1、卡多佐的实用主义真理观读司法过程的性质司法过程的性质是卡多佐在美国耶鲁大学法学院所作的一个讲演，全书不足 6 万字。据该书的中译者苏力先生介绍，在该讲演开始之前，他曾认为他的讲演不一定会令人感兴趣。因此，耶鲁大学法学院将该讲演安排在一个专门讨论理论的小教室内。但是，听众不断地增加，以致最后不得不将讲演安排在耶鲁大学最大的礼堂内。卡多佐的这个讲演是他对自己多年来从事审判实践的一个理论总结，也是对美国实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐释。卡多佐也因此成为美国社会法学派重要的领军人物。本杰明卡多佐的这本司法过程的性质语言流畅实在，对于我们来说应该算是一本通俗易懂的法律书籍了。纵观全本书，到处都体现
2、着卡多佐的实用主义法学思想的理性光芒。对于实用主义的定义，我们可以借助一些实用主义哲学家们的观点来理解。詹姆斯在实用主义一书中指出：“实用主义的方法，不是什么特别的结果，只不过是一种确定方向的态度。这个态度不是去看最先的事物、原因、范畴和假定是必须去看的东西，而是去看最后的事物、收获、效果和事实。 ”卡多佐生活的年代是美国的工业化、城市化高速发展的社会转型期，由于社会变化，先前在农业社会中演化形成的、主要是回应农业社会问题的普通法显然不能满足变化了的社会需要。由于时代的要求，普通法判例制度中为不可避免的司法创造性活动留下了制度空间。后来美国的许多法学家都认为，由于卡多佐的长期普通法司法实践，在
3、其任职期间“静悄悄地”完成了普通法的革命。清华大学法学教授许章润在活着的法律宣谕者与卡多佐的司法艺术一书中把普通法下法官日常处理的案件分为三大类。第一类案件，事实和规则都很简明，所要思考的只是“对事实如何适用法律规则” ，大多数案件都是如此。当然，这类案件对于法官而言，如何处理此类案件通常都是成竹在胸的。第二类案件，事实是明晰的，规则也是确定的，但是规则的适用却成问题。其答案常常也并非是唯一的，因而这类案件需要法官斟酌各端，综合判案。这类案件比起第一类案件而言，数量相对较少。而第三类案件的数量是三大类案件中最少的。通常这类案件就是我们所谓的疑难案件。当然，疑难案件并不意味着就是重大案件。这些案
4、件并非习常的案件，或缺乏相关规则，或相关规则模糊不确定，于是需要法官在司法过程中填补法律的空白，法官必须从普通法中去寻找适合案件的规则。由此，卡多佐提出，在这永恒的流变中，法官所面临的实际是一个具有双重性的问题：首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展如果不是衰萎和死亡的路径和方向。而为了使法官更好的适用先例原则，更好的判案，卡多佐又在书中用了将近三讲的篇幅来描述这四种裁决方法。他指出，一个原则的指导力量也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着
5、社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法。周旋在其卡多佐小传中对这四种方法做了较详细的描述：1.哲学的方法。这种方法是西方司法过程中最传统的方法，亦称为逻辑推理。这种司法方法首先以法律为大前提，以事实作为小前提，再运用形式逻辑的严格推理而得出判决结果，即西方所谓的三段论。2.历史的方法。即沿着历史的发展趋势处理，卡多佐称为“进化论的方法” 。历史方法，也被称为判例的方法。卡多佐在本书中形象的说道：“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮了今天之际又照亮了未来” 。3.习惯的方法。即沿着社会习惯处理
6、，卡多佐称之为“传统的方法” 。如果逻辑的方法和历史的方法都不能对案件做恰当的指引，习惯的方法就会取而代之。习惯包括社会生活习惯和司法习惯，司法习惯往往来源于社会生活习惯。卡多佐认为，甚至法律中关于主体权利义务的精致安排往往都是来自习惯。4.社会学的方法。卡多佐说：“沿着公正、风尚和社会福利的几条线，即按现今习俗道德去努力，这一点，我称之为社会学方法。 ”并指出，这是今天和今后变得最重要的司法方法。法律的目的是实现社会的进步，体现社会的正义。卡多佐说：“先例的背后是一些基本的司法审判概念，它们是司法推理的一些先决条件，而更后面的是生活习惯、社会制度，那些概念正是在它们之中才得以生成。 ” “几
7、乎毫无例外，法官第一步就是考察和比较先例。如果先例清楚明了并且契合案件，那么法官就无需做更多的事了。遵循先例至少是我们普通法系每天工作的规则。 ”由此可见，先例对于法官审判案件而言是很重要的。用雷德林克的话来说就是：“每个先例对未来的同类或类似性质的案件都具有某种指导力量。 ”考察和比较先例成为了法官审判案件的第一步。对于遵循先例，卡多佐说， “遵循先例应当成为规则，而不是一种例外” ，“如果一个人不能在前人铺设的进程添砖加瓦，法官的劳动就会大大增加，以致无法承受” ，由此可以看出，卡多佐是非常支持遵循先例的原则的。但是，他也说到， “尽管不应当放弃遵循先例的规则，在某种程度上却应当放松这一规
8、则。我认为，只要经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或者与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则” 。因此，在实际的运用中，法官必须结合实际的案件情况来遵循先例。当出现没有合适的先例可供遵循时，就应该寻求其他的途径，而不是一味的遵循先例。另外，我们知道，法律追求正义，追求社会福利，但社会福利和正义都不是绝对的，只是一定时期里的相对正义和福利。而那些早先形成的案例，已经被人们所了解，并在人们的心中形成了一定的影响。当出现一个类似的案件时，他们就会不自觉的比对那些先例。此时，如果法官不遵循先例，他们就会认为那是不公平的，同时认为法律不可信。那么，这就已经违背了
9、法律的目的了。从这个角度而言，遵循先例有某种推力，这种推力来自于社会，来自于人们。所以，从社会学的方法上看，遵循先例是被需要的。布鲁特说：“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白。 ”联系上下文，我们可以知道，其实是法官去填补这些法律的空白。 ”联系上下文，我们可以知道，实际上就是法官去填补这些法律的空白。对此，卡多佐作出回应，即：“如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪一个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。 ”在这里，卡多佐把法官填补法律空白的过程称为法官立法，也即法官造法。那么，法官在填补法律空白的过程中是依据什么创造法
10、律的呢？纵观全文，我认为法官造法的依据有两个，一个是基本依据，也是最高考量，即社会福利。另一个是法官造法的客观标准。作为一个社会学法学派的倡导者和追随者，卡多佐认为， “法律的终极原因是社会福利。未达到其目标的规则不可能永久性地证明其存在是合理的” 。同时，他强调， “当需要填补法律空白之际，我们应当向它寻求解决办法的对象并不是逻辑演绎，而更多是社会需求” 。因而，法官作为立法者时，应当把社会福利作为一个基本的考量因素去创造法律，这样才能符合社会的需求。另外，卡多佐也强调了法官造法的活动并不是恣意妄为的，而是存在客观标准的。他说：“法院的标准必须是一种客观的标准。在这些问题上，真正作数的并不是
11、那些我认为是正确的东西，而是那些我有理由认为其他有正常智力和良心的人都可能会合乎情理地认为是正确的东西。 ”在法律的成长法律科学的悖论中，卡多佐更明确指出：“通常而言，一个法官适用的不是自己的价值标准，而是在阅读社会观念时所揭示的价值标准。 ”由此，法官造法时，并非无据可循的，而是要受到社会福利以及客观标准的影响的。我们一直在说法官造法很重要很有必要，那是不是说法官造法就拥有无限的权利呢？显然不是的。作者在书中说道：“实际上，每个法官都在他的能力限度内进行立法。无疑，对法官来说，这些限度都比较局促。他只是在空白处立法，它填补着法律的空缺地带。 ”可见，法官作为立法者并非拥有无限的权利，他在造法
12、的过程中要受到诸多限制。 “即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他因从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取它的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含糊不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识的根据裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从活中对秩序的基本需要 。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”最后，卡多佐引用了一位尖锐的批评家的话通过对法律原则的不断重述并赋予它们不间断的，新的内容来使它们与道德习俗保持同步。这就是司法性立法。并且是由法官自己承担风险的立法。当然，他也认为这是司法职
13、务的最高的荣誉。在缺乏可适用的法条时，法官应依据习惯法，并且在缺乏习惯时依据若法官是立法者将会制定的规则来宣告判决。卡多佐通过对法官造法的研究分析，最后提出了“司法性立法”这样一个概念，不仅是在法官造法的基础上的创新，也是对法官造法的升华。在演讲的最后，也即是本书的最后，作者不禁感慨：随着岁月的流逝，随着我越来越多的反思司法过程的性质，我已经变得甘心于这种不确定性了，因为我已经渐渐的理解它是不可避免的。我已经渐渐懂得司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律；所有的怀疑和担忧，希望和畏惧都是心灵努力的组成部分，是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分，在这里面，一些曾经为自己时代服务过的原则死亡
14、了，而一些新的原则诞生了。如果说法院是输送正义的地方，那么可以毫不夸张地说法官是创造正义者。卡佐大法官以其睿智为我们寻找一条通向解决这一难题光明之路，他不仅对所有案件的归类，而且提出了解决不同类案件的方法，进而将引领我们去思考司法过程的性质。通读全文，虽然作者并未在书中明确告诉我们司法过程的性质是什么，但是我们可以这样归纳：司法过程的性质就是遵循先例的前提下法官创造法律，司法过程的最高境界也是创造法律。司法过程的性质虽然不能解决我们遇到的所有问题，但是至少它竖起了一条通向解决问题正确方向的路标。反观中国法学的发展状态，舒国滢先生曾指出，中国法学在当下有一个从“立法定向”到“司法定向”的转型过程，倘此论不虚，那么我们就有理由期待，在“法”佐庇下，司法的“权威之墙”将日愈稳固地挺立。
