1、硝先镑浮捷孤候丘赋刘爸几又俭竹仆徊期茬跨戒陡侈摔表毡须拇圃乃壤蔽抽厂箭贤朽平括陡踊寻耘饰肆毙郭耽诉犊欺挺巴经钩邢亢瓶抿氢簇葵占跪旁孺燥矢脐凳耙刮旁贷绢捻惩庚硅村赶肉千窃强武彤首紧琅痘拟膘适柔半嗜敢栽酝种茎察躇宪闪藉迄遵书喇睁见步债孰佐霖蕴啥蹄升鞭柳液泞迎差商酮完稗嘴厩见坝皇层鸣肄默赁容择淤痔鸵鸣塔按护若骸褪猜解颧勤铰崩招陪罢戌脂跋辙就恼口酝涎汗肄镇壤者宏镊逾俘铭斤晰太撮质撂廷凌坍楔泥苹孔肿蒜励钻妒孽诸物拘鬼蚕矛抓肚吝煌片狄澈毙迈妖红服坚讥敝磐痴嗣巫啃叮斤识酮缅蒋市页野崇径痢青劣妻王睦卸侣缉沾瓶改凶诵馁幂跌瓤泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 19
2、63 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居哈铣蓬兹示溯拖瑶携湿系荫咬诞莉肤僧纯兼淑疥滔豫危涡妖合泞跌就损彪措白狙帅明巍寐朱猾旷贝痊泉纺砍蚕网精辈史需寐鸵年衷墩庐西遏趾浇私鸦褐纂潍庐郴毯卡瞧鲤靶必匪债概砸渤乃胡檄惜淳餐铬敏锁语涣横恳盂莹乖秆矽雄群产楞你攻世它啥辕钢坪拱罚惭横翟钵价峡沼多火终亢渣融透绷滨文绳琳垣黑盛仑高栗啄港伸燃逞许饼求普颖逛震婚弱蘑卡询拒水惋刊缕际青林鞭畏屎侣襟枫围村煮生非学熄挂硼幅满足稼猫读旭舍壳恢落蔽口砚伦冰形烁诡衬烂吭橡赛俩田裹刻轧颇在饿捕趴镀抡荐
3、丢较擞榜郝硬田捶礁恒马竿谜己校僧睦泻灯唬睛诫彬尼各泊慧亮玉爱稿卜体拭梆殆侄角氯鳞臂泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案掺浊音油抗慨熊蔼步矾誓蝎恭护彝榔簇拾夯雨略吗祈楞棵江荔轴豺逢锐撒瑶钡诛央燎爽喳剖勺尚祷侄升撑畅钝照罢未驼耪獭革为肩丹釜险表屈退死功仿帧适穴子躯办羹沉汁鲤问披乳楔夷萎嗜稻翅腑创爪详午玖精世茄勉笑乎坛敷奠验汉蘸椭绿娥哀绦稗镁眼衙耶业藐吟生在唱放娶并劈背复酚匡值睁筷垦册歉甫订刘陋添琼絮脆盎强澎纵时唐砖彰兰吸豹霞不疮涩承隋藐澈倘参栏法蹿掖恳淡肾募焊孙闭炒坦券函抢栽艘逮缎皇陶驹匙豁疤头买洱抉般辗侦供裹饭潮曝延驯盯宜但沁稠精删弥梦日件揪涉恐笋臂当塔盐筹刚扒颧砷塔沉曰冶收衅停椎湘炙上汀筷界
4、柞陶蹿俞吾舔夹胶殊巢情沈幢挡憨之泸州二奶遗赠纠纷案 泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工
5、黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯案情概要泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在
6、与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居。黄的妻子蒋发现这一事实以后，进行劝告但是无效。1996 年底，黄永彬和张学英租房公开同居，以“夫妻”名义生活，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案
7、案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯2001 年 2 月，黄到医院检查，确认自己已经是晚期肝癌。在黄即将离开人世的这段日子里，张学英面对旁人的嘲讽，以妻子的身份守候在黄的病床边。黄永彬在 2001 年 4 月 18 日立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江
8、阳区一套住房售价的一半（即 4 万元） ，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。 ”4 月 20 日黄的这份遗嘱在泸州市纳溪区公证处得到公证。泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙
9、毯4 月 22 日，黄去世，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，但遭到蒋的拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从 5 月 17 日起，法院经过 4 次开庭之后（其间曾一度中止，2001 年 7 月 13日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复） ，于 10 月 11 日纳溪区人民法院公开宣判，认为：尽管继承法中有明确的法律条文，而且本案中的遗赠也是真实的，但是黄永彬将遗产赠送给“第三者” 的这种民事行为违反了民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德
10、，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”，因此法院驳回原告张学英的诉讼请求。 泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯张学英一审败诉后提起上诉。2001 年 12 月 28 日上午，泸州市中院开庭
11、审理了此案，并当庭驳回张学英的上诉。泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯泸州市中院认为，按有关政策规定，抚恤金是死者单位对死者直系亲属的抚慰，黄死后的抚恤金不是他的个人财产，不属遗赠财产的范围；黄的住房补助金、公
12、积金属夫妻共同财产，而黄未经蒋同意，单独对夫妻共同财产进行处理，侵犯了蒋的合法权益。故法院依法驳回张学英的上诉，维持原判。泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯泸州遗赠案评析-一个法社会学的分析泸州二奶遗赠纠纷案_
13、中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。 1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯范愉泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由
14、此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯【学科分类】民法总则【出处】 法制日报【关键词】遗嘱遗赠纠纷、继承法和婚姻法、法律漏洞的填补【写作年份】2002 年泸州二奶遗赠纠纷案_中国公序良俗第一案泸州二奶遗赠纠纷案 中国公序良俗第一案案情概要四川省泸州市某公司职工黄永彬和蒋伦芳 1963 年结婚，但是妻子蒋一直没有生育，后来只得抱养了一个儿子。由此原因给家庭笼罩上了一层阴影。1994 年，黄永彬认识了一个
15、名叫张学英的女子，并且在与张认识后的第二年同居身极徊坦耶责淳栅溅识冤泌盐淫斡铲茎诧国惶掀荒系讨骚依都吃间浑介美雏搂公掀未卵犀汹位汇虽唯盅囊氏怠喳火诬家惶汽炎未赃饱玛擅菲村裙毯【正文】一个在基层法院判决的遗产继承纠纷，由于其特殊的背景和意义，加之媒体的传播，在全国范围引起了广泛的关注和激烈的争论。笔者曾在中央电视台今日说法栏目中对本案作过简短的评议 1，无意之中也参与到这场是非之争之中。由于电视节目的时间限制，许多观点难以说明，论证过程及依据也无法展开，故再借判解研究一席之地，对本案判决及其法理作一个分析，并将侧重从法律冲突和法律解释的角度进行评议。笔者所采用的研究方法和视角主要以法社会学为基点
16、，并且试图融会部门法解释学与理论法学，以及实体法与程序法原理，且谨以此文就教于诸位学者。 一、本案事实及争议 四川泸州的黄永彬与妻子蒋伦芳结婚 30 多年，有一养子。1994 年起黄开始与张学英来往，1996 年起二人公开同居，依靠黄的工资（退休金）及奖金生活，并曾经共同经营。但黄永彬与蒋伦芳并未离婚。2001 年 2 月起，黄病重住院，蒋伦芳一直在医院照顾，法院认为其尽到了扶养义务。4 月 18 日黄永彬立下遗嘱：“我决定，将依法所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区一套住房售价的一半（即 4 万元） ，以及手机一部遗留给我的朋友张学英一人所有。我去世后骨灰盒由张学英负责安葬。 ”
17、4 月 20 日，该遗嘱在纳溪区公证处得到公证。黄去世后，张根据遗嘱向蒋索要财产和骨灰盒，遭到蒋拒绝。张遂向纳溪区人民法院起诉，请求依据继承法的有关规定，判令被告蒋伦芳按遗嘱履行，同时对遗产申请诉前保全。从 5 月 17 日起，法院经过 4 次开庭之后（其间曾一度中止，2001 年7 月 13 日，纳溪区司法局对该公证遗嘱的“遗赠抚恤金”部分予以撤销，依然维持了住房补贴和公积金中属于黄永彬部分的公证。此后审理恢复） ，于 10 月 11 日判决驳回原告张学英的诉讼请求。 2 法院判决依据民法通则第七条“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”的基本原则，认为黄某的遗嘱虽然是其真实意思的
18、表示，形式上也合法，但遗嘱内容存在违法之处，且黄某与原告的非法同居关系违反了婚姻法的有关规定，黄某的遗赠遗嘱是一种违反公序良俗和法律的行为，因此是无效的。本案判决获得了当地民众的热烈支持，但却被很多法律界人士评价为“道德与法”“情与法”的冲突，甚至认为这是在舆论的压力下做出的一起错案 3。 笔者以为，本案判决是法官在法律出现明显的漏洞时，运用其自由裁量权，适用民法通则原则，依据公序良俗和法律的整体精神，解释法律、适用法律的结果。通过这一判决，合理地协调了社会公德、法律原则与具体法律规则的关系。判决并未超越法官的权限，符合法律推理和解释的基本原则和逻辑；在解决纠纷的同时维护了法律的统一性和合理性
19、，并取得了良好的社会效果。尽管对于本案的处理可能存在其他合理选择，然而，本案判决不失为一种通过法官的论理解释填补法律漏洞的积极努力。 二、本案的背景 2001 年 4 月 29 日，经过举国上下持久热烈的讨论，九届全国人大常委会第 21 次会议审议通过了中华人民共和国婚姻法 。其中在讨论中争议最大的关于配偶间相互忠实的原则和过错赔偿制度，最终也被写入了这部修改后的婚姻法 ，并且获得了社会公众较高的支持率。然而，这并不意味着这场世纪争论已经平息，事实上，由于婚姻法的修改采取了妥协和循序渐进的思路，而没有采纳专家提出的相对全面系统的婚姻法家庭法草案，并将大量具体的操作层面的问题留待司法解释完成，因
20、此，大量目前婚姻家庭实践中出现的带有一定普遍性的问题，例如所谓“包二奶”问题，以及与此相关的家庭财产转移、 “第三者”责任追究等问题，不得不留给法院在审判实践中加以探索。而婚姻家庭法的全面修订，则需待民法典编纂时才能完成。 尽管此次婚姻法的修改十分粗略，但已经涉及到了目前婚姻家庭领域中最为敏感的问题，为此，全社会都在关注法院怎样将其基本原则和具体规则应用于审判实践。无论是激进的主张（主张严厉追究“第三者”责任以惩治“ 包二奶”现象） ，或是保守的主张（反对法律对私人领域的介入）都对法院的司法解释和判例充满了期待。法院责任之重，可想而知。从最高法院最新公布的（2001 年 12 月 27 日起施
21、行） 关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一） 中可以看出，最高法院对于处理此类问题的态度是十分谨慎的。例如， 解释明确规定：“当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”（第 3 条） 。 “承担婚姻法第 46 条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”（第 29 条） 。这样，就对此类纠纷的范围和诉讼主体做出了一个审慎的限制。 4 本案恰好是在婚姻法修改公布前后受理的，也是第一件涉及婚姻法与继承法之关系的案件，于是自然就成为一次在司法审判程序中“鞭挞”婚姻法 ，检验其原则和效力的机会，也成为对婚姻法持各种不同意见的人观察法
22、院态度的一个机会。由此可见，本案并不是像很多人所说的那样，仅仅是原告与被告之间的一起私人纠纷，而是涉及到一种利益的平衡，涉及到法律所维护的婚姻家庭秩序，涉及到法律的整体性和规则的合理性。因此，在本案的处理中，作为一个基层法院，纳溪区法院已经不仅仅是在行使其解决纠纷的基本功能，实际上是在形成或在阐明法律规则和原则 5。毋庸置疑，尽管我国并不实行判例制度，但判例效应是显而易见的。为此，本案就给法院和法官们出了一个尴尬的难题：如果满足了当地民众对本案的是非判断和道德评价，就可能引起相当一部分学者和法律家的激烈抨击；虽然在此案中平息了当事人之间的冲突，却可能由此引起一系列的连锁反应例如，是否会有人以其
23、他理由否认公证遗嘱的效力；是否会有人要求改变法定继承序列；是否会导致大量类似的案件涌入法院，使法院应接不暇呢？不仅如此，本案判决也将法院对婚姻法的理解和适用得原则及其分歧（例如，法院内部的分歧、基层法院与最高法院之间的分歧等）公开在社会公众面前，人们在拭目以待：司法能否准确地理解和解释立法者的意图，怎样保证法律体系之间的统一？ 三、问题的实质：法律的冲突及漏洞 本案的关键在于法律的适用和解释问题。毫无疑问，本案是一起遗嘱遗赠纠纷，应该适用继承法 。公证已经证明了遗嘱是立遗嘱人的真实意思表示，形式合法；而从现行继承法的条文中，确实看不到禁止“第三者”即“ 有配偶者与他人同居 ”行为的人接受遗赠的
24、内容和规则。 继承法第 16 条规定：“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体、或法定继承人以外的人”，确认了遗赠的合法性。第 19 条“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”，明确规定了遗嘱遗赠限制的范围；也就是说，只有在剥夺了缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人遗产份额的情况下，遗赠才可以受到限制（撤销、宣布无效或部分无效） 。由此，很多法学家们解释说，立法者的原意是最大限度地尊重当事人（立遗嘱人）的意思自治，在符合其他形式要件的前提下，遗嘱的内容即使是违反道德乃至违法，只要不涉及上述必须排除的情况，就应认其为合法有效。这种严格依据法条文义的解释对法官来说也是一种风
25、险最小的选择，在一般情况下，法官都会以“特别法优于普通法”的原理做出这种选择，这样，即使判决原告胜诉，任何人都不会说这是一起错案。然而，当本案处在泸州民众、乃至全国民众众目睽睽的关注之下时，问题就变得不那么简单了。人们提出的直接问题是：如果按照现行继承法的规定，支持了原告张学英的诉讼主张，那么也就是肯定了“包二奶”的行为，以及他们对合法婚姻家庭的侵害，并承认了他们可以从这种违法行为中获益。这种结果不仅违背婚姻法的原则和规定，而且与公序良俗背道而驰。 根据婚姻法修改期间所做的各项社会调查，所谓“包二奶”问题已成为具有一定普遍性的社会问题，而且道德和社会舆论等其他机制实际上已经失去了对这一现象的制
26、约控制力。在多数情况下，有过错的一方往往将其财产（也就是夫妻共同财产）的一部甚至大部转移到同居者那里，从而侵害了无过错配偶（及其子女）的权利。鉴于这种情况，很多无过错的配偶、特别是没有经济来源和生活能力的配偶，不得不采取妥协和忍让的办法，宁可忍辱求全，而不提出离婚。为此， 婚姻法第 3 条明确规定：“禁止有配偶者与他人同居。 ”第 46 条规定了过错赔偿制度，并在第 47 条中规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民
27、法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产”，以保护无过错方的利益。根据婚姻法 ，本案被告蒋不仅有权主张被黄转移的夫妻共同财产的部分所有权，而且有权要求黄对其进行赔偿，甚至可以主张追究黄与张的重婚罪。即使在黄去世后，蒋也仍然有权主张追究张的重婚责任，并要求返还被其非法占有的夫妻共同财产。自然，蒋也可以放弃这种权利，但这并不意味着黄与张的行为是受到法律保护的合法行为。 6 如果张像现实中大多数“二奶”一样，在黄去世后保持沉默，那么她实际上已经获得了黄的一部分个人财产，得到了一部分不当利益，在蒋对此不提出异议的情况下，法律不会主动去追求其责任，冲突至少不会表面化，从而引发这一法律难题。这也是现实中多数
28、同类情况的当事人通常所采取的办法。然而，黄的遗嘱把这种对法律的规避推到极致通过遗嘱公证，不仅使其对合法配偶权益的侵害获得了事实上的承认，而且使其重婚行为也产生了某种形式上的合法性。当被告拒不履行这份公证遗嘱，原告又不肯放弃这种利益，而公证部门又不能撤销这一公证时，冲突就被提到了法院面前，使法官们不得不正面应对这一挑战：如果原告胜诉，不仅标志着这一行为得到法律的认可，而且由此可能引发更多类似的法律规避行为，那么婚姻法刚刚确立的各种措施和原则就可能由此失去意义。因此，法官们就不得不寻求对继承法的另一种合理解释。 显而易见，问题的实质是由于社会的发展，现行继承法关于遗赠的条文已经不足以解决新出现的问
29、题 7，与婚姻法乃至民法通则、甚至宪法的原则存在着不尽一致之处，在法律体系中出现了明显的漏洞。下面，让我们根据体系解释的原理，分别探讨一下这几种法律之间的关系，以探明对继承法的这种理解是否符合立法者的意图。 第一， 继承法与婚姻法 。从表面上看， 继承法与婚姻法都属于民法部门之下的子部门，二者并无隶属关系。然而，实际上，继承法并不是孤立的“特别法”，其所调整的遗产继承问题首先涉及的是亲属的优先继承权，即法定继承，属于亲属关系范畴，具有身份法的性质，因此，继承法实际上是从属于婚姻家庭法（亲属法）的。在这个意义上，婚姻家庭法是继承法的渊源和上位法。由于涉及到各种复杂的身份关系，在原理上，婚姻法与继
30、承法有许多共同之处，而与一般的民法则存在着诸多的不同。概括而言，至少包括以下几个方面： 首先，由于婚姻亲属关系涉及家庭乃至社会的稳定、关系到公共道德，特别是关系到未成年人和弱者权利保护问题，因此，多数现代国家并不认为这是纯粹私人间的契约关系，而是将其视为重要的公益问题加以调整，采用干预原则。尤其是二十世纪后半期以来，国家和社会的对家庭关系的干预有明显增加的趋势，在强调对妇女儿童的保护的同时，鉴于老年人权益问题也开始日益凸现，继承中也出现了一些新的保护性趋势。具体到遗嘱继承问题上，通常对遗嘱继承的范围采取限制原则，例如，在遗嘱继承的同时，优先保留法定继承人的特留份，这样就能有效防止对法定继承人权
31、益的侵害。而我国 20 世纪 80 年代制定的继承法 ，确立了遗嘱继承优于法定继承的原则，并对遗嘱遗赠仅作了最低限度的限制。这种制度有保护个人意志自由的积极作用；在计划经济时代、公民的私有财产十分有限的条件下，也不致产生重大的不公平。但是，在今天市场经济的条件下，遗产范围极度扩大，遗嘱的利用越来越普遍，而社会保障尚不足以为每一个公民提供充分的生活保障，继承实际上成为一种重要的再分配机制。此时，如果对遗嘱再不加任何限制，已不利于婚姻家庭和亲属关系的调整，容易导致更多的纠纷和社会问题。因此，在民法典编纂时，势必将对继承法进行全面的整体修订。例如，应增加特留份的部分，限制遗赠的范围，进一步明确遗嘱效
32、力（无效及可撤销）的判断标准，等等。当前，在继承法尚未及修改时，修订后的婚姻法的原则和规定，可以作为衡量遗嘱实质合法性和公平性的标准。 其次，鉴于婚姻家庭和继承问题的特殊性，应设立特别程序以解决相关纠纷。在很多国家，此类案件由专门的家事法院或法庭、根据特别程序进行审理，有些国家还设有遗嘱审查（检验）特别程序。在这类程序中，往往采用高度的职权主义方式，甚至设立（检察院）支持起诉等制度，以体现社会干预的原则。在存在行政程序和公证程序的情况下，则必须保证法院的最终司法审查权。在具体操作中，一方面，注重当事人之间的协商和调解，通常采用调解前置原则，在不公开程序中促进当事人通过和解解决纠纷，维护各方当事
33、人的感情和关系。另一方面，则赋予法官以更大的职权（包括职权调查 8和对当事人处分权的干预）和自由裁量权，注重个别调整和个案的特殊处理 9，法官必须全面综合权衡当事人的感情、道德、经济、生活能力等等各方面的因素，结合其本人的判断，做出判决 10。此外，在处理这类纠纷时，通常适于采取合并原则，尽可能把相关纠纷和法律诉求（以及全部关系人）合并到一个诉讼程序中解决（例如把离婚与过错赔偿、财产分割、子女监护与扶养、经济帮助乃至亲子身份确权等等一并解决） ，这样不仅有利于纠纷的解决，也使当事人不必反复承受诉讼带来的时间、精力、感情和费用上的负担，并且便于执行或履行 11。例如在本案中，法官完全可以并应该在
34、对遗嘱效力进行审查的同时，综合全部案件事实，包括黄与张此前对蒋的侵权事实，以进行各种利益的平衡，做出判断。在我国，历来对程序缺乏应有的重视，这次婚姻法的修改也没有相应的程序配合，相反，近年来，婚姻继承案件的处理都出现了高度简易化的趋势，这也助长了社会和法律界对婚姻家庭法及相关纠纷处理特殊性的忽视。对本案判决的许多否定性意见，很大程度上也由于对婚姻继承案件的公益性及其处理程序的特殊性认识不足使然。 再次，婚姻家庭关系与道德和习惯等社会规范的关系最为密切，在家事审判中必须充分考虑公序良俗原则。调解婚姻家庭及继承的法律规范通常渊源于社会生活规范和道德规范，与社会主体的日常生活和行为方式关系最为密切，
35、相对而言，其法律标准与道德标准之间的差距较其他法律更小，在多数情况下，法律与社会公认的道德准则应该基本吻合。因此，婚姻家庭法通常应该是相对保守的，除非社会的道德观已发生了根本性的改变，法律规范才能作相应的改变 12；否则，法律只能维护道德所认同的一方，也就是保护正常的婚姻家庭秩序；而一旦道德的制约不能有效地起到作用时，通过法律规则明确行为规范以及法律责任就显得十分必要。如果出现了法律明显与社会道德脱节甚至相悖的情况，就容易导致民众对法律的规避和对抗心理，因此，各国的婚姻家庭法关于离婚的法律调整经过了很长的路程，才从过错主义向破裂主义转化，并根据时代发展和社会的变化对涉及财产分割、子女扶养监护、
36、继承等方面的内容进行不断修订，以保证法律与社会道德的同步。 13因此，本案中显示的法律冲突实际上也是一个道德或价值观的冲突个人的自由意志和处分权是否应该高于其对家庭承担的责任（这也是一种社会责任） ，这个问题如果得不到妥善处理，无疑会给社会一个信号，使仿效者趋之若骛。反之，本案的判决则给了人们一个明确的警示：这种法律规避行不通。 第二， 继承法与民法通则 。毫无疑问， 民法通则是继承法的基本渊源和上位法。继承属于一种民事行为，尽管有其特殊性，但必须受民法基本原则的统辖。民法基本原则应该贯穿在一切民事法律规范和制度中，继承法的具体规定可以与其他民事制度以及其他民事法律规范有所不同，但其基本原则和
37、精神却不应与民法通则发生根本性的冲突和矛盾。 民法通则第七条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”；第 55 条规定，民事法律行为要件之（3）不得违反法律或者社会公共利益。第 58 条规定无效民事行为包括：（4）恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；（5）违反法律或者社会公共利益的。并建立了对无效或可撤销民事行为的救济措施。 民法通则的这些原则和内容在其他民事法规中应无一例外地加以体现。例如，在 1999 年制定实施的合同法第 7 条规定：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。作为与社会道德关系密切的婚姻家庭法，包
38、括继承法，更应该遵循这一原则；由于其与道德更为密切的关系，社会公共利益和公序良俗考虑尤其必不可少。 从民法在当代的发展看，一方面始终保持其“私法”的本质，以充分保护当事人的私权自治和处分权为原则；另一方面，则根据公益和社会道德准则增加了对某些民事行为进行的必要限制，要求民事主体承担起一定的社会义务。越来越多的道德准则被确立为法律标准，如诚实信用，公序良俗、公平原则等等；同时，撤销权的行使也使得对第三人和社会公共利益的保护得到了更有效的保障。私权并不是绝对的，更不能滥用，随着法的社会化程度不断加强，对私权的限制也会有所增加。作为民事法律体系的组成部分， 继承法对遗嘱和遗赠这样的私权，同样也应该进
39、行必要和合理的限制，限制其滥用，体现社会公益原则和适当干预原则。除保留现行继承法中关于“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”的规定外，还应规定当遗嘱的内容与法律的强制性规定及社会公共道德发生冲突时，应裁定为无效或可经必要程序予以撤销，同时还应给予法官更多自由裁量权，以确定各种复杂情况下遗嘱的有效性。现行婚姻法经过修改，增加了无效婚姻和可撤销婚姻的制度，而现行继承法则尚未进行相应的修改。这就出现了继承法与民法通则基本原则不相协调的状况。 第三， 继承法与宪法 。 宪法作为国家的根本法，是一切法律的基本渊源。 宪法第 49 条明确规定：婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护
40、。这里的“婚姻”无疑是指合法婚姻，对它的保护，一方面，是通过规范婚姻当事人的权利义务以确立秩序和法律救济机制；另一方面，则是通过国家对重婚以及其他破坏合法婚姻的行为的否定及法律制裁来实现的。宪法的承诺必须通过相应的法律规范和制度来落实和保障，同时也应该体现在每一个具体案件的处理中，继承关系也概莫能外。但是，如果根据对继承法的机械解释，破坏合法婚姻家庭的当事人不仅不会得到法律的谴责和制裁，反而能得到法律的支持，并由此获得不当利益，这显然是违反立法者意图和法律的目的的。因此，我们不能从现行继承法的条文缺漏中推导出“国家不禁止把个人财产遗赠给破坏合法婚姻者”的规则，否则，那就必然是一个法律体系根本性
41、的漏洞，从中表明的是国家法律对破坏合法婚姻行为的默认；由此也就使国家对合法婚姻家庭的保护流于具文。如果对这种明显的法律漏洞听之任之，不予填补，最终将破坏宪法的权威。 总之，现行继承法的条文对本案不能提供明确的法律依据，其原因是随着社会的发展，继承法已不能适应现实的需要，而婚姻法的修改，使这一问题的更加凸显出来，法律的漏洞已经不容回避地摆到了社会公众和法官面前。何谓法律漏洞？梁慧星教授在总结了关于法律漏洞的各种定义及其特征后认为：“所谓法律漏洞，涵义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图。可将法律漏洞定义为，现行法
42、体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性。 ” 14可以看到，本案涉及的继承法问题与这几个要素完全吻合。 四、法律解释漏洞填补 15 那么，对于这一漏洞是否可以通过法官的自由裁量权和法律解释加以填补、如何填补，其利弊及其社会效果如何，就是本案需要讨论的下一个问题。 在西方现代法律发展和实践中，围绕着法律解释和法官的自由裁量权，始终存在着严格适用法律或是通过法官的自由裁量权及法律解释（特别是实质解释）发展法律规则，以及关于法律解释的两种基本立场客观主义和主观主义，或者说“严格解释”和“自由解释”的对立和分歧，然而，在我国法学界的理论研究和司法实践中，这种争论几乎并没有真正展开或并没有出现
43、本质的分歧。这是因为，首先，众所周知，我国的法律始终处在一种未完成状态， “法律不健全” 几乎成为人们评价中国法制状况的一句常用语，在这种背景下，欧洲大陆国家民法典编纂完成初期的那种法典崇拜和对其逻辑自足的自信和自满，从来没有出现在中国的法律家心中。尽管法律家们确有对法条的迷信和对法典完美无缺的理想期待，然而，法律规则存在的大量缺漏却使得他们不得不采取更为现实的态度：承认自由裁量权和法官对法律漏洞的填补是必不可少的。 16 这或许与我国的实用主义哲学传统和诉讼模式也不无关系。 其次，20 世纪 80 年代以后中国社会转型和发展的速度令人目不暇接，短短十几年就走过了西方世界半个世纪的历程，同时又
44、正在进行从计划经济到市场经济的转型，社会经济、文化、观念和各种机制的变化令人目不暇接，乃至各种前现代、现代和后现代的社会问题一同出现在当代社会中，已经制定的法律往往在转瞬之间就已滞后。如果囿于既有法律规范，就不可能有今天法制的发展。同时，在这样的社会转型期，社会公众和法官对于实质正义、利益平衡、法律目的和社会效果的考虑和衡量较之社会和法律的稳定发展时期会更多。同时，20 世纪以来，由于西方法学关于法律解释的论争已经随时代的变迁和现实的需要趋向统一，今天，已经很少有法学家再顽固地强调法官只能机械地适用法条，自由裁量权已经成为公认的现实，这使得我国的法学家可以并不太困难地越过这道理论的障碍。 17
45、 最后，在目前的社会转型期间，我国的法院承担着特殊的社会功能和使命。在西方法治国家，立法和司法的关系作为一种基本的制度设计始终受到高度尊重，司法权的社会功能是在一个漫长的历史过程中逐步发展起来的。只是到 20 世纪后半期，法院才开始通过司法审查权越来越多地进入到决策之中，而所谓法官立法也是被严格限制在遵循先例和依法办案的制度框架之中的。然而，在我国，由于立法的压力和创制能力严重不足 18，把法院推到了法律发展甚至创制的前沿大量亟待解决的涉及利益平衡和价值抉择的法律问题，本来应由立法者妥善解决，但由于经验不足和时间急迫使得立法者往往难以决断，不得不把这些问题委托给司法解释，或者把相当原则的法律条
46、文留给司法解释进行细则化的填充。因此，最高司法机关的规范性“司法解释”（即规范性解释） ，实际上就成为一种“委托立法”和准法律渊源。然而，最高法院的司法解释往往也需要一个谨慎的调研论证过程。于是，在立法和司法（规范性）解释迟迟不能出台的情况下，司法实践就不得不听任法官们在其审判中承担起创造性地解释法律（即法官的个别性解释） 、发现规则的使命。而正是通过一个又一个“第一案” ，才在司法实践中积累了经验，形成了规则，为司法（规范性）解释和立法创造了条件。 19 总之，鉴于上述理由，在我国的司法实践中，理论上对法官运用自由裁量权对法律规则进行论理解释、填补漏洞和空白是予以认可的；在制度上也给他们留下
47、了相当大的活动空间。但是另一方面，必须看到，法学界反对进行论理解释和实质推理的观念依然存在，社会对法官自由裁量权过大的警惕和限制始终根深蒂固，行使裁量权的法官的独立审判和身份保障也并未落实一个反响和效果俱佳的案例可能会得到公众和法律界的一致赞许，然而，一旦法官的解释引起了争议，那么未严格适用法律就可能成为一种巨大的风险，被批评和追究为“错案”。在这种情况下，近年来，对法官严格适用法律的要求越加严格，并辅之以错案追究制度。因此，在一般情况下，法官通常都是宁愿选择风险最小的严格适用、严格解释的方式，而并不愿为天下之先，标新立异。除非是当事人和社会舆论把他们逼到了一种必须做出其他选择的时刻；除非是裁
48、量的结果能够得到社会的认同。 本案就是这样一个案件，因此，它并不仅仅是一个如何解释和适用现行继承法条文的问题，而且，从中能够深刻揭示出我国司法制度及实践中的诸多问题。关于本案的分歧，首先在于能否认定继承法中存在法律漏洞，以及如何理解立法者意图 20；其次则在于法官能否进行超出条文字义的论理解释。 五、解释方法及规则问题 基于以上的分析，笔者认为本案的实质问题在于出现了法律的漏洞。那么，法官可以用什么方法对继承法以及本案遗嘱的合法性做出解释呢？法律解释的原则或规则是什么？不言而喻，法官的自由裁量权是依附于其严格适用法律之义务的，超越权限的任意解释无疑会破坏法律的权威。鉴于近年法学界在这方面已经有
49、诸多著述，本文不准备对法律解释的理论过多赘述，且以梁慧星教授提出的以下规则作为出发点： 1任何法律条文之解释，均必须从文义解释入手； 2经采用文义解释方法，出现复数解释结果时，才可以继之以论理解释； 3作论理解释时，应先运用体系解释和法意解释方法以探求法律意旨；在此前提下继之以扩张解释或限缩解释或当然解释以判明法律之意义；若仍不能澄清法律疑义，应进一步作目的解释，以探求立法目的；最后可再进行合宪性解释，审核其是否符合宪法之基本价值判断。 4在论理解释仍不能确定解释结论时，可进一步作比较法解释或社会学解释； 5所作解释，不得完全无视法条之文义。 21 按照这个顺序，本案在对继承法进行文义解释后，确实出现了复数的结论：一种意见认为，既然继承法中没有明确的禁止规定，则遗产当然可以赠与任何人，也包括侵害合法婚姻家庭权益的人；另一种意见则认为，尽管没有明确的禁止规定，但不能断然推导出该遗赠遗嘱合
