1、精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 1 / 21物权变动的区分原则及其逻辑贯彻(1)这篇物权变动的区分原则及其逻辑贯彻论文是程序自动抓取于互联网上，查看更多请点击：论文频道：http:/data/lwxz/ 关键词: 物权变动 区分原则 形式主义 物权行为 无权处分 内容提要: 区分原则本身对于物权变动具有极其重要的意义，由于其所具有的体系效应，因此对区分原则的研究也有助于对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等的理解。从形式主义物权变动模式下两种区分原则的概念入手，可知物权形式主义区分原则是双向的区分，而债权形主义区分原则是单向的区分
2、，这导致两种模式下公示力与公信力的不同特点。区分逻辑应该在有关物权变动的领域中得到贯彻，以无权处分为例，在将债权形式主义下的无权处分行为性质界定为债权合同的基础上，应该区分无权处分行为与物权变动结果，将无权处分行为一般认定为有效。 物权变动，作为一种权利的动态现象，从物权本身的角度说，是物权的发生、变更、消灭；从物权主体的角度说，是物权的取得、变更、丧失。1我国物权法则将物权变动表述为物权的设立、变更、转让和消灭。2依据引发精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 2 / 21物权变动的法律事实的不同，可将其分为基于法律行为的物权变动和非基于法律行为的物权变动。其
3、中，基于双方法律行为（合同行为）的物权变动在市场经济条件下特别具有现实意义，是物权法规制和理论研究的重点。下文所称的物权变动模式，就是指民事立法对基于双方法律行为的物权变动的调整方式，并且，本文所要论述的物权变动的区分原则也主要是在该领域发挥作用。研究区分原则，不仅是因为它本身对于物权变动具有极其重要的意义；而且其所具有的体系效应对其它相关制度，诸如合同的成立与生效、公示公信原则、无权处分等，均有影响；并且，区分原则是对物权变动法律关系进行分析的重要思维逻辑基础，应该在有关领域中得到贯彻。一、不同物权变动模式下的区分原则对区分原则的认识必须以其所处的物权变动模式为基础，而对区分原则的研究又有助
4、于对相应的物权变动模式的理解。在意思主义物权变动模式下，不动产或动产上的物权变动仅因当事人的债权合意而发生，登记或交付是对抗要件，债法上的效果和物权变动的效果系于同一法律行为发生，当不能发生物权变动的效果时债权行为也归于无效，因而并无区分原则存在的余地。而形式主义物权变动模式的法律构造则决定了其一定程度的区分的要求，如下文所述。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 3 / 21（一）形式主义变动模式下的两种区分原则物权形式主义变动模式下，欲发生物权变动的效果，除债权合意外，还须另有物权变动的意思表示，以及履行登记或交付的法定形式。在此种立法例下，一个法律行为不
5、能同时发生债权及物权变动之二重效果，债权行为只能生债之关系，必须另有物权行为，方能生物权变动之效果，故物权行为另独立存在，有独立性。3因此，物权形式主义变动模式下的区分原则指的是物权变动的原因法律行为（债权行为）与直接发生物权变动效果的法律行为（物权行为）相区分，德国学者称之为“Trennungsgrundsatz”或“Trennungsprinzip” ，中国大陆及台湾地区学者称之为物权行为的独立性或分离原则。债权形式主义变动模式下，除债权合意外，仅须履行登记或交付的法定形式，就可以发生物权变动的效果。在此种立法例下没有独立存在的物权行为，但仅存在有效的债权行为也并非物权变动的充分条件，物权
6、变动效果的发生系于债权行为和公示的合力。因此，债权形式主义变动模式下的区分原则指的是作为物权变动的原因法律行为（债权行为）与履行该法律行为所发生的物权变动效果相区分。（二）两种区分原则的特点物权形式主义变动模式下，债权行为和物权行为相区分，债权意思表示和物权意思表示分别存在于债权行为和物权精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 4 / 21行为之中，前者的效果意思在于设置债法上的负担，而后者的效果意思在于发生物权变动的效果。在物权行为模式下，物权变动效果是物权行为的直接结果，作为其原因的债权行为并不能直接影响物权的变动。因此，该模式下的区分原则区分的是两个具有完
7、整意思表示的法律行为。债权形式主义变动模式下，债权行为与法定公示方法的完成共同构成物权变动的充分条件。公示行为本身是对债权行为的履行，是事实行为，不包含任何意思表示。当事人追求发生债法上效果的意思和物权变动效果的意思均包含在债权行为之中，该债权行为是物权变动的动因，但物权变动效果的发生并非债权行为的当然结果，而以公示的完成为标志。因此，该模式下的区分原则所区分的是物权变动的效果与原因法律行为，主要涉及的是在未能达成债权行为目的的情况下对债权行为效力的评价问题。在典型的物权行为理论中，物权行为除具有独立性外，还具有无因性，物权行为和债权行为的效力评价互不影响，即物权行为的不成立、无效、被撤销不影
8、响债权行为的效力，债权行为的不成立、无效、被撤销也不影响物权行为的效力，因此物权形式主义变动模式下的区分是双向的区分。而在债权形式主义变动模式下，物权变动是有因的，物权变动的效果受制于原因行为的效力，当原因法律行为不成立、无效、被撤销的情况下物权变动也归于无效，因精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 5 / 21此该模式下的区分是单向的区分。（三）我国民法中物权变动区分原则的性质首先必须指出的是，孙宪忠教授在我国较早地论述了区分原则，但在进行相关论述的时候实质上是将区分原则与分离原则（物权行为独立性）4的概念混同了。他在物权变动的原因与结果的区分原则一文中对区
9、分原则概念的表述虽然是债权形式主义的：“所谓区分原则，即在发生物权变动时，物权变动的原因与物权的变动的结果作为两个法律事实，他们的成立生效依据不同的法律根据的原则。”5但他在再谈物权行为理论一文中也将物权行为独立性称为区分原则，6而在我国物权法中物权变动规则的法理评述一文中，区分原则的基本内涵更是被直接解说为：“债权合同依据债的生效要件；而物权变动即处分行为的生效依据物权公示原则。 ”7无怪乎有研究物权行为理论的学者将孙宪忠教授关于区分原则的论述归于物权行为分离原则的各种观点之一。8孙宪忠教授关于区分原则的论述的问题就在于，他的表述并未明确向我们揭示出其赖以区分的依据物权变动模式所在，因此我们
10、也就无法就区分原则下结果与原因二者效力之间的关系做出全面的推论。9鉴于孙宪忠教授对物权行为理论的偏爱，10以及我国通说采债权形式主义变动模式为一般原则的现实，11我们也许可以理解其表面上论述债权形式主义精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 6 / 21区分原则而实质上认同物权行为独立性的原因。但我们必须明确，区分原则是物权形式主义区分原则的上位概念，后者只是区分原则的一种，而不能等同于区分原则本身，否则不仅会造成逻辑上的混乱，也不利于研究的进行。由物权法第 9 条第 1 款和第 23 条的规定，可看出我国法律原则上所采用的是债权形式主义的物权变动模式，而第 1
11、5 条则在我国法律中第一次明确规定了区分原则：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 ”从我国立法机关起草的每一稿物权法（草案） 到最后正式颁布的物权法条文，我们可以看到，其中所确立的都是债权形式主义为原则的物权变动模式，可以说这是我国立法机关在制定物权法时的本意。并且，这也是我国司法机关在长期的实践中所形成的思维习惯和采纳的观点。12因此从客观上来说，债权形式主义是我国物权法所确立的物权变动的一般形态，而我国物权法中的区分原则也是以债权形式主义物权变动模式为背景的区分原则。二、债权形式
12、主义区分原则的法律构造要进一步理解物权变动的区分原则及其体系效应，应当从其法律构造入手，这里主要涉及两个效力评价问题：一个是债权合同的效力评价，另一个是公示的效力评价。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 7 / 21（一）债权合同的效力评价虽然债权形式主义变动模式下区分原则的本质是单向的区分，且没有独立的物权行为的存在，但并不意味着此种变动模式不能对债权合同与物权变动的效力进行有效区分。以我国物权法为例，第 6 条确立了公示原则，而依据第 9 条第 1 款和第 23 条的规定，原则上物权变动未经公示不生效力，也就是说合同有效并非物权变动的充分条件，应该说，这
13、是两种形式主义物权变动模式的共同点。但是物权变动发生与否对合同的效力影响如何，这便是区分原则所要解决的问题。债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同的成立和生效要件的设置来完成的。13物权法第 15 条主要涉及的就是在未能通过办理登记发生物权变动效果的情况下对合同效力的评价问题。合同的有效不以公示的完成为要件，应依合同自身生效要件进行判断，即主要考虑当事人的行为能力和意思表示是否真实等，从而将合同的效力评价与公示、物权变动效果区分开来。过去我国立法与司法实践中曾有过混淆合同效力与物权登记效力的做法。现行法律方面，如担保法第 41 条、第64 条第 2 款；部门规章方面，如城市房地产抵
14、押管理办法第 31 条；司法解释方面，如 1990 年 2 月 17 日最高人民法院给黑龙江高级人民法院关于房管二所与哈铁办事精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 8 / 21处房屋买卖争议的批复 ，141995 年 12 月 27 日最高人民法院印发的关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答第 14 条、第 15 条、第 16 条。15很长一段时间，受此类法律规定和司法解释的影响，各级法院在审理案件时，对于未办理物权登记的情况大多认为先前的基础合同关系无效。这种做法是不符合债权形式主义区分原则的，但是孙宪忠教授在批评这种做法时却将其当作债权
15、形式主义的缺陷。他将折中主义/债权形式主义定义为“在承认债权意思主义的同时，承认物权变动中的公示原则，并把物权公示作为合同生效的条件的观点” ，16并且将支持“不动产的合同不登记不生效”规则的法理归结于将物权变动的结果和债权意义的合同相互结合的“折中主义” ，认为在折中主义下“由于交易中物权变动和债权变动完全同一化 ；依法理只能产生相对权的法理根据（债的合同）被直接作为物权这种绝对权的法律根据；物权变动无效时，债权意义上的合同也无法生效” 。17从前文对债权形式主义变动模式的分析来看，这样的批评显然是建立在对这种模式的误解基础之上的，不能因此而否定债权形式主义，并且更说明了应该加深对这种变动模
16、式的认识。随着实践的发展和理论研究的深入，这些混淆合同效力和物权登记效力的错误做法在不断得到纠正。比如最高人精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 9 / 21民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第 56 条第 2 款对担保法第 41 条作出了修正。此外，最高人民法院 2001 年的司法解释也已经把 1990 年 2月 17 日的批复废除，理由是该司法解释和合同法的规定相违背。在“于存库诉董成斌、董成珍房屋买卖案”18的判决中，法院将房屋买卖协议与房产权属变更登记区分为两个法律事实，不以登记作为买卖合同生效的条件，为类似的案件审判提供了范例。19特别
17、值得一提的是， 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一） 第 9 条第 1 款不仅对过去混淆合同效力和物权登记效力的错误做法进行了修正，而且还特别区分了合同登记与物权登记，该款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。 ”结合合同法第 44 条的内容， “依法成立
18、的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定” ，可知此处的“批准、登记等手续”是合同的特殊生效要件，其精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 10 / 21中的登记手续只能理解为合同的登记手续，而不能理解为物权的登记手续。公示的欠缺不能反射到原因行为之上而使债权合同无效，因为公示不具有对债的关系的形成力，这是各国物权法理论公认的基本原理之一。20 债权形式主义变动模式区分原则的功能主要是通过对合同和物权变动的生效要件的设置来完成的，这在我国民法通则第 72 条第 2 款、 合同法第 44 条第 1 款21、第133 条的规
19、定中得到了体现，通过这些条款我国民法实际上已经基本确立了物权变动与其原因行为的区分原则。纵观其它采用形式主义物权变动模式的国家，区分原则作为一项法理上的共识是不言自明的，并不在立法中规定其内容，但鉴于我们国家立法混乱、司法实践中存在错误的状况，在物权法中予以明确规定仍具有重要意义。通过这一规定，统一了在该问题上的认识，而之前那些违背区分原则的法律条文与司法解释也应随之停止适用。（二）公示的效力评价1公示力与意思主义变动模式将物权变动效果系于债权合意的做法相对，在形式主义的两种变动模式下，仅有生效的债权合同均无法单独引发物权变动的效果，通过将公示设置为物权变动效果发生的法定形式，从而以此为标志，
20、将物权变动结果的发生与合同的效果区分开来。因此，作为物权变精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 11 / 21动要件的公示方法有使物权变动发生法律上一定效果的机能，此种机能自法律上效果观之，即为公示力。22但是，形式主义的两种变动模式下公示行为的完成所具有的公示力在其具体内容上有所不同。此种不同来源于两种区分原则的特点。如前所述，债权形式主义区分原则是单向的区分，债权合同的效力评价虽独立于物权变动效果，但物权变动的效果却受制于债权合同的效力。当作为原因行为的债权合同有效时，公示完成导致物权变动，公示具有公示力：公示行为对外彰显了物权变动的发生，而公示内容对外彰
21、显了变动后的物权现状。当原因行为不成立、无效、被撤销时，即使进行公示也无法发生物权变动的效果，公示所表现出来的物权状况与事实不符，此时公示不具有公示力。物权形式主义区分原则是双向的区分，债权行为和物权行为作为两个具有完整意思表示的法律行为，它们的效力评价相互区分，互不影响。公示一经完成，物权行为成立并生效，物权变动的效果发生。由于物权行为具有无因性，纵使其原因行为无效，物权变动的效果并不受影响。在此模式下，不管原因行为效力如何，公示均具有完全的公示力。2公信力两种区分原则所具有的不同特点是否会导致形式主义的两精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 12 / 21
22、种物权变动模式下公示的公信力程度有所区别？或者说，是否应该赋予债权形式主义变动模式的公示（尤其是不动产登记）以“完全的公信力”？有人通过运用区分原则来对以上问题进行论述，将其视为“区分逻辑的表征” ，要回答上述问题，有必要对其相关论述进行分析。这种观点认为，债权形式主义立法模式下，如果原因行为有瑕疵（不成立、无效或被撤销） ，公示彰显的变动事实是不真实的，公示的公信力就无从立足，因为单纯的公示不足以标示物权及其变动。而在物权形式主义立法模式下，公示构成物权行为的成立生效要件，标示物权变动事实，因而公示当然发生公信力。因此，公信力的内容是与物权变动原因及变动效果是否有因化相联系的。有因化变动模式
23、在逻辑上要求不能赋予公示完全的公信力，而只能是主观善意的推定力（可推翻） ，只具有举证责任倒置的程序意义。无因化变动模式在逻辑上必然要求贯彻完全的公信力，要求公示的公信力具有权利正确性的推定力（不可推翻） 。公信力决定于事实原因，而非公示本身。23笔者认为该观点值得商榷：首先，物权行为无因性仅在物权行为有效而债权行为不成立、无效或被撤销的情况下才能发挥作用，当物权行为本身不成立、无效或被撤销时，则根本不发生无因的问题。而且，在采物权形式主义变动模式的国家和地区，在具体精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 13 / 21的个案中也可能因为“瑕疵同一性” 、 “条
24、件关联性”或“法律行为整体性”等情形导致对物权行为无因性的突破。24在这两类情形下，均由公信原则来担负保护交易安全的机能。因此，认为物权行为的无因性理论才最终解释了物权公示的“公信力”的看法，是站不住脚的。其次，将无因化变动模式下公示的所谓“完全公信力”界定为不可推翻的权利正确性推定，以区别于有因化变动模式下公示的“不完全公信力”所具有的可推翻的、主观善意的、只具有举证责任倒置的程序意义的推定力，这本身就是有问题的。以德国民法中的不动产登记为例，依照德国民法典第 891 条：“在土地登记簿上，某项权利被为某人的利益而登记的，推定此人享有该项权利。在土地登记簿上，某项已登记的权利被涂销的，推定该
25、项权利不存在。 ”土地登记簿的公信力所具有的权利推定效力只有在诉讼程序中才能发挥其作用，这种推定的意义就在于使举证责任发生倒置。25举证责任倒置是这种推定得以真正落实的必然路径。推定的作用既然体现为举证责任倒置，这种推定就具有可推翻性，26当事人可以通过举证来推翻这种推定。再次，赋予公示以公信力，作为一种法律上的构造，并非决定于事实原因，而是体现了鲜明的法律政策与社会目的。一是保护当事人的信赖利益。基于公示所具有的权利外观，精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 14 / 21及其与实际情况相符的盖然性，当事人产生合理信赖并进行交易，法律上应当保护此种信赖利益。
26、尤其在不动产登记领域，加入了具有极高社会公信度的国家行政行为，更使当事人对公示的事实产生信赖。从另一个角度说，如果有公示而无公信，法律一方面规定必须将物权变动的情况进行公示，另一方面却不赋予公示内容以公信力，则公示原则必将失去其存在的社会基础。二是保护交易安全，提高经济效率。当事人从事交易行为只需参照公示便可进行，并且遵循此规则进行的交易受到法律的保护，交易安全有保障，经济效率也大大提高。因此，认为是否赋予公示以公信力，赋予何种程度的公信力，完全取决于公示内容与真实情况的吻合程度的观点是错误的。综上，不管是物权形式主义还是债权形式主义的变动模式下公示的公信力在性质和内容上应该是相同的，只是由于
27、后者没有物权行为无因性存在的余地，因此公信原则在更广的范围内承担起了保护当事人的信赖利益和社会交易安全的任务。三、区分逻辑的贯彻：以无权处分为例区分基础合同效力和物权变动效果应当是我们对债权形式主义下物权变动关系进行分析的重要思维逻辑基础，毫无疑问应该在有关物权变动的领域中得到贯彻。下面就以物权变动中的无权处分为例，讨论区分逻辑在具体问题中的精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 15 / 21贯彻与运用。（一）债权形式主义下的无权处分“负担行为”与“处分行为”的区分来源于德国民法。作为物权形式主义变动模式代表的德国民法中，在物权变动领域处分行为是指与债权行为相
28、区分的物权行为。由于没有独立的物权行为概念，债权意思主义和债权形式主义的变动模式中并没有真正意义上的“处分行为”的概念，具有处分功能的是债权合同。因此，在这两种变动模式下，无权处分行为实际是指对特定标的物没有处分权的当事人所订立的，以引起标的物的物权变动为目的的债权合同。27有学者不同意将未采处分行为概念的国家法律中的债权合同包括在无权处分中，理由是处分行为与负担行为的区分“理论通顺” ，并以我国合同法为例说明我国民法上的处分行为不是债权合同：合同法第 135 条规定了出卖人占有转移和所有权转移的两项义务，其中所有权转移是一项独立于占有转移的义务，买卖合同并不发生标的物所有权转移的效力，标的物
29、所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果。故买卖合同仅发生负担效力而不发生处分效力，从而将买卖合同定位于负担行为，因此出卖他人之物就不应再列入无权处分之列。28笔者认为，物权行为理论背景下物权变动的效果意思确实存在于精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 16 / 21物权行为之中，但如果认为该效果意思只能存在于物权行为之中则是物权行为理论思维惯性的结果，是概念法学思维模式的产物。以买卖关系为例，买方订立合同的目的就在于获得标的物的所有权，因此要求卖方承担给付义务即转移占有的效果意思和转移标的物所有权的效果意思完全可以同时包含在买卖合同这一债权行为之
30、中。确实，所有权转移是一项独立于占有转移的义务，标的物所有权转移义务履行后才发生标的物所有权转移的法律效果，但这个履行行为不一定必须是物权行为，同样也可以是债权形式主义下的仅需践行法定方式即可发生变动效果的事实行为。董安生教授就此问题也指出，物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行，它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。29实质上，物权行为的意思表示中并没有表达出比债权形式主义下的债权合同更多的东西。需要特别指出的是，债权意思主义下，仅因当事人的债权合意即可发生物权变动，物权形式主义下，物权变动由物权行为实现，这两种变动模式中，处分行为均能直接、当然地导致物权变动
31、效果的发生。而债权形式主义下，债权合同作为具有处分因素的行为需要与履行行为结合，即通过履行法定的形式（登记或交付）才能发生物权变动的效果，履行行为在性质上是一个事实行为。这是这种债权形精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 17 / 21式主义下的处分行为形态与前两者的最大不同之处。（二）区分逻辑在无权处分中的贯彻无权处分所涉及的法律关系中，最重要的是无权处分人与第三人之间，基于债权合同而形成的请求对方承担特定给付义务的和实现物权变动义务的法律关系。该法律关系中的债权合同就是前述处分行为，对它的效力评价是处理无权处分问题的关键。在我国过去一些司法解释中，曾错误地
32、将无权处分行为的效力一般认定为无效。30而合同法颁布实施以来，其中的第 51 条引起了我国民法学界关于无权处分行为效力的激烈争论，该条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。 ” 围绕该条文，我国学者对无权处分行为的效力评价形成了物权行为效力待定说31、债权合同无效说32、债权合同效力待定说33、债权合同有条件有效说34、债权合同一般有效说35等五种观点。前文所述，基于我国债权形式主义物权变动模式的事实，笔者将无权处分行为界定为具有处分因素的债权合同，而物权行为效力待定说将无权处分行为界定为物权行为，与本文存在根本性的差异，由于讨论无法
33、在相同的平台展开，因此笔者不再对其观点进行评析。笔者赞成将作为无权处分行为的债权合同一般认定为有效，其它观点限于篇幅无法一一在此对其进行讨论，但在下文笔者的精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 18 / 21论证中都会有所涉及。1从区分原则看无权处分行为的效力认定讨论无权处分行为的效力，必须结合另一有争议的条文，即合同法第 132 条，该条第 1 款规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。 ”而根据第52 条第 5 项，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。此时有个问题， 合同法第 132 条第 1 款的内容是否属于强制性规定，无权处分
34、的债权合同是否会因为违反该条的规定而导致无效？比如有学者虽然不赞同第 132 条第1 款的规定，36但在解释该条款的性质时就认为：“该规定采用应当作为判断词，显然是强制性规定。 ”37林诚二教授对此类问题进行了归纳并指出：对“应”字之规定，在具体情形有五种不同的解释，其中“应，不得”这种规范类型为训示规定，若不具备并非无效，仅有提醒作用；而“应，否则无效”为效力规定，若未按规定为之，才无效。38王轶教授也认为，作为能够影响合同效力的强制性规定必然是法律上的裁判规范，能够成为法官据以对合同纠纷作出裁判的依据，它应当对当事人之间的利益关系作出安排。39合同法表述强制性规范和倡导性规范的条文并不存在
35、明显区别，40这一点在该条款上表现得很典型。该条款属于倡导性规范而非合同法上的强制性规范，不能因无权处分的债权合同缺精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 19 / 21乏处分权而使之无效。无权处分合同的效力不受处分权缺乏的影响也是国际合同立法的发展趋势。比如欧洲合同法原则4102 规定：“仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人无权处分合同关涉的财产，合同并不无效。 ”国际私法统一协会制定的国际商事合同通则33（2）规定：“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身，不影响合同的效力。 ”其理由之一就是：签约人的确经常在合同订立后获
36、得对财产的合法权利或处分权，如果签约人事后未获得这些权利，则可以适用有关不履行的规定，使其承担违约责任。 ”有学者另辟蹊径，把第 51 条所谓处分权解释为处分能力乃至履行能力，以表明种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等情形不属于该条所说的无权处分，而是有权处分，这些合同的法律效力不因此而受影响，从而把无权处分行为限定在一定范围之内，只有这部分行为效力待定。举例而言：在二重买卖场合，出卖人以一特定动产为买卖物，先后与买受人甲、买受人乙签订合同，只要他在缔约时占有该动产、合同无立即移转所有权的约定，就可以认定为他具有处分能力，二个买卖合同均为有效。在不动产买卖场合，也大体如此，差别在于登记。假
37、若出卖人与买受人甲订立买卖合同后，即将标的物交付或办理完过户登记手续，买受人甲即取得买卖物的所有权。当出卖人再与买受精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 20 / 21人乙订立买卖合同时，出卖人已非买卖物的所有权人，该买卖合同属于无权处分合同。41笔者认为，这实为一种功能性的解释方法，是在解释种类物、未来物买卖、连环交易、二重买卖等场合，虽然合同成立时标的物尚未确定或出卖人对该标的物无处分权，却需要将该类合同界定为有效，囿于第 51 条规定而进行的一种人为的法律构造。将处分权解释为处分能力不仅不符合一般的认识，对处分权与处分能力具体情况的分析判断也较为复杂，而
38、且从效果上看并不比将无权处分合同效力一般认定为有效的观点更优。比如该学者认为：“在我国现行法上，买卖等合同肩负着完成标的物权利变动的重任，虽然当事人对其财产具有处分能力未必每次均能完成这一任务，但他对其财产无处分能力，必然达不到这一目的，除非权利人追认。 ”42可是，既然在债权形式主义变动模式下，设定债法上负担的效果意思和实现物权变动的效果意思均存在于合同当中，就不能片面强调和追求合同中实现物权变动的效果意思，而忽略合同本身对当事人的约束效力。且不说离开了债权效果意思，物权效果意思将无以依附，而且，当权利人不予追认的情况下合同无效，此时只能要求无权处分人承担缔约过失责任而不是违约责任，对第三人利益的保护明显不利。退一步说，即使将处分权解释为处分能力，仍然是违反区分要求的。精品文档2016 全新精品资料-全新公文范文 -全程指导写作 独家原创 21 / 21（作者：未知 本文来源于爬虫自动抓取，如有侵犯权益请联系 service立即删除）
