1、-1-2018年法考民法笔记第一编总则第一章自然人一、自然人的民事权利能力（1）自然人民事权利能力的开始。自然人的民事权利能力即自然人依法享有民事权利和承担民事义务的资格始于出生。原则上自然人的出生时间以出生证明记载的时间为准，没有出生证明的以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准；如果有其他证据（如接生婆的证言）足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。（2）胎儿的民事权利能力。胎儿自受胎之时享有民事权利能力，但附“法定解除条件”。若胎儿“活着出生”，所附条件确定不成就，胎儿自受胎之时享有民事权利能力；若胎儿“娩出时为死体”，所附条件成就，胎儿溯及自受胎之时不享有民事权利能力；胎儿
2、的民事权利能力系“单向度”，仅限于“为保护胎儿利益”而“享有民事权利”（继承权、受赠与权、侵权损害赔偿请求权等）的资格，而“不包括负担义务”的资格。（3）自然人民事权利能力的终止。自然人的民事权利能力于死亡时终止。原则上自然人的死亡时间以死亡证明记载的时间为准，没有死亡证明的，以户籍登记或者其他有效身份登记记载的时间为准；如果有其他证据（如医生或救援人员的证言）足以推翻以上记载时间的，以该证据证明的时间为准。（4）根据继承法意见，相互有继承关系的几个人在同一事件中死亡，不能确定死亡先后时间的，按照下列规则推定其死亡的先后顺序：推定没有继承人的人先死亡；死亡人各自都有继承人的，如果几个死亡人辈分
3、不同，推定长辈先死亡，如果几个死亡人辈分相同，推定同时死亡，彼此之间无继承关系，由他们各自的继承人分别继承。（5）根据保险法，有下列情形之一的，被保险人死亡后，人身保险的保险金系被保险人的遗产：没有指定受益人，或者受益人指定不明无法确定的；受益人先于被保险人死亡，没有其他受益人的；受益人依法丧失受益-2-权或者放弃受益权，没有其他受益人的。同时，根据保险法，受益人与被保险人在同一事件中死亡，且不能确定死亡先后顺序的，推定受益人死亡在先。需要注意的是，在生理死亡推定上，上述保险法的规定是特别法，继承法意见的规定是一般法。二、自然人的民事行为能力（1）完全民事行为能力人。年满18周岁的成年人为完全
4、民事行为能力人；16周岁以上，不满18周岁的未成年人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人可以独立实施民事法律行为，其独立实施的民事法律行为的效力不会因为行为能力的欠缺被否认。（2）限制民事行为能力人。8周岁以上，不满18周岁的未成年人，为限制民事行为能力人；不能完全辨认自己行为的成年人，为限制民事行为能力人。未经法定代理人代理，限制民事行为能力人独立的实施法律行为，纯获利益（即不负担法律义务如赠与）的法律行为有效；与其年龄、智力、精神健康状况相适应的法律行为有效；依法不能独立订立的合同效力待定；不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除
5、债务）无效；不能独立实施的多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。（3）无民事行为能力人。不满8周岁的未成年人，为无民事行为能力人；不能辨认自己行为的成年人，为无民事行为能力人；8周岁以上，不满18周岁的未成年人，不能辨认自己行为的，为无民事行为能力人。无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施民事法律行为，未经法定代理人代理，无民事行为能力人独立实施的民事法律行为（包括纯获利益的法律行为）无效。三、宣告死亡（1）宣告死亡的条件：“须下落不明达法定期间”“须利害关系人向法院申请”“须经法院依法宣告”。“须下落不明达法定期间”。自然人下落不明的时间从其失去音讯之日起计算；战争期间下落
6、不明的，下落不明的时间自战争结束之日或者有关机关确定的下落不明之日其计算。具体而言：原则上须下落不明满4年；因意外事件下落不明满2年；因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，申请宣告死亡不受2年时间的限制。“须利害关系人向法院申请”。对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合宣告死亡条件的，应当宣告死亡。-3-“须经法院依法宣告”。法院受理宣告死亡案件后，应当发出寻找下落不明人的公告；原则上公告期为1年，因意外事件下落不明，经有关机关证明该自然人不可能生存的，公告期为3个月；公告期届满仍无下落不明的，宣告该下落不明人死亡。（2）宣告死亡的法律效果
7、。被宣告死亡的人，法院宣告死亡的判决作出之日视为其死亡日期，因意外事件下落不明宣告死亡的，意外事件发生之日视为其死亡的日期；自然人并未死亡但被宣告死亡的，不影响该自然人在被宣告死亡后实施的民事法律行为的效力；被宣告死亡的人的婚姻关系自死亡宣告之日起消灭；被宣告死亡的人的财产成为遗产，按继承办理。（3）死亡宣告的撤销条件：“被宣告死亡的人重新出现”“本人或者利害关系人提出申请”“法院依法撤销死亡宣告”。（4）死亡宣告撤销的法律效果。死亡宣告被撤销的，夫妻关系自撤销死亡宣告之日起自行恢复，但其配偶再婚或者向婚姻登记机关声明不愿意恢复的除外；被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养的，自
8、死亡宣告被撤销后，不得以未经本人同意而主张收养关系无效；被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依照继承法取得其财产的民事主体，应当返还原物，无法返还原物的，应当给予补偿；利害关系人隐瞒真实情况，致使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应当返还原物外，还应当对由此造成的损失承当赔偿责任。四、监护（1）未成年人的法定监护。未成年人的父母是未成年人的当然监护人，父母离婚不影响法定监护关系，离婚后的父母仍为法定监护人，仅仅是监护责任的轻重不同；未成年的父母已经死亡或者没有监护能力的，下列由监护能力的人按顺序担任监护人：祖父母、外祖父母兄、姐其他愿意担任监护人的个人或有关组织，经未成年人住所地的居委会、村委会
9、或者民政部门同意的；无具有监护资格的人的，监护人由民政部门承担，也可以由具备条件的被监护人住所地的居委会、村委会担任。（2）无、限制民事行为能力成年人的法定监护。无民事行为能力人或者限制行为能力人，由下列有监护能力的人按顺序担任监护人：配偶父母、子女其他近亲属其他愿意担任监护人的个人或有关组织，经被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门同意的；无具有监护资格的人的，监护人由民政部门承担，也可以由具备条件的被监护人住所地的居委会、村委会担任。-4-（3）通过协议确定的法定监护。是指有监护资格的人通过协议确定法定监护人，这也是法定监护的一个变种，但未成年的父母具有监护能力时，不得通过协议确定法定
10、监护。（4）指定监护。是指在“对监护人的确定有争议时”（包括争当监护人和推脱监护职责），又不能协商确定监护人时，由有权机关指定监护人的制度，指定监护属于法定监护之变种，但未成年人的父母具有监护能力时，不适用指定监护。指定监护是由被监护人住所地的居委会、村委会或者民政部门指定，有关当事人对指定不服的，可以向法院提出申请；有关当事人也可以直接向法院提出申请，由法院指定。居委会、村委会、民政部门或法院应当尊重被监护人的真实意愿，根据最有利于被监护人的原则在具有监护资格的人中指定监护人。依照前述法定程序指定监护前，被监护人的人身、财产权利及其他合法权益处于无人保护的状态的，由被监护人住所地的居委会、村
11、委会、法律规定的有关组织或民政部门担任临时监护人。监护人被指定后，不得擅自变更；擅自变更的，不免除被指定监护人的监护职责。（5）遗嘱监护。成立条件有三个：被监护人的父母通过有效的遗嘱为被监护人指定监护人；被指定人同意担任遗嘱监护人；被指定人拥有监护能力，且对被监护人并无不利。（6）意定监护（成年协议监护）。具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人。协商确定的监护人在该成年人丧失或者部分丧失民事行为能力时，履行监护职责。（7）监护资格的撤销。监护人有下列情形之一的，法院根据有关个人或者组织的申请，撤销其监护人资格，安排必要
12、的临时监护措施，并按照最有利于被监护人的原则依法指定监护人：实施严重损害被监护人身心健康行为的；怠于履行监护职责，或者无法履行监护职责并且拒绝将监护职责部分或者全部委托给他人，导致被监护人处于危困状态的；实施严重侵害被监护人合法权益的其他行为的。有权向法院提出撤销监护资格申请的个人或组织包括：其他依法具有监-5-护资格的人；居民委员会、村民委员会；学校；医疗机构；妇女联合会；残疾人联合会；未成年人保护组织；依法设立的老年人组织、民政部门等。前款规定的个人和民政部门以外的组织未及时向法院申请撤销监护人资格的，民政部门应当向法院申请。（8）监护资格的恢复。被监护人的父母或者子女被法院撤销监护人资格
13、后，除对被监护人实施故意犯罪的外，确有悔改情形的，经其申请，法院可以在尊重被监护人真实意愿的前提下，视情况恢复其监护人资格，法院指定的新监护人与被监护人的监护关系同时终止。五、一般人格权（1）一般人格权，是指自然人对人格平等、人格独立、人格自由、人格尊严等一般人格利益予以支配，并排斥他人干涉的权利；仅自然人享有一般人格权，法人或其他组织不享有一般人格权。（2）规定一般人格权的意义在于：在加害行为为侵犯自然人具体人格权时，只要加害行为侵害自然人的人格自由、人格尊严，造成严重后果，受害人即得以一般人格权遭受侵害为由，主张精神损害赔偿。（3）自然人以一般人格权遭受侵害，主张精神损害赔偿，须符合三个条
14、件：自然人的人格自由、人格尊严等一般人格利益遭受侵害；不成立对具体人格权的侵害；受害人实际遭受了精神损害，并造成严重后果。六、姓名权（1）姓名权是指自然人对其姓名享有的人格权；姓名权的客体（姓名）不仅包括（户籍登记的）本名，还包括别名、笔名、艺名、字、号等；姓名权的内容包括姓名决定权、姓名使用权、姓名变更权。（2）侵犯姓名权的行为特征在于，通过实施否认他人使用其姓名或擅自使用他人姓名的行为，造成姓名与其所标表自然人的同一性的破坏，引起姓名归属上的混淆。具体而言包括三类：干涉（妨害他人姓名决定权、变更权的行为）、盗用（擅自使用他人姓名，造成“姓名归属上的混淆”行为）、假冒（冒名顶替冒充他人进行活
15、动，造成“姓名归属上的混淆”行为）。（3）公民行使姓名决定权、姓名变更权，受有一定程度的限制，限制包含下属三个方面：应当尊重社会公德即不违反公序良俗；不得损害社会公共利益；原则上应当“随父姓”或“随母姓”，可在父姓和母姓之外选取其他姓氏的仅有三种情形，即选取其他直系长辈血亲的姓氏、因由法定扶养人以外的人扶养而选取-6-扶养人的姓氏、有不违反公序良俗的其他正当理由。七、个人信息权（1）自然人的个人信息受法律保护。任何组织和个人需要获取他人个人信息的，应当依法取得并确保信息安全，不得非法收集、使用、加工、传输他人个人信息，不得非法买卖、提供或者公开他人个人信息。（2）个人信息，是指以电子或者其他方
16、式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。第二章法人一、法人的分类（1）学理上对法人的分类按照设立依据的不同，划分为公法人与私法人。公法人是指由国家依公法设立的行使或者分担国家权力或政府职能的法人，但是，仅当这些组织参与民事活动或者依法承担民事责任时，才将它们视为公法人，当其以行政主体身份实施行政行为时，它是没有公法人这一人格的；私法人是指依私法设立的不履行国家职能的法人。按照成立的基础不同，又可将私法人分为社团法人与财团法人。社团法人是指以人的集合为基础成立的私法人，包括公司、企业、合
17、作社、协会、学会等；财团法人是指以一定目的财产为基础而成立的私法人，包括基金会组织、慈善组织、寺院等。成立基础不同。社团法人以人的集合为成立基础，有自己的成员（社员）；财团法人以捐助财产（财产的集合）为成立基础，没有成员（社员）。设立行为不同。设立社团法人的行为属于生前共同行为、多方法律行为；设立财团法人的行为属于单方法律行为可为生前行为（捐助设立“壹基金”）也可为死因行为（遗嘱设立诺贝尔基金会）。设立人地位不同。社团法人的设立人在法人设立后成为法人的成员（社员）并享有成员权；财团法人的设立人在法人设立后与法人相脱离并不成为法人的成员。有无意思机关不同。社团法人有意思机关（股东会或股东大会），
18、决定-7-社团法人的大政方针，属于“自律法人”；财团法人没有成员，也没有意思机关，通过董事会或者理事会等决策机构按照章程进行管理，属于“他律法人”。法人目的不同。社团法人可分为营利法人、公益法人和中间法人；财团法人只能是公益法人。按照设立目的不同，又可将社团法人分为营利法人、公益法人、中间法人。营利法人指以取得营利并将营利分配给其成员为设立目的的法人，如公司、企业，营利法人所谓的“营利”，重在强调设立法人的目的在于“为其成员营利”，有此目的即可，法人是否当真营利，在所不问；公益法人指以公益为其设立目的的法人，如学校、医院、慈善机构、中国法学会等，公益法人并非不能从事营利活动，而是不能以将营利分
19、配给成员为设立法人的目的；中间法人指设立目的既非为了公益，亦非为了成员的经济利益的法人，如取得法人资格的社交俱乐部、校友会、同乡会。（2）民法总则对法人的分类（立法上的分类）营利法人。是指以取得利润并分配给其股东等出资人为目的成立的法人，包括有限责任公司、股份有限公司和其他企业法人等。非营利法人。是指为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所得利润的法人，包括事业单位法人、社会团体法人和捐助法人（基金会、社会服务机构、宗教活动场所）。为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产。剩余财产应当按照法人章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的；
20、无法按照法人章程的规定或者权力机构的决议处理的，由主管机关主持转给宗旨相同或者相近的法人，并向社会公告。事业单位法人。具备法人条件；为适应经济社会发展需要，提供公益服务设立的事业单位，经依法登记成立，取得事业单位法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有事业单位法人资格。指从事非营利性的社会公益事业的法人。社会团体法人。具备法人条件；基于会员共同意愿，为公益目的或者会员共同利益等非盈利目的设立的社会团体，经依法登记成立，取得社会团体法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有社会团体法人资格。社会团体法人与社团法人不是一回事，社会团体法人不可能是营利法人，而社团法人可分为
21、营利法人、公益法人与中间法人。-8-社会团体法人与财团法人也不是一回事情，社会团体法人的范围远比财团法人广泛，社会团体法人中，仅基金会法人属于财团法人。捐助法人。具备法人条件；为公益目的以捐助财产设立的基金会、社会服务机构等，经依法登记成立，取得捐助法人资格；依法设立的宗教活动场所，具备法人条件的，可以申请法人登记，取得捐助法人资格。特别法人。包括机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人（居委会、村委会）；有独立经费的机关和承担行政职能的法定机构从成立之日起，具有机关法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动；农村集体经济组织依法取得法人资格；城镇、农村的合作
22、经济组织依法取得法人资格；居委会、村委会具有基层群众自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需的民事活动，未设立村集体经济组织的，村委会可以依法代行村集体经济组织的职能。（3）民法总则所规定的法人类型在学理分类上的归属。营利法人私法人、社团法人、营利法人。捐助法人、事业单位法人私法人、社团法人、公益法人。社会团体法人私法人、社团法人、公益法人或中间法人。机关法人公法人。农村集体经济组织法人、合作经济组织法人、基层群众自治法人私法人、社团法人。二、法人的成立与终止（1）法人的成立。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生。法人成立的实质条件有三个，即依法成立（不同类型的法人，设立原则不同
23、）；有必要的财产或者经费；有自己的名称、组织机构和场所。营利法人经依法登记（或批准+登记）成立的，取得法人资格，营业执照签发日期为营利法人的成立日期。企业法人，经批准成立后，尚须办理核准登记，方可取得法人资格。有限责任公司原则上经核准登记，取得法人资格。股份有限公司、商业银行、保险公司、证券公司等特许经营的营利法人，须经主管机关批准，并办理核准登记，方可取得法人资格。事业单位法人和社会团体法人均是经依法登记成立，取得法人资格；依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，取得法人资格。-9-捐助法人经依法登记成立，取得法人资格。机关法人从成立之日起，取得法人资格，无须登记。（2）法人的终止。法人的民
24、事权利能力和民事行为能力，到法人终止时消灭；法人终止的原因包括法人解散、法人被宣告破产、法律规定的其他原因。私法人被解散的，清算终结，并完成法人注销登记时，法人终止；法人依法不需要办理登记的，清算终结时，法人终止。私法人破产的，法人宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止。机关法人被撤销的，法人终止，其民事责任由继续履行其职能的机关法人承担；没有继续履行其职能的机关法人的，由撤销该机关法人的机关法人承担。（3）法人机关、成员实施行为的法律后果。法人机关如法定代表人在“权限范围内”（但对其权限之限制不得对抗善意相对人）“以法人的名义”实施法律行为或者“因执行职务”实施的侵权行为
25、，均属于法人承担，因为法人机关没有独立人格，其人格已经被法人吸收，法人机关的行为就是法人的行为；法人的工作人员基于“职务授权”享有的代理权，以法人名义实施的法律行为，其法律效果归属于法人承担；用人单位（包括法人）的工作人员因“执行工作任务”致人损害，构成侵权，由用人单位承担无过错替代责任，工作人员不是对外承担责任的主体。（4）法人机关。是指根据法律或者章程等恶规定，于法人成立时产生，无须特别委托授权就能够形成、表示和实现法人意志的机构。特征：法人机关依据法律或章程的规定设立；法人机关无独立的人格（法人机关执行职务时，无独立的人格，其人格被法人吸收，法人机关的行为就是法人的行为）；法人机关无须法
26、人的授权行为即可对内形成法人意思，对外代表法人作出或者接受意思表示。类型：意思机关，即形成法人意思的机关，是法人的权力机关，不是法人的必设机关，如捐助法人就无意思机关；执行机关，即执行法人意思机关的决定、法人章程、捐助人意思的机关，如董事会或者理事会，是法人的必设机关；法定代表人，即依照法律规定或者法人章程的规定能够对外代表法人为意思表示的负责人，是法人必设机关，只能是一个自然人；监督机关，即法人章程和意思机关的决议对法人执行机关、代表机关的行为实施监督的机关，如公-10-司监事会或监事，不是法人必设机关，仅是公司法人、捐助法人应当设立监督机关。第三章意思表示一、意思表示的要素（1）意思表示的
27、要素有两个，即内心意思和表示行为。内心意思的要素有三个，即行为意思、表示意思、效果意思；表示行为的方式有两个，即明示和默示；默示的表示行为包括推定方式和单纯沉默；沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。（2）单纯沉默视为意思表示的重要民法规范有：相对人可以催告法定代理人自收到通知之日起1个月内予以追认，法定代理人未作表示的，视为拒绝追认；相对人可以催告被代理人自收到通知之日起1个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认；试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买；房屋租赁合同的出租人知道或者应当知道承租人擅自转租，但在6个月内未提
28、出异议，其以承租人未经同意为由解除合同或者认定转租合同无效的，法院不予支持；继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示，没有表示的，视为接受继承；受遗赠人应当在知道受遗赠后2个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。二、意思表示的类型（1）根据是否须向相对人作出的不同，分为无相对人的意思表示和有相对人的意思表示。无相对人的意思表示即无需受领的意思表示，指无需向他人作出的意思表示，如遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权、悬赏广告等；有相对人的意思表示即需要受领的意思表示，指需要向他人作出的意思表示，如要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、
29、抛弃质权等。（2）根据相对人是否可同步受领意思表示的不同，分为对话的意思表示与非对话的意思表示。对话的意思表示即对在场者的意思表示，指意思表示作出后，相对人可以同步受领的意思表示，如以当面谈、打电话、双方在线QQ聊天、视频通话作出意思表示，或者当面将书面合同交给对方，亦属对话的意思表示；非对话的意思表示及对不在场者的意思表示，指意思表示作出后，相对-11-人不能同步受领的意思表示，如通过使者传话、写信、发电报、发电子邮件为意思表示。三、意思表示的生效（1）无相对人意思表示生效的时点。原则上，以非公告方式作成的，表示完成即作成时生效；以公告方式作成的，公告发布时生效。但是，法律另有规定的，依照其
30、规定，如遗嘱为死因行为，遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，而遗嘱须于被继承人死亡时才生效。（2）有相对人意思表示生效的时点。对在场者（对话），如果是采用书面形式，则自将书面文件递交给受领人之时，意思表示生效（到达主义），如果采用口头形式，则自受领人客观上可得了解之时，意思表示生效（相对到达主义）；对不在场者，如果采用口头方式，表示使者将口头表示传达于受领人之时意思表示才生效（到达主义）或者口头表示到达受领使者并且能够期待受领使者向受领人传达之时意思表示才生效（到达主义）；如果采用普通书面方式，则自书面意思表示到达受领人时意思表示生效；如果采用数据电文书面方式，相对人指定特定系统接收数
31、据电文的、该数据电文进入该特定系统时意思表示生效，未指定特定系统的、相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时意思表示生效，当事人对生效时点另有约定的按其约定；如果采用公告方式的，公告发布时意思表示生效。受领使者是指具有为相对人受领意思表示权限的使者；受领使者的权限可由相对人明示或者默示授权，此外还应依照交易观念加以认定；原则上相对人的配偶、管家、秘书为受领使者；对受领使者为意思表示，于相对人通常可知悉时，始生到达的效力，意思表示此时（对相对人）生效。表示使者是指仅有为表意人传递意思表示的权限而无为相对人受领意思表示权限的使者；意思表示到达表示使者时，该意思表示生效，须表示使者将意思表示传达
32、给相对人（到达相对人或自相对人了解）时，该意思表示才（对相对人）生效。了解主义以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效；到达主义以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效，以非对话方式作出的采用数据电文形式的意思表示，相对人指定特定系统接收数据电文的、该数据电文进入该特定系统时意思表示生效，未指定特定系统的、相对人知道-12-或者应当知道该数据电文进入其系统时意思表示生效，当事人对生效时点另有约定的按其约定；作出主义以公告方式作出的意思表示，公告发布时生效。有相对人的意思表示，常常经历作成、作出（发出）、到达、生效四个阶段；意思表示在哪一个阶段生效，主要决定因素有二：对话的意思表示与
33、非对话的意思表示生效时点不同，口头、书面、公告形式的意思表示生效的时点不同。有相对人的意思表示的生效，有一个共同的前提：须经作出（发出），有相对人的意思表示才有生效的可能；未经作出，有相对人的意思表示无生效的可能所谓“作出”，是指表意人使意思表示向受领人方向运动，并且能够预期在正常情况下意思表示将到达受领人处；作出系有相对人意思表示生效的要件，未经作出，即使相对人已经了解意思表示的内容，有相对人的意思表示也不能生效；表意人的权利能力与行为能力状况以作出时点为断，意思表示作出后，表意人死亡、丧失行为能力或者行为能力受限的，意思表示的生效不因此受影响；意思表示是否存在诸如错误、受欺诈、受胁迫之类的
34、瑕疵，是否属于通谋虚伪行为或真意保留行为，均以作出时点为断。有相对人意思表示的作出，如果采用口头形式，以对话方式的意思表示须表意人向受领人说出意思表示并且可期待受领人能够了解表示的内容，以非对话方式的意思表示（通过使者口头传话），须表意人已对使者（传达人）完整表达意思表示并且指示其告知受领人；若采用书面形式，以对话方式的意思表示，须表意人向受领人递交书面文件或者点击发送网络即时聊天内容，以非对话方式的意思表示，须表意人将已做成的书面文件寄送给受领人，使得该表示在通常情形下能够期待到达受领人，即书信是投递交邮为作出、传真是将书面文件装入并启动传真设备为作出、电子邮件是将写就的邮件点击发出为作出；
35、采用公告形式作出的有相对人的意思表示（如以广告方式发出订立买卖合同的要约；以公告方式对下落不明的一方发出解除合同的通知），表意人必须完成一期为使以公告方式作出之意思表示生效所必须的行为，如张贴广告完毕；与发布公告的媒体协商一致并提供公告内容。意思表示生效的特殊规则：对无行为能力人的意思表示，意思表示到达其法定代理人时生效；对限制行为能力人的意思表示，原则上意思表示到达其法定代理人时生效，但该意思表示使限制民事行为能力人纯获法律上的利益，-13-与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意的，意思表示于到达限制民事行为能力人时生效；对受理人的代理人为意思表示的，意思表示到达代理人时生效，不以代理
36、人转交给被代理人为必要；有相对人的意思表示，以非对话方式作出的，撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。四、意思表示的解释规则（1）主管解释方法。依照主观解释（意思主义、自然解释）方法，发生效力的是当事人内心意思，外部表示不过是用以认知内心意志的手段而已，二者若相矛盾，自以内心意志为准。对无相对人的意思表示如遗嘱、抛弃动产所有权的解释采用主观解释方法，因为出表意人外，不存在其他需要保护的人（例外是悬赏广告要采取客观解释方法）。有相对人的意思表示，虽然内在意思与外在表示不一致，但意思表示的受领人知道表意人的内心真意，受领人就不会对外在表示产生信赖，无须受保护，采用
37、主观解释方法。有相对人的意思表示，虽然内在意思与外在表示不一致且受领人不知道表意人的内心真意，但受领人在尽到交易上的合理注意后应当知道表意人的内心真意（即“应知而不知”），受领人对外在表示的信赖就不值得保护，仍然采用主观解释方法。（2）客观解释方法。原则上“有相对人的意思表示”，表意人的内在意思与外在意思表示不一致时，采取客观解释（表示主义、规范解释）方法，即表意人的内在意思与外在意思表示不一致时，若除了外在表示本身，受领人不享有其他解释资料，受领人只能从外在表示推知表意人的意思（他必须信赖外在表示的内容），这样，受领人对外在表示的合理信赖就应当优先于表意人的利益得到保护，意思表示的内容就被确
38、定为“受领人在尽到合理的交易上注意义务之后所理解的外在表示内容”，而不是表意人的内在意思（重点考察一般理性人处于受领人地位将如何理解）。客观解释方法中的几个具体规则：列举事项对非列举事项的排除规则（若合同首先使用概括性语言，再列举，则不适用前述规则）；特别条款优于一般条款的规则；协商条款优先于格式合同条款的规则（手写优于打字和印刷、打字优于印刷）。-14-第四章可撤销的合同一、概念与类型（1）可撤销合同的类型包括因重大误解订立的合同、订立时显失公平的合同、因欺诈订立的（未损害国家利益）合同、因胁迫订立的（未损害国家利益）合同。（2）可撤销合同的效力在撤销前，合同已经成立并生效；撤销后，合同自始
39、无效。（3）撤销权的特定重大误解的合同，误解方才有撤销权，若双方都误解，则双方均有撤销权；显失公平的合同，受有不利的一方才享有撤销权；欺诈、胁迫的合同，受害方才有撤销权；代理人订立合同时，遭受欺诈、胁迫或者发生重大误解的，代理人不享有撤销权，撤销权归被代理人享有。（4）撤销权的行使撤销权只能以起诉或者仲裁的方式行使，在诉讼之外以通知方式行使撤销的，不产生撤销效力；原则上自撤销权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内未行使撤销权的，撤销权消灭；因遭受胁迫而撤销的，自胁迫行为终止之日起1年内未行使撤销权的，撤销权消灭；因重大误解撤销的，自撤销权人知道或应当知道撤销事由之日起3个月内没有行使撤销权的
40、，撤销权消灭；当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权的，撤销权消灭当事人自民事法律行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。（5）撤销的法律效果在除斥期间内，撤销权人以起诉或申请仲裁的方式行使撤销权的，自撤销权人胜诉的判决（裁决）生效时，产生形成力，合同溯及到成立时自始无效；民事法律行为被撤销后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，各方都有过错的，应当各自承担相应责任。二、重大误解（1）重大误解亦称错误，指表意人作出意思表示时，不知道其表示出来的意思与其内心真意不一致；行为人对行
41、为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解；基于重大误解实施的民事法律行为，行为人-15-有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。（2）重大误解的构成要件：表意人发生内容错误、表示错误、法律行为性质错误、当事人特征错误等重大错误；因为错误，致使其表示出来的意思与其内心真意不一致；表意人因错误遭受较大损失。错误须兼具主观重要性和客观重要性，主观重要性是指若表意人知悉实情就不会作出此等意思表示，客观重要性是指表意人作为一个假想的理性人经理智评价即不会作出此等意思表示。对法律行为性质的错误、对人的特征的错误、对标的物
42、性质的错误、对标的物数量的错误、误传误写误说等如果具有交易上的重要性，可以构成重大误解。表意人表示出来的意思与其内心真意不一致，即按照意思表示解释规则表意人表达出来的意思是“按照B内容发生法律效果”，表意人能够证明其实施意思表示时追求、希望的是“按照A内容发生法律效果”，且A与B存在不能忽略的重大差异（但是，经解释，虽构成重大误解，但基于诚实信用原则，在下列两种情形，仍排除表意人的撤销权）。（3）解释现行于错误（撤销）规则虽有表面上的错误，但经由解释，双方未达成合意的，合同不成立，无重大误解问题；虽有表面上的错误，但经由解释，表达行为的规范意思与表意人的内心真意一致，不成立重大误解；按照意思表
43、示解释规则，表达行为的规范意思与表意人的内心真意不一致，且错误系属重大，符合构成要件的，成立重大误解。（4）“误载不害真意”若表意人作出过真实意思表示，就此与相对人（受领人）达成合意，则即便之后形成的契约文本出现误载，基于“误载不害真意”规则，亦无需认定错误存在。（5）狭义的动机错误不属于重大误解。重大误解须为法律行为内容的错误，换言之，重大误解须为对法律行为所形成之法律关系要素的错误，即对法律关系的主体、内容和客体发生错误；动机不属于法律行为的内容，如果意思表示的内容并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因（动机）发生错误，属于狭义的动机错误，不构成重大误解。（6）重大误解的几个重点问题。表意
44、人利用使者传递意思表示的，若使者因过失传达错误，可构成重大误解；反之，若使者故意传达错误，该意思表示不能生效，表意人就不会构成重大误解；“典型风险”优先于重大误解，风险行为-16-本身即意味着交易目的落空之可能性，当事人涉此领域，可推断为自冒风险，意思表示虽然错误，亦排除重大误解之适用；计算错误一般不构成重大误解。三、欺诈（1）一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销；第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。（2）欺诈的构成要件
45、有四个：一方或第三人（基于欺诈的双重故意）故意告知虚假事实或者故意隐瞒真实事实；对方因此陷入或者维持错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；对方因错误作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；欺诈具有不正当性。欺诈包括积极欺诈和消极欺诈，前者是故意告知虚假事实，后者是故意隐瞒真实事实；消极欺诈只有在欺诈人负有告知义务或者说明义务时才可能成立欺诈；对无需说明问题的虚假回答不成立欺诈；对法律的虚假陈述不成立欺诈，但权威执法部门故意对法律的错误陈述，可成立第三人欺诈；过失虚假陈述不成立欺诈，须为故意且双重故意，即欺诈人主观上希望或放任对方因欺诈陷入错误认识，并且希望或放任对方因
46、错误认识作出不真实的意思表示。仅有欺诈行为但受欺诈人未陷入错误认识的，不成立欺诈；欺诈行为与受欺诈人陷入错误认识之间具有因果关系，即受欺诈人对欺诈人故意陈述的虚假事实之信赖是合理的；受欺诈人陷入错误认识与其作出的不真实意思表示之间也要有因果关系。欺诈具有“不正当性”，指欺诈行为超出法律、道德或交易习惯允许的限度；欺诈人的虚假陈述须是对“事实”的虚假陈述，仅是对个人“意见”或“观点”的虚假陈述，不成立欺诈；故意对商品（或服务）作抽象的夸大宣传，或者作抽象的言过其实的吹嘘，只要未对商品（或服务）的具体性质进行虚假陈述，不成立欺诈。（3）重大误解和欺诈有一个共同之处，二者均以表意人在意思表示形成阶段
47、或者表示阶段发生错误为要件；重大误解是表意人“自发的错误”，而欺诈是“引起的错误”，须表意人的错误是欺诈行为的结果；狭义的动机错误不成立重大误解，但因欺诈陷入动机错误并因此作出不真实的意思表示的，认可成立欺诈。（4）在订立合同时，负有告知义务或者说明义务的一方，基于欺诈的双重-17-故意，故意隐瞒真实情况，使对方陷入错误认识并基于错误认识作出不真实的意思表示的，既成立欺诈，亦可成立重大误解。（5）因遭受第三人（不包括合同当事人使用的代理人、传达人）欺诈订立的合同，若受欺诈人的合同相对人订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的，受欺诈人享有撤销权，反之没有撤销权；因第三人欺诈订立的“利益第三人合同
48、”，若受欺诈人的合同相对人或者利益第三人在订立合同时知道或者应当知道第三人欺诈的，受欺诈人享有撤销权，反之没有撤销权。（6）使用代理人订立合同时，是否成立欺诈，应依代理人而非被代理人的主观状况为判断依据，因为代理的特征是代理人“独立实施法律行为”，成立欺诈的，代理人不享有撤销权，撤销权由被代理人享有，因为代理制度系“归属规范”，代理人在代理权范围内独立实施法律行为，其法律效果归属于被代理人承担。（7）“狭义的动机错误不成立重大误解。”原因是重大误解制度矫正的是“意思表示的不真实”，“狭义的动机错误”不属于意思表示内容的错误，狭义动机错误场合，依照民法意思表示真实之判断标准，表意人的内在意思与外
49、在表达仍属一致。（8）“欺诈人实施欺诈行为，受欺诈人因此陷入狭义的动机错误，并因动机错误作出不真实的意思表示，成立欺诈。”原因是欺诈制度矫正的是“意思表示的不自由”，相对人因欺诈陷入动机错误，并作出不真实意思表示的，其意思的形成不自由，仍可成立欺诈。（9）因欺诈订立且损害国家利益的合同无效；因欺诈订立但未损害国家利益的合同，为可撤销的合同；因欺诈订立的遗嘱无效。四、胁迫（1）一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求法院或者仲裁机构予以撤销。（2）胁迫的构成要件有四个：一方或第三方（基于胁迫的双重故意）故意预告实施危害；受威胁方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；受胁迫方因恐惧作出意思表示（恐惧与意思表示具有因果关系）；胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）。具有正当性的威胁不成立胁迫，如为实现权利内容，以行使权利相威胁；长辈施加压力，晚辈出于对长辈的敬畏而订立合同。因第三人胁迫所订立的合同，只要第三人的行为符合胁迫的构成要件，-18-受胁迫人的撤销权不受特别限制，即无论受胁
