承 包 等 业 务 的 有 关 人 员 和 银 行 从 业 人 员 的 业 务 参 考 书 , 也 可 作 为 有 关 院 校 师 生 的 教 学 参 考 书 。1本 书 由 中 国 农 业 银 行 国 际 业 务 部 副 总 经 理 、 高 级 经 济 师 闵 玮 同 志 任 主 编 , 南 开 大 学 金 融 系 博 士 生 翁 雷 同 志 任 副 主 编 。 第 一 章 、 第 二 章 、 第 四 章 和 第 五 章 由 翁 雷 编 写

7、 , 第 三 章 由 余 书 文 编 写 , 第 六 章 由 杨 文 洁 、 翁 雷 编 写 。 全 书 由 闵 玮 、 翁 雷 总 纂 , 由 中 国 农 业 银 行 黑 龙 江 省 分 行 国 际 业 务 部 总 经 理 、 高 级 经 济 师 兼 新 格 律 师 事 务 所 律 师 田 松 光 同 志 审 定 。 另 外 , 我 们 还 荣 幸 地 聘 请 了 中 国 华 能 财 务 公 司 总 经 理 王 一 楠 先 生 和 现 代 集 团 董 事 长 兼 总 裁 邓 伟 先 生 为 顾 问 , 他 们 对 本 书 的 体 系 形 成 和 实 务 内 容 的 修 订 提 供 了 有 益

8、 的 指 教 , 在 此 一 并 表 示 谢 意 。由 于 时 间 仓 促 , 加 之 编 者 水 平 所 限 , 不 足 之 处 在 所 难 免 , 恳 请 读 者 和 同 行 批 评 指 正 。编 者1996 年 1 月2目 录第 一 章 担 保 业 务 概 述 ( 1)1. 1 担 保 和 外 汇 担 保 ( 1)1. 2 担 保 的 法 律 性 质 (12)1. 3 外 汇 担 保 的 风 险 和 作 用 (18)第 二 章 外 汇 担 保 业 务 的 种 类 (23)2. 1 外 汇 担 保 的 分 类 (23)2. 2 融 资 类 担 保 (25)2. 3 出 口 类 担 保 (3

9、6)2. 4 进 口 类 担 保 (42)2. 5 加 工 、 补 偿 、 对 销 贸 易 类 担 保 (45)2. 6 其 他 类 担 保 (52)第 三 章 银 行 保 函 (55)3. 1 银 行 保 函 概 述 (55)3. 2 银 行 保 函 的 主 要 条 款 (67)3. 3 银 行 保 函 的 种 类 及 参 考 格 式 (76)3. 4 备 用 信 用 证 ( 113)第 四 章 银 行 外 汇 担 保 业 务 操 作 程 序 ( 121)4. 1 银 行 保 函 的 申 请 ( 121)4. 2 外 汇 担 保 内 容 的 审 查 ( 124)4. 3 责 任 的 确 认

10、和 保 函 的 开 立 ( 127)4. 4 银 行 保 函 项 下 的 业 务 处 理 ( 135)4. 5 外 汇 担 保 业 务 的 会 计 核 算 ( 157)第 五 章 外 汇 担 保 业 务 的 管 理 ( 167)15. 1 外 汇 担 保 管 理 概 述 ( 167)5. 2 办 理 外 汇 担 保 业 务 应 遵 循 的 原 则 ( 172)5. 3 外 汇 担 保 业 务 管 理 的 基 本 内 容 ( 175)第 六 章 银 行 外 汇 担 保 业 务 案 例 分 析 ( 182)案 例 一 ( 182)案 例 二 ( 186)案 例 三 ( 191)案 例 四 ( 19

11、4)案 例 五 ( 198)案 例 六 ( 201)案 例 七 ( 205)附 录中 华 人 民 共 和 国 担 保 法 ( 213)境 内 机 构 对 外 提 供 外 汇 担 保 管 理 办 法 ( 228)境 内 机 构 借 用 国 际 商 业 贷 款 管 理 办 法 ( 232)合 保 函 统 一 规 则 ( 国 际 商 会 第 325 号出 版 物 , 1978 年 ) ( 236)开 合 约 保 函 的 示 范 格 式 ( 国 际 商 会 第 406 号出 版 物 , 1982 年 ) ( 241)见 即 付 保 函 统 一 规 则 ( 国 际 商 会 第 458 号出 版 物 ,

12、1992 年 ) ( 251)跟 信 用 证 统 一 惯 例 ( 修 订 本 ) ( 国 际 商 会 第 500 号出 版 物 , 1993 年 ) ( 258)中 国 农 业 银 行 对 外 提 供 外 汇 担 保 试 行 办 法 ( 287)中 国 农 业 银 行 对 外 提 供 外 汇 担 保 内 部 管 理 规 程 ( 290)抵 押 贷 款 合 同 公 证 程 序 细 则 ( 308)2第 一 章 担 保 业 务 概 述担 保 业 务 是 金 融 机 构 适 应 国 际 经 济 贸 易 发 展 和 国 际 资 本 流 动 的 需 要 而 开 办 起 来 的 一 项 新 业 务 。 它

13、 不 仅 是 银 行 业 务 中 的 一 项 重 要 内 容 , 而 且 还 是 引 进 外 资 、 保 障 交 易 安 全 顺 利 进 行 的 一 种 工 具 。 第 二 次 世 界 大 战 后 , 随 着 国 际 经 济 交 往 规 模 的 不 断 扩 大 , 国 际 贸 易 和 融 资 方 式 越 来 越 多 样 化 和 复 杂 化 , 从 而 给 交 易 各 方 所 带 来 的 问 题 和 风 险 也 不 断 增 多 , 为 了 保 障 交 易 的 安 全 和 确 保 各 项 义 务 的 履 行 , 有 关 当 事 人 常 常 要 求 合 同 对 方 当 事 人 向 其 提 供 各 种

14、 形 式 的 担 保 , 以 便 在 对 方 违 约 时 , 能 及 时 向 提 供 担 保 者 索 取 经 济 赔 偿 。 由 于 银 行 所 出 具 的 银 行 保 函 在 信 誉 、 种 类 和 承 担 风 险 等 方 面 的 能 力 远 高 于 其 他 金 融 机 构 , 并 且 银 行 信 用 代 替 或 补 充 商 业 信 用 , 可 使 交 易 双 方 解 除 顾 虑 , 增 加 信 任 感 , 既 保 障 了 交 易 双 方 的 合 法 权 益 , 又 能 给 予 双 方 资 金 融 通 的 便 利 , 减 少 有 关 当 事 人 的 风 险 , 从 而 能 促 进 交 易 的

15、 顺 利 进 行 , 确 保 各 项 债 务 的 偿 还 。 因 此 , 担 保 已 成 为 银 行 的 一 项 重 要 的 中 间 业 务 。1. 1 担 保 和 外 汇 担 保1.1.1 担 保 概 述在 民 法 概 念 上 , 担 保 是 指 为 了 确 保 债 权 的 实 现 或 其 他 经 济 合 同 项 下 义 务 的 履 行 , 而 由 债 务 人 或 第 三 者 向 债 权 人 提 供 的 确 保 债 务 得 以 履 行 的 措 施 。 在 法 律 上 , 担 保 又 被 称 为 合 同 的 担 保 或 债 务 的 担 保 。 它 分 为 两 大 类 : 一 类 是 物 的 担

16、 保 , 属 于 财 产 法 和 物 权 法 的 范 畴 。 是 指 债 务 人 或 第 三 者 以 自 己 的 有 形 财 产 或 权 益 财 产 作 为1清 偿 债 务 的 担 保 , 当 债 务 人 不 履 行 其 债 务 时 , 债 权 人 有 权 优 先 获 得 经 法 院 处 理 的 作 为 担 保 品 的 财 产 。 另 一 类 是 人 的 担 保 , 又 称 为 信 用 担 保 , 属 于 债 法 或 合 同 法 的 范 畴 。 它 是 指 债 务 人 以 外 的 第 三 者 担 保 人 , 以 自 己 的 资 信 向 债 权 人 保 证 , 如 债 务 人 不 履 行 债 务

17、 , 则 债 权 人 有 权 请 求 保 证 人 代 为 履 行 或 赔 偿 损 失 。1995 年 6 月 30 日 , 第 八 届 全 国 人 民 代 表 大 会 常 务 委 员 会 第十 四 次 会 议 通 过 的 中 华 人 民 共 和 国 担 保 法 ( 以 下 简 称 担 保 法 ) , 明 确 规 定 了 以 下 五 种 担 保 方 式 :一 、 保 证保 证 , 是 指 保 证 人 和 债 权 人 约 定 , 当 债 务 人 不 履 行 债 务 时 ,保 证 人 按 照 约 定 履 行 债 务 或 者 承 担 责 任 的 行 为 。 根 据 担 保 法 的 规 定 , 保 证

18、具 有 以 下 特 点 :1. 保 证 人 应 是 具 有 代 为 清 偿 债 务 能 力 的 法 人 、 其 他 组 织 或 者 公 民 ; 国 家 机 关 不 得 为 保 证 人 , 但 经 国 务 院 批 准 为 使 用 外 国 政 府 或 者 国 际 经 济 组 织 贷 款 进 行 转 贷 的 除 外 ; 学 校 、 幼 儿 园 、 医 院 等 以 公 益 为 目 的 的 事 业 单 位 、 社 会 团 体 不 得 为 保 证 人 ; 企 业 法 人 的 分 支 机 构 、 职 能 部 门 不 得 为 保 证 人 , 如 企 业 法 人 的 分 支 机 构 有 法 人 书 面 授 权

19、的 , 可 以 在 授 权 范 围 内 提 供 保 证 。2. 同 一 债 务 有 两 个 以 上 保 证 人 的 , 保 证 人 应 当 按 照 保 证 合 同 约 定 的 保 证 份 额 , 承 担 保 证 责 任 。 没 有 约 定 保 证 份 额 的 , 保 证 人 承 担 连 带 责 任 , 债 权 人 可 以 要 求 任 何 一 个 保 证 人 承 担 全 部 保 证 责 任 , 保 证 人 都 负 有 担 保 全 部 债 权 实 现 的 义 务 。 已 经 承 担 保 证 责 任 的 保 证 人 , 有 权 向 债 务 人 追 偿 , 或 者 要 求 承 担 连 带 责 任 的

20、其 他 保 证 人 清 偿 其 应 当 承 担 的 债 务 份 额 。3. 保 证 人 与 债 权 人 需 以 书 面 形 式 订 立 保 证 合 同 。 并 且 两 者 既 可 以 就 单 个 主 合 同 分 别 订 立 保 证 合 同 , 也 可 以 协 议 在 最 高 债 权 额 限 度 内 就 一 定 期 间 连 续 发 生 的 借 款 合 同 或 者 某 项 商 品 交 易 合 同 订 立 一 个 保 证 合 同 。4. 保 证 的 方 式 有 一 般 保 证 和 连 带 责 任 保 证 两 种 。 这 两 种 保2证 方 式 的 保 证 人 享 有 债 务 人 的 抗 辩 权 。

21、债 务 人 放 弃 对 债 务 的 抗 辩 权 的 , 保 证 人 仍 有 权 抗 辩 。 抗 辩 权 , 是 指 债 权 人 行 使 债 权 时 , 债 务 人 根 据 法 定 事 由 , 对 抗 债 权 人 行 使 请 求 权 的 权 利 。5. 保 证 担 保 的 范 围 包 括 主 债 权 及 利 息 、 违 约 金 、 损 害 赔 偿 金 和 实 现 债 权 的 费 用 。 当 事 人 对 保 证 担 保 的 范 围 没 有 约 定 或 者 约 定 不 明 确 的 , 保 证 人 应 当 对 全 部 债 务 承 担 责 任 。 保 证 期 间 , 债 权 人 依 法 将 主 债 权

22、转 让 给 第 三 人 的 , 保 证 人 在 原 保 证 担 保 的 范 围 内 继 续 承 担 保 证 责 任 。6. 保 证 人 在 下 列 情 形 下 不 承 担 民 事 责 任 :(1 ) 主 合 同 当 事 人 双 方 串 通 , 骗 取 保 证 人 提 供 保 证 的 ;(2 ) 主 合 同 债 权 人 采 取 欺 诈 、 胁 迫 等 手 段 , 使 保 证 人 在 违 背 真 实 意 思 的 情 况 下 提 供 保 证 的 。7. 保 证 人 承 担 保 证 责 任 后 , 有 权 向 债 务 人 追 偿 ( 即 代 位 求 偿 权 ) 。 人 民 法 院 受 理 债 务 人

23、破 产 案 件 后 , 债 权 人 未 申 报 债 权 的 , 保 证 人 可 以 参 加 破 产 财 产 的 分 配 , 预 先 行 使 追 偿 权 。二 、 抵 押抵 押 , 是 指 债 务 人 或 者 第 三 者 ( 抵 押 人 ) 提 供 一 定 的 财 产 作 为 低 押 物 , 当 债 务 人 不 履 行 债 务 时 , 债 权 人 ( 抵 押 权 人 ) 有 权 依 照 法 律 规 定 以 抵 押 物 折 价 或 者 以 拍 卖 、 变 卖 该 抵 押 物 的 价 款 而 优 先 得 到 偿 还 。依 据 担 保 法 的 规 定 , 下 列 财 产 可 以 充 作 抵 押 物 :

24、 1. 抵 押 人 所 有 的 房 屋 和 其 他 地 上 定 着 物 ;2. 抵 押 人 所 有 的 机 器 、 交 通 运 输 工 具 和 其 他 财 产 ;3. 抵 押 人 依 法 有 权 处 分 的 国 有 土 地 使 用 权 、 房 屋 和 其 他 地 上 定 着 物 ;4. 抵 押 人 依 法 有 权 处 分 的 国 有 机 器 、 交 通 运 输 工 具 和 其 他 财 产 ;5. 抵 押 人 依 法 承 包 并 经 发 包 方 同 意 抵 押 的 荒 山 、 荒 沟 、 荒丘 、 荒 滩 等 荒 地 的 土 地 使 用 权 ;36. 依 法 可 以 抵 押 的 其 他 财 产

25、。依 据 担 保 法 的 规 定 , 下 列 财 产 不 得 作 抵 押 物 。1. 土 地 所 有 权 ;2. 耕 地 、 宅 基 地 、 自 留 地 、 自 留 山 等 集 体 所 有 的 土 地 使 用权 ;3. 学 校 、 幼 儿 园 、 医 院 等 以 公 益 为 目 的 的 事 业 单 位 、 社 会团 体 的 教 育 设 施 、 医 疗 卫 生 设 施 和 其 他 社 会 公 益 设 施 ; 4. 所 有 权 、 使 用 权 不 明 或 者 有 争 议 的 财 产 ;5. 依 法 被 查 封 、 扣 押 、 监 管 的 财 产 ;6. 依 法 不 得 抵 押 的 其 他 财 产

26、。除 此 之 外 , 担 保 法 还 规 定 : ( 1 ) 以 依 法 取 得 的 国 有 土 地 上 的 房 屋 抵 押 的 , 该 房 屋 占 用 范 围 内 的 国 有 土 地 使 用 权 同 时 抵 押 ; (2 ) 以 出 让 方 式 取 得 的 国 有 土 地 使 用 权 抵 押 的 , 应 当 将 抵 押 时 该 国 有 土 地 上 的 房 屋 同 时 抵 押 ; (3 ) 乡 ( 镇 ) 、 村 企 业 的 土 地 使 用 权 不 得 单 独 抵 押 , 以 乡 ( 镇 ) 、 村 企 业 的 厂 房 等 建 筑 物 抵 押的 , 其 占 用 范 围 内 的 土 地 使 用

27、权 同 时 抵 押 。根 据 担 保 法 的 有 关 规 定 , 抵 押 具 有 以 下 特 点 :1. 抵 押 人 和 抵 押 权 人 应 当 以 书 面 形 式 订 立 抵 押 合 同 , 并 且 双 方 在 合 同 中 不 得 约 定 在 债 务 履 行 期 届 满 抵 押 权 人 未 受 清 偿 时 , 抵 押 物 的 所 有 权 转 移 为 债 权 人 所 有 。2. 抵 押 担 保 的 范 围 包 括 主 债 权 及 利 息 、 违 约 金 、 损 害 赔 偿 金 和 实 现 抵 押 权 的 费 用 。 抵 押 人 所 担 保 的 债 权 不 得 超 出 其 抵 押 物 的 价 值

28、 。 如 财 产 抵 押 后 , 该 财 产 的 价 值 大 于 所 担 保 债 权 的 余 额 部 分 , 可 以 再 次 抵 押 , 但 不 得 超 出 其 余 额 部 分 。3. 债 务 履 行 期 届 满 , 债 务 人 不 履 行 债 务 致 使 抵 押 物 被 人 民 法 院 依 法 扣 押 的 , 自 扣 押 之 日 起 抵 押 权 人 有 权 收 取 由 抵 押 物 分 离 的 天 然 孳 息 以 及 抵 押 人 就 抵 押 物 可 以 收 取 的 法 定 孳 息 。 抵 押 权 人 未 将 扣 押 抵 押 物 的 事 实 通 知 应 当 清 偿 法 定 孳 息 的 义 务 人

29、 的 , 抵 押 权 的 效 力 不 及 于 该 孳 息 。44. 抵 押 权 不 得 与 债 权 分 离 而 单 独 转 让 或 者 作 为 其 他 债 权 的 担 保 。 抵 押 权 与 其 担 保 的 债 权 同 时 存 在 , 债 权 消 灭 的 , 抵 押 权 也 消 灭 。 抵 押 权 因 抵 押 物 灭 失 而 消 灭 。 因 灭 失 所 得 的 赔 偿 金 , 应 当 作 为 抵 押 财 产 。5. 抵 押 人 的 行 为 足 以 使 抵 押 物 价 值 减 少 的 , 抵 押 权 人 有 权 要 求 抵 押 人 停 止 其 行 为 。 抵 押 物 价 值 减 少 时 , 抵

30、押 权 人 有 权 要 求 抵 押 人 恢 复 抵 押 物 的 价 值 , 或 者 提 供 与 减 少 的 价 值 相 当 的 担 保 。 抵 押 人 对 抵 押 物 价 值 减 少 无 过 错 的 , 抵 押 权 人 只 能 在 抵 押 人 因 损 害 而 得 到 的 赔 偿 范 围 内 要 求 提 供 担 保 。 抵 押 物 价 值 未 减 少 的 部 分 , 仍 作 为 债 权 的 担 保 。6. 债 务 履 行 期 届 满 抵 押 权 人 未 受 清 偿 的 , 可 以 与 抵 押 人 协 议 以 抵 押 物 折 价 或 者 以 拍 卖 、 变 卖 该 抵 押 物 所 得 的 价 款

31、受 偿 ; 协 议 不 成 的 , 抵 押 权 人 可 以 向 人 民 法 院 提 起 诉 讼 。 抵 押 物 折 价 或 者 拍 卖 、 变 卖 后 , 其 价 款 超 过 债 权 数 额 的 部 分 归 抵 押 人 所 有 , 不 足 部 分 由 债 务 人 清 偿 。7. 为 债 务 人 抵 押 担 保 的 第 三 者 , 在 抵 押 权 人 实 现 抵 押 权 后 ,有 权 向 债 务 人 追 偿 。三 、 质 押质 押 ( 动 产 质 押 ) , 是 指 债 务 人 或 者 第 三 者 将 其 动 产 移 交 债权 人 占 有 , 将 该 动 产 作 为 债 权 的 担 保 , 当

32、债 务 人 不 履 行 债 务 时 , 债 权 人 有 权 依 照 法 律 规 定 以 该 动 产 折 价 或 者 以 拍 卖 、 变 卖 该 动 产 的 价 款 优 先 受 偿 。 在 这 里 , 债 务 人 或 者 第 三 者 为 出 质 人 , 债 权 人 为 质 权 人 , 移 交 的 动 产 为 质 物 。依 据 担 保 法 的 规 定 , 下 列 权 利 可 以 质 押 :1. 汇 票 、 支 票 、 本 票 、 债 券 、 存 款 单 、 仓 单 、 提 单 ;2. 依 法 可 以 转 让 的 股 份 、 股 票 ;3. 依 法 可 以 转 让 的 商 标 专 用 权 、 专 利

33、 权 、 著 作 权 中 的 财 产权 ;4. 依 法 可 以 质 押 的 其 他 权 利 。5根 据 担 保 法 的 规 定 , 质 押 具 有 以 下 特 点 :1. 出 质 人 和 质 权 人 应 当 以 书 面 形 式 订 立 质 押 合 同 。 质 押 合 同 自 质 物 移 交 于 质 权 人 占 有 时 生 效 。 出 质 人 和 质 权 人 在 合 同 中 不 得 约 定 在 债 务 履 行 期 届 满 质 权 人 未 受 清 偿 时 , 质 物 的 所 有 权 转 移 为 质 权 人 所 有 。2. 质 押 担 保 的 范 围 包 括 主 债 权 及 利 息 、 违 约 金

34、、 损 害 赔 偿 金 、 质 物 保 管 费 用 和 实 现 质 权 的 费 用 。 质 权 人 有 权 收 取 质 物 所 生 的 孳 息 , 另 有 约 定 的 除 外 。3. 质 权 人 负 有 妥 善 保 管 质 物 的 义 务 。 因 保 管 不 善 致 使 质 物 灭 失 或 者 毁 损 的 , 质 权 人 应 当 承 担 民 事 责 任 。 质 权 人 不 能 妥 善 保 管 质 物 可 能 致 使 其 灭 失 或 者 毁 损 的 , 出 质 人 可 以 要 求 质 权 人 将 质 物 提 存 , 或 者 要 求 提 前 清 偿 债 权 而 返 还 质 物 。4. 质 物 有

35、损 坏 或 者 价 值 明 显 减 少 的 可 能 , 足 以 危 害 质 权 人 权 利 的 , 质 权 人 可 以 要 求 出 质 人 提 供 相 应 的 担 保 。 出 质 人 不 提 供 的 , 质 权 人 可 以 拍 卖 或 者 变 卖 质 物 , 并 与 出 质 人 协 议 将 拍 卖 或 者 变 卖 所 得 的 价 款 用 于 提 前 清 偿 所 担 保 的 债 权 或 者 向 与 出 质 人 约 定 的 第 三 者 提 存 。5. 债 务 履 行 期 届 满 债 务 人 履 行 债 务 的 , 或 者 出 质 人 提 前 清 偿 所 担 保 的 债 权 的 , 质 权 人 应

36、当 返 还 质 物 。 债 务 履 行 期 届 满 质 权 人 未 受 清 偿 的 , 可 以 与 出 质 人 协 议 以 质 物 折 价 , 也 可 以 依 法 拍 卖 、 变 卖 质 物 , 所 得 价 款 超 过 债 权 数 额 的 部 分 归 出 质 人 所 有 , 不 足 部 分 由 债 务 人 清 偿 。6. 为 债 务 人 质 权 担 保 的 第 三 者 , 在 质 权 人 实 现 质 权 后 , 有 权 向 债 务 人 追 偿 。7. 质 权 因 质 物 灭 失 而 消 灭 。 因 灭 失 所 得 的 赔 偿 金 , 应 当 作 为 出 质 财 产 。 质 权 与 其 担 保

37、的 债 权 同 时 存 在 , 债 权 消 灭 的 , 质 权 也 消 灭 。四 、 留 置留 置 , 是 指 债 权 人 按 照 合 同 约 定 占 有 债 务 人 的 动 产 , 债 务 人6不 按 照 合 同 约 定 的 期 限 履 行 债 务 的 , 债 权 人 有 权 依 照 法 律 规 定 留 置 该 财 产 , 以 该 财 产 折 价 或 者 以 拍 卖 、 变 卖 该 财 产 的 价 款 优 先 受 偿 。 一 般 因 保 管 合 同 、 运 输 合 同 、 加 工 承 揽 合 同 发 生 的 债 权 , 债 务 人 不 履 行 债 务 的 , 债 权 人 有 留 置 权 。

38、同 时 , 还 适 用 于 法 律 规 定 可 以 留 置 的 其 他 合 同 。留 置 担 保 的 范 围 包 括 主 债 权 及 利 息 、 违 约 金 、 损 害 赔 偿 金 、 留 置 物 保 管 费 用 和 实 现 留 置 权 的 费 用 。 留 置 的 财 产 为 可 分 物 的 , 留 置 物 的 价 值 应 当 相 当 于 债 务 的 金 额 。依 据 担 保 法 的 规 定 , 留 置 权 人 负 有 妥 善 保 管 留 置 物 的 义 务 。 因 保 管 不 善 致 使 留 置 物 灭 失 或 者 毁 损 的 , 留 置 权 人 应 当 承 担 民 事 责 任 。 同 时

39、, 债 权 人 与 债 务 人 应 当 在 合 同 中 约 定 , 债 权 人 留 置 财 产 后 , 债 务 人 应 当 在 不 少 于 两 个 月 的 期 限 内 履 行 债 务 。 债 权 人 与 债 务 人 在 合 同 中 未 约 定 的 , 债 权 人 留 置 债 务 人 财 产 后 , 应 当 确 定 两 个 月 以 上 的 期 限 , 通 知 债 务 人 在 该 期 限 内 履 行 债 务 。 债 务 人 逾 期 仍 不 履 行 债 务 的 , 债 权 人 可 以 与 债 务 人 协 议 以 留 置 物 折 价 , 也 可 以 依 法 拍 卖 、 变 卖 留 置 物 , 所 得

40、价 款 超 过 债 权 数 额 部 分 归 债 务 人 所 有 , 不 足 部 分 由 债 务 人 清 偿 。五 、 定 金定 金 担 保 方 式 , 是 指 当 事 人 可 以 约 定 一 方 向 对 方 给 付 定 金 作 为 债 权 的 担 保 。 债 务 人 履 行 债 务 后 , 定 金 应 当 抵 作 价 款 或 者 收 回 。 给 付 定 金 的 一 方 不 履 行 约 定 的 债 务 的 , 无 权 要 求 返 还 定 金 ; 收 受 定 金 的 一 方 不 履 行 约 定 的 债 务 的 , 应 当 双 倍 返 还 定 金 。依 据 担 保 法 的 规 定 , 定 金 应 当

41、 以 书 面 形 式 约 定 。 当 事 人 在 定 金 合 同 中 应 当 约 定 交 付 定 金 的 期 限 。 定 金 合 同 从 实 际 交 付 定 金 之 日 起 生 效 。 定 金 的 数 额 由 当 事 人 约 定 , 但 不 得 超 过 主 合 同 标 的 额 的 20 % 。综 上 所 述 , 保 证 属 于 人 的 担 保 , 抵 押 、 质 押 、 留 置 和 定 金 属 于 物 的 担 保 。 担 保 是 以 开 立 担 保 合 同 的 形 式 进 行 的 。 根 据 担 保 法 的 规 定 , 担 保 合 同 是 主 合 同 的 从 合 同 , 主 合 同 无 效 ,

42、 担 保 合7同 无 效 。 担 保 合 同 另 有 约 定 的 , 按 照 约 定 执 行 。 担 保 合 同 被 确 认 无 效 后 , 债 务 人 、 担 保 人 、 债 权 人 有 过 错 的 , 应 当 根 据 其 过 错 各 自 承 担 相 应 的 民 事 责 任 。 按 照 担 保 的 方 式 , 担 保 合 同 可 以 分 为 保 证 合 同 、 抵 押 合 同 、 质 押 合 同 、 留 置 合 同 和 定 金 合 同 。1.1.2 外 汇 担 保一 、 外 汇 担 保 的 概 念 和 特 点外 汇 担 保 , 是 指 境 内 机 构 ( 即 担 保 人 ) 以 自 己 的

43、资 信 和 外 汇 资 金 向 债 权 人 ( 即 受 益 人 ) 担 保 ( 或 承 诺 ) , 当 债 务 人 ( 即 申 请担 保 人 ) 未 按 合 同 规 定 偿 付 外 汇 债 务 时 , 由 担 保 人 用 外 国 货 币 履 行 偿 付 义 务 的 保 证 。 外 汇 担 保 属 于 人 的 担 保 , 即 属 于 保 证 这 种 担 保 形 式 。 在 我 国 , 外 汇 担 保 有 两 方 面 的 内 容 : (1 ) 境 内 机 构 向 国 内 债 权 人 出 具 的 外 汇 担 保 ; (2 ) 境 内 机 构 向 国 外 债 权 人 出 具 的 外 汇 担 保 。 前

44、 者 常 常 出 现 在 银 行 向 国 内 企 业 提 供 对 外 担 保 或 外 汇 贷 款 时 , 要 求 企 业 向 银 行 提 供 反 担 保 的 业 务 中 。外 汇 担 保 是 一 种 特 定 范 围 内 的 担 保 , 实 质 上 属 于 外 汇 债 务 担 保 。 由 于 我 国 对 外 汇 实 行 一 定 程 度 的 管 制 , 因 此 , 经 营 各 项 外 汇 业 务 必 须 受 到 国 家 的 管 理 。 境 内 外 汇 担 保 业 务 的 管 理 机 关 是 国 家 外 汇 管 理 局 及 其 分 局 。 其 管 理 遵 循 境 内 机 构 对 外 提 供 外 汇

45、担 保 管 理 办 法 执 行 。 其 中 规 定 , 允 许 提 供 外 汇 担 保 的 机 构 和 单 位 限 于 : (1 ) 经 批 准 有 权 经 营 外 汇 担 保 业 务 的 金 融 机 构 ; (2 ) 有 外 汇 收 入 来 源 的 非 金 融 性 质 的 企 业 法 人 ; (3 ) 政 府 部 门 和 事 业 单 位 不 得 对 外 提 供 外 汇 担 保 。 金 融 机 构 提 供 的 外 汇 担 保 余 额 和 对 外 债 务 余 额 之 和 不 得 超 过 自 有 外 汇 资 金 的 20 倍 。 非 金 融 机 构 提 供 的 外汇 担 保 余 额 不 得 超 过

46、 其 自 有 的 外 汇 资 金 。 担 保 人 不 得 为 外 商 投 资 企 业 中 的 外 方 注 册 资 本 担 保 。外 汇 担 保 具 有 以 下 几 个 特 点 :1. 担 保 人 是 债 务 人 以 外 的 , 由 债 务 人 提 出 的 并 经 债 权 人 同 意 的 第 三 者 。 而 且 它 是 具 有 代 偿 能 力 的 金 融 机 构 或 企 业 法 人 。 由 于 外 汇 担 保 不 仅 关 系 到 担 保 机 构 的 信 誉 , 而 且 关 系 到 国 家 的 对 外8信 誉 , 因 此 , 在 我 国 , 外 汇 担 保 机 构 必 须 经 国 家 外 汇 管

47、理 局 审 查 批 准 , 方 可 提 供 外 汇 担 保 。2. 担 保 人 提 供 外 汇 担 保 , 应 与 债 务 人 、 债 权 人 订 立 书 面 合 同 , 明 确 担 保 人 、 债 权 人 、 债 务 人 各 方 面 的 权 利 和 义 务 。 担 保 人 与 债 务 人 ( 担 保 申 请 人 ) 订 立 的 合 同 是 外 汇 担 保 合 同 ; 担 保 人 与 债 权 人 ( 受 益 人 ) 订 立 的 合 同 是 保 证 合 同 , 其 表 现 形 式 就 是 保 函 。 从 法 律 上 讲 , 外 汇 担 保 合 同 属 于 双 务 ( Bilate ral ) 、

48、 有 偿 ( Commu tative) 、 诺 成 ( Conse nsual ) 、 要 式 ( For mal ) 的 合 同 。 所 谓 双 务 , 是 指 合 同 双 方 相 互 承 担 义 务 , 同 时 , 双 方 又 都 享 有 权 利 , 一 方 所 承 担 的 义 务 正 是 另 一 方 所 享 有 的 权 利 。 所 谓 有 偿 , 是 指 合 同 一 方 如 要 享 有 合 同 中 的 权 利 , 就 必 须 向 另 一 方 付 出 相 应 的 代 价 。 所 谓 诺 成 , 是 指 合 同 双 方 当 事 人 意 思 表 示 一 致 时 , 合 同 即 为 成 立 。

49、 所 谓 要 式 , 是 指 合 同 要 在 具 备 了 法 律 规 定 的 形 式 后 才 能 成 立 。 即 必 须 采 用 书 面 形 式 签 订 。 而 保 证 合 同 属 于 单 务 、 无 偿 、 诺 成 、 要 式 的 合 同 。 所 谓 单 务 ( U nila teral ) , 是 指 合 同 的 一 方 只 承 担 义 务 ,而 另 一 方 却 只 享 有 权 利 , 即 在 合 同 双 方 当 事 人 中 , 只 有 一 方 有 义 务 履 行 诺 言 。 所 谓 无 偿 ( Gra tuit ou s) 是 指 合 同 一 方可 以 不 付 出 任 何 代 价 而 享 有 合 同 权 利 , 即 受 益 人 接 受 保 函 时 无 需 向 担 保 人 支 付 任 何 费 用 。3. 担 保 人 享 有 先 诉 抗 辩 权