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1、四川师范大学自考法律专升本毕业论文非法吸收公众存款罪与民间借贷行为两者之间的区别学生姓名院系名称 法学院专业名称 法 律准考证号完成时间 2017 年月日教学点非法吸收公众存款罪与民间借贷行为两者之间的区别学生姓名: 内容提要:鉴于实践中对非法吸收公众存款罪犯罪认定和民间借贷行为两者之间有争议，本文在结合我国刑法关于非法吸收公众存款罪的规定和学界对非法吸收存款罪的各种看法的基础上，结合案例以及近年最高院司法相关解释，归纳总结出两者之间的明显区别。关键词:非法 吸收 公众 存款 民间借贷目 录一、区别非法吸收公众存款与民间借贷的概括标准1二、历史案例分析2（一）案例基本情况2（二）经典的刑法学理

2、论2（三）处理结果3三、近年最高院相关司法解释分析3（一）2010 年 11 月 22 日，最高人民法院公布了最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释3（二）2015 年 9 月 1 日施行的最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定5四、结合本案例8（一）犯罪特点8（二）在民间融资中哪些是合法的民间借贷，哪些是非法吸收公众存款行为9（三）结合本案9 五、非法吸收公众存款罪与民间借贷的区别归纳10（一）两者的行为目的不同10（二）两者的行为对象不同10（三）两者的利率合法性不同10参考文献101非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 与 民 间 借 贷 行 为 两

3、 者 之 间 的 区 别非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 ， 是 指 违 反 国 家 金 融 管 理 法 规 ， 非 法 吸 收 公 众 存 款 或者 变 相 吸 收 公 众 存 款 ， 扰 乱 金 融 秩 序 的 行 为 。 1笔 者 认 为 从 刑 法 规 定 上 看 该 罪的 罪 状 类 型 是 叙 明 罪 状 ， 没 有 表 明 该 罪 的 违 法 性 、 牟 利 目 的 性 ， 此 种 概 括 既 简练 又 反 映 了 本 罪 的 特 征 ， 所 以 可 以 以 此 作 为 本 罪 的 概 念 。 还 有 学 者 认 为 非 法 吸收 公 众 存 款 罪 的 概 念 应 突 出 其

4、 违 法 性 ， 即 本 罪 首 先 是 违 反 国 家 管 理 金 融 的 法 律法 规 的 行 为 。民 间 借 贷 是 指 公 民 之 间 、 公 民 与 法 人 之 间 、 公 民 与 其 它 组 织 之 间 借 贷 。 只要 双 方 当 事 人 意 思 表 示 真 实 即 可 认 定 有 效 ， 因 借 贷 产 生 的 抵 押 相 应 有 效 ， 但 利率 不 得 超 过 人 民 银 行 规 定 的 相 关 利 率 （ 另 有 法 释 2015 18 号 最 高 人 民 法 院关 于 审 理 民 间 借 贷 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的 规 定 第 二 十 六 条 ）

5、。 民 间 借 贷 分 为民 间 个 人 借 贷 活 动 和 公 民 与 金 融 企 业 之 间 的 借 贷 。 民 间 个 人 借 贷 活 动 必 须 严 格遵 守 国 家 法 律 、 行 政 法 规 的 有 关 规 定 ， 遵 循 自 愿 互 助 、 诚 实 信 用 原 则 。 狭 义的 民 间 借 贷 是 指 公 民 之 间 依 照 约 定 进 行 货 币 或 其 他 有 价 证 券 借 贷 的 一 种 民 事 法律 行 为 。 1、 区 别 非 法 吸 收 公 众 存 款 与 民 间 借 贷 的 概 括 标 准从 私 法 角 度 观 察 ， 民 间 借 贷 行 为 是 一 种 合 同

6、行 为 ， 属 于 合 同 法 调 整 的 范畴 ， 即 使 该 类 合 同 约 定 的 利 息 可 能 因 超 出 法 律 规 定 的 限 额 而 无 效 ， 但 这 并 不 影响 合 同 的 整 体 效 力 。 从 刑 法 的 角 度 观 察 ， 非 法 吸 收 公 众 存 款 犯 罪 行 为 ， 是 一 种违 反 国 家 金 融 管 理 法 律 规 定 ， 向 社 会 公 众 (包 括 单 位 和 个 人 )吸 收 资 金 ， 破 坏 金融 秩 序 的 行 为 。 在 实 践 中 ， 非 法 吸 收 公 众 存 款 往 往 是 以 借 贷 关 系 的 形 式 出 现 的， 即 从 形 式

7、 上 看 ， 符 合 民 间 借 贷 的 要 件 。 因 此 ， 区 分 民 间 借 贷 与 非 法 吸 收 公 众存 款 ， 关 键 并 不 在 于 是 否 具 备 了 借 贷 合 同 或 相 关 债 权 凭 证 等 形 式 要 件 ， 也 不 在于 当 事 人 的 身 份 是 自 然 人 还 是 单 位 ， 而 在 于 接 受 款 项 的 一 方 实 质 上 是 否 从 事 了“吸 收 存 款 ”这 项 金 融 业 务 。 也 就 是 说 ， 普 通 的 民 间 借 贷 ， 只 是 一 般 的 借 贷 合同 关 系 ， 并 不 构 成 一 项 金 融 业 务 ， 吸 收 存 款 虽 然 也

8、 可 从 私 法 角 度 解 释 为 一 种 借款 合 同 关 系 或 储 蓄 合 同 关 系 ， 但 其 本 身 就 是 一 项 金 融 业 务 ， 二 者 的 核 心 区 别 在于 前 者 除 了 限 制 最 高 利 率 限 制 以 外 ， 并 无 其 他 公 法 上 的 规 制 ， 属 于 当 事 人 自 治范 畴 。 后 者 则 受 到 从 业 资 格 、 许 可 制 度 、 经 营 规 则 等 一 系 列 金 融 法 规 的 规 制 。只 要 未 经 许 可 ， 从 事 了 吸 收 存 款 业 务 ， 就 应 属 于 非 法 吸 收 公 众 存 款 行 为 。 这 就1 黄京平主编，

9、破坏市场经济秩序犯罪研究，中国人民大学出版社，1999 年版，第376 页2需 要 进 一 步 明 确 构 成 “吸 收 存 款 业 务 ”的 要 件 。 从 商 法 的 角 度 分 析 ， 营 业 性 的构 成 要 素 有 二 ， 一 是 持 续 性 而 不 是 偶 尔 一 次 的 活 动 ， 二 是 把 交 易 相 对 方 当 作 抽象 的 客 户 对 待 ， 即 以 一 种 能 够 显 示 的 方 式 表 示 将 与 不 特 定 的 或 潜 在 的 客 户 从 事一 定 的 交 易 。 按 照 这 一 理 论 ， 构 成 “吸 收 存 款 业 务 ”的 关 键 要 素 在 于 ， 在 商

10、 业模 式 上 ， 把 向 其 提 供 款 项 的 人 当 作 一 个 其 业 务 交 易 中 的 客 户 而 不 是 特 定 的 借 款方 ， 具 体 表 现 就 是 吸 收 方 通 过 某 种 方 式 显 示 ， 按 照 格 式 化 的 或 固 定 的 还 本 付 息交 易 条 件 向 不 特 定 的 或 潜 在 的 相 对 方 收 取 一 定 款 项 ， 而 对 客 户 的 数 量 和 吸 收 款项 的 规 模 没 有 限 制 。二 、 历 史 案 例 分 析 （ 一 ） 案 例 基 本 情 况被 告 人 李 某 ， 男 ， 1958 年 5 月 出 生 ， 汉 族 ， 文 化 程 度

11、初 中 ， H 市 某 制 衣有 限 公 司 经 营 者 ， 住 Z 省 H 市 J 区 。 2008 年 至 2009 年 8 月 期 间 ， 被 告 人 李 某以 需 要 投 资 经 营 为 由 ， 并 以 高 额 利 息 为 诱 饵 ， 通 过 其 本 人 直 接 出 面 以 及 他 人 介绍 ， 向 社 会 公 众 非 法 吸 收 存 款 累 计 金 额 达 人 民 币 2200 万 余 元 。 犯 罪 嫌 疑 人 李某 为 赚 取 利 差 ， 将 人 民 币 1700 万 元 左 右 的 资 金 借 给 他 人 ， 后 由 于 他 人 携 款 潜逃 致 使 被 吸 收 的 公 众 存

12、 款 本 金 累 计 1900 余 万 元 无 法 归 还 。 2被 告 人 李 某 ， 虽 然在 本 案 中 对 自 己 所 犯 行 为 供 认 不 讳 ， 但 对 于 罪 状 的 成 立 ， 存 在 着 争 议 ： 一 种 意 见 认 为 ： 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 第 一 百 七 十 六 条 规 定 ： 非 法 吸 收公 众 存 款 罪 是 指 违 反 国 家 金 融 管 理 法 规 ， 非 法 吸 收 公 众 存 款 或 者 变 相 吸 收 公 众存 款 ， 扰 乱 金 融 秩 序 的 行 为 。 在 我 国 ， 吸 收 公 众 存 款 这 一 金 融 业 务 由 依 法

13、取 得经 营 金 融 业 务 许 可 的 商 业 银 行 或 者 其 他 金 融 机 构 在 核 准 的 经 营 范 围 内 进 行 。 商业 银 行 法 第 七 十 九 条 第 一 款 也 明 确 规 定 ： “未 经 中 国 人 民 银 行 批 准 ， 非 法吸 收 公 众 存 款 、 变 相 吸 收 公 众 存 款 的 ， 依 法 追 究 刑 事 责 任 ”。 可 见 ， 在 我 国 刑法 中 对 此 罪 的 罪 状 构 成 采 用 了 叙 明 罪 状 的 立 法 模 式 ， 行 为 人 不 必 以 对 法 益 构 成侵 害 或 者 危 险 为 内 容 ， 只 要 以 实 行 构 成 要

14、 件 该 当 之 一 定 行 为 ， 即 成 立 既 遂 。 另 一 种 意 见 认 为 ： 中 华 人 民 共 和 国 刑 法 第 一 百 七 十 六 条 未 明 确 区 分 该犯 罪 行 为 与 合 法 的 民 间 借 贷 的 界 限 ， 而 有 关 法 律 法 规 也 未 能 明 确 区 分 该 犯 罪 行为 与 合 法 的 民 间 借 贷 的 界 限 。 如 浙 江 省 的 温 州 地 区 ， 以 “经 营 ”、 “投 资 ”为由 ， 在 民 间 吸 收 公 众 存 款 的 情 形 早 已 成 为 不 争 的 事 实 ， 他 们 用 吸 收 来 的 公 众 存款 用 于 投 资 “山

15、西 煤 矿 ”、 “炒 房 ”、 “囤 积 茅 台 ”， 类 似 李 某 的 情 形 屡 见 鲜见 。 若 本 案 只 因 为 “李 某 将 人 民 币 1700 万 元 左 右 的 资 金 借 给 他 人 ， 由 于 他 人携 款 潜 逃 致 使 被 吸 收 的 公 众 存 款 本 金 1900 万 元 无 法 归 还 ”所 造 成 的 后 果 来 认定 其 犯 罪 ， 岂 不 是 与 该 法 条 的 立 法 初 衷 不 相 符 。 （ 二 ） 经 典 的 刑 法 学 理 论 认 为 ： 犯 罪 主 体 是 指 实 施 危 害 行 为 并 应 当 依 法 负刑 事 责 任 的 人 ， 包 过

16、 自 然 人 和 单 位 3。 一 般 单 位 和 没 有 存 款 业 务 经 营 权 的 金 融2 新财经，2012 年第 2 期，第 75 页3 曲新久、陈兴良、张明楷等著，刑法学，中国政法大学出版社，2004 年版，第 37-3机 构 可 以 成 为 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 的 犯 罪 主 体 。 但 有 法 定 存 款 业 务 经 营 权 的 金融 机 构 能 否 成 为 本 罪 的 主 体 是 有 争 议 的 。 纵 观 目 前 的 相 关 文 献 ， 研 究 者 对 此 有多 种 不 同 的 观 点 。 有 的 著 作 认 为 无 吸 收 存 款 资 格 的 金 融 机

17、 构 ， 能 成 为 本 罪 的 犯罪 主 体 ， 但 具 有 合 法 吸 收 公 众 存 款 资 格 的 金 融 机 构 不 应 成 为 本 罪 的 犯 罪 主 体 。 4还有 的 论 文 中 的 观 点 认 为 经 过 央 行 批 准 的 可 经 营 存 贷 款 业 务 的 金 融 机 构 以 擅 自 提高 利 率 吸 收 公 众 资 金 的 行 为 ， 不 应 由 刑 法 调 整 ， 不 构 成 犯 罪 。 5非 法 吸 收 存 款罪 的 侵 犯 客 体 是 国 家 金 融 机 构 的 信 贷 秩 序 。 根 据 我 国 有 关 金 融 法 律 、 法 规 规 定 ，商 业 银 行 以

18、及 城 乡 信 用 社 等 银 行 金 融 机 构 可 以 经 营 吸 收 公 众 存 款 业 务 ， 除 此 以外 个 人 和 其 他 金 融 机 构 ， 包 括 证 券 公 司 、 证 券 交 易 所 、 保 险 公 司 等 都 不 得 从 事吸 收 公 众 存 款 的 业 务 。 同 时 ， 存 款 人 享 有 存 入 银 行 后 由 银 行 向 存 款 人 支 付 的 本金 利 息 。 1992 年 12 月 11 日 ， 中 国 人 民 银 行 颁 行 的 储 蓄 管 理 条 例 和 1998年 6 月 30 日 国 务 院 通 过 的 非 法 金 融 机 构 和 非 法 金 融 业

19、 务 活 动 取 缔 办 法 中相 继 对 非 法 吸 收 公 众 存 款 的 情 形 作 了 描 述 ， 简 而 言 之 ， 行 为 人 实 施 非 法 吸 收 公众 存 款 包 括 两 种 情 况 ： 一 是 行 为 人 不 具 有 吸 收 存 款 的 主 体 资 格 而 吸 收 公 款 ； 二是 虽 有 吸 收 公 众 存 款 的 主 体 资 格 ， 但 采 用 的 方 法 是 违 法 的 ， 如 采 用 擅 自 提 高 等等 量 利 率 的 方 式 吸 收 存 款 。 “无 行 为 则 无 犯 罪 亦 无 刑 罚 ”。 反 之 ， 行 为 人 只 要违 反 了 上 述 法 律 法 规

20、中 的 禁 止 性 条 款 即 可 认 为 具 有 非 法 吸 收 存 款 。 在 大 陆 法 系国 家 或 地 区 的 刑 法 学 中 ， 行 为 犯 的 犯 罪 结 果 是 没 有 独 立 的 地 位 和 意 义 可 言 ，“在 举 动 犯 罪 （ 在 日 本 将 行 为 犯 称 之 为 举 动 犯 ） 中 只 要 以 实 行 行 为 的 形 式进 行 了 刑 法 上 所 需 要 的 一 定 举 动 就 可 以 直 接 成 立 ， 没 有 必 要 特 别 考 虑 其 因 果 关系 的 问 题 ”。 我 国 台 湾 地 区 的 刑 法 学 者 洪 福 增 认 为 ， “因 果 关 系 ， 系

21、 以 发 生 一定 结 果 为 构 成 要 件 之 犯 罪 ， 其 行 为 与 结 果 之 间 所 必 要 之 连 锁 关 系 ， 既 如 无 前 者即 不 发 生 后 者 的 关 系 。 仅 以 发 生 一 定 结 果 为 既 遂 之 犯 罪 。 至 形 式 犯 （ 在 我 国 台湾 地 区 将 行 为 犯 称 之 为 形 式 犯 ） ， 因 其 构 成 要 件 如 有 实 行 行 为 之 存 在 ， 则可 认 定 其 构 成 要 件 适 用 性 ， 不 以 规 定 有 结 果 之 存 在 为 必 要 ， 即 使 由 于 行 动 而 发生 结 果 变 不 予 顾 虑 ， 仅 追 问 其 行

22、动 本 身 之 法 的 意 义 即 已 足 ”。 但 是 ， 作 为 一 种严 谨 的 理 论 ， 我 们 不 应 该 满 足 于 对 行 为 犯 既 遂 不 需 要 产 生 犯 罪 结 果 的 既 有 观 念 。（ 三 ） 处 理 结 果 ： 2010 年 2 月 ， Z 省 H 市 J 区 人 民 检 察 院 以 被 告 人 李 某犯 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 向 同 级 人 民 法 院 提 起 公 诉 。 同 年 7 月 ， H 市 J 区 人 民 法院 认 定 李 某 犯 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 ， 判 处 其 有 期 徒 刑 六 年 六 个 月 ， 并 处 罚

23、金 人民 币 30 万 元 。总 之 ， 不 难 看 出 在 认 定 非 法 吸 收 公 众 存 款 上 ， 制 订 该 法 条 所 规 范 的 行 为 与当 今 司 法 实 践 遇 到 的 情 况 发 生 了 较 大 变 化 。38 页4 王作富主编，行为分则实务研究上，中国方正出版社，2001 年版，第 423 页5 李希惠，论非法吸收公众存款罪的几个问题，中国刑事法杂志，2001 年版第 4 期，第 37 页4三 、 近 年 最 高 院 相 关 司 法 解 释 分 析（ 一 ） 2010 年 11 月 22 日 ， 最 高 人 民 法 院 公 布 了 最 高 人 民 法 院 关 于 审

24、理非 法 集 资 刑 事 案 件 具 体 应 用 法 律 若 干 问 题 的 解 释 (以 下 简 称 解 释 )， 主 要对 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 和 集 资 诈 骗 罪 的 相 关 概 念 、 特 征 、 行 为 方 式 以 及 定 罪 量刑 标 准 等 内 容 进 行 了 规 定 。 但 是 解 释 所 规 定 的 非 法 吸 收 公 众 存 款 行 为 的 构成 要 件 ， 仍 然 存 在 一 些 需 要 加 以 明 确 问 题 ， 区 分 民 间 借 贷 与 非 法 吸 收 公 众 存 款， 除 了 前 述 概 括 性 标 准 以 外 ， 还 需 要 对 解 释 所 规

25、 定 非 法 吸 收 公 众 存 款 行 为的 要 件 进 行 分 析 。1.认 定 “借 用 合 法 经 营 形 式 吸 收 资 金 ”应 从 严 掌 握 解 释 把 未 经 有 关 部 门 依 法 批 准 或 者 借 用 合 法 经 营 的 形 式 吸 收 资 金 作 为非 法 吸 收 公 众 存 款 的 构 成 要 件 之 一 。 未 经 批 准 的 情 形 暂 且 不 论 ， 但 是 “借 用 合法 经 营 形 式 ”本 身 意 味 着 借 入 方 具 备 合 法 经 营 资 格 。 如 果 对 “借 用 合 法 经 营 形式 ”的 认 定 过 于 宽 泛 ， 容 易 导 致 原 本

26、合 法 的 民 间 借 贷 被 认 定 为 非 法 吸 收 公 众 存款 行 为 。 笔 者 认 为 ， 有 必 要 对 借 用 合 法 经 营 形 式 吸 收 资 金 的 认 定 从 严 掌 握 ， 从借 款 人 的 经 营 形 式 或 资 金 使 用 形 式 进 行 限 定 。民 间 借 贷 行 为 从 经 营 形 式 或 者 资 金 使 用 形 式 及 借 款 合 同 约 定 的 角 度 ， 总 体可 以 分 为 两 大 类 ： 第 一 类 为 资 金 的 使 用 完 全 符 合 约 定 ， 第 二 类 则 为 没 有 用 于 合同 的 约 定 用 途 。 其 中 第 一 种 情 况 显

27、 然 不 应 认 定 为 借 用 合 法 经 营 形 式 吸 收 资 金 。第 二 种 情 况 也 应 具 体 分 析 ： 一 是 将 所 筹 集 的 资 金 用 于 与 银 行 相 竞 争 的 业 务 ， 如货 币 和 资 本 的 经 营 。 这 种 行 为 触 犯 了 国 家 强 制 性 的 规 定 ， 侵 犯 了 非 法 吸 收 公 众存 款 罪 所 保 护 的 法 益 ， 应 当 认 定 为 非 法 借 用 合 法 经 营 形 式 吸 收 存 款 。 二 是 合 同约 定 的 用 途 完 全 是 虚 构 的 ， 合 法 的 经 营 资 格 虽 然 存 在 ， 但 根 本 没 有 相 关

28、 的 经 营活 动 ， 这 种 情 况 下 借 款 人 的 行 为 是 一 种 诈 骗 行 为 ， 依 据 具 体 情 况 应 构 成 诈 骗 罪或 者 集 资 诈 骗 罪 ;三 是 筹 资 的 资 金 没 有 用 于 约 定 的 用 途 ， 但 用 于 另 外 一 种 合 法用 途 。 个 人 认 为 这 种 责 任 还 是 不 宜 用 刑 事 责 任 来 规 制 ， 而 应 当 通 过 民 事 责 任 来解 决 当 事 人 的 风 险 承 担 问 题 ， 用 行 政 监 管 措 施 对 借 款 人 的 行 为 予 以 规 制 ， 对 相对 弱 势 的 群 体 进 行 倾 斜 性 保 护 。

29、2.承 诺 给 予 还 本 付 息 或 回 报 不 应 成 为 界 定 非 法 吸 收 公 众 存 款 的 标 准 解 释 把 承 诺 在 一 定 期 限 内 以 货 币 、 实 物 、 股 权 等 方 式 还 本 付 息 或 者 给付 回 报 作 为 认 定 非 法 吸 收 公 众 存 款 的 构 成 要 件 之 一 。 首 先 ， 合 法 借 贷 关 系 也 允许 承 诺 还 本 付 息 。 将 承 诺 还 本 付 息 作 为 一 项 标 准 ， 容 易 造 成 把 合 法 借 贷 认 定 为非 法 集 资 的 现 象 。 从 现 状 来 看 ， 在 民 间 借 贷 市 场 ， 无 息 贷

30、 款 是 非 常 少 见 的 ， 承诺 给 予 回 报 是 目 前 民 间 借 贷 市 场 中 的 一 种 常 态 ， 若 将 还 本 付 息 作 为 构 成 非 法 吸收 公 众 存 款 罪 的 要 件 之 一 ， 则 很 容 易 导 致 打 击 非 法 集 资 行 为 的 一 种 不 当 扩 张 ，增 加 了 合 法 民 间 借 贷 的 风 险 。 至 于 对 于 承 诺 回 报 过 高 的 处 理 问 题 。 首 先 应 判 断承 诺 回 报 的 高 低 ， 笔 者 认 为 应 当 从 借 款 人 所 实 际 从 事 或 者 宣 称 的 用 途 来 判 断 ，如 果 所 承 诺 回 报

31、与 借 款 人 所 宣 称 的 或 者 实 际 用 途 的 回 报 率 相 差 显 著 ， 根 本 不 能实 现 ， 则 应 当 认 为 这 是 一 种 过 高 的 回 报 。 在 我 国 ， 目 前 并 未 对 高 利 贷 行 为 有 完整 的 法 律 规 定 ， 法 律 仅 仅 规 定 对 超 过 法 定 利 率 4 倍 的 利 息 率 不 予 保 护 ， 这 种 规定 并 不 能 有 效 抑 制 高 利 贷 行 为 的 发 生 。 从 香 港 的 经 验 来 看 ， 设 置 两 个 利 率 限 制标 准 ， 一 种 利 率 相 对 较 低 ， 另 一 种 利 率 相 对 较 高 。 违

32、反 不 同 的 利 率 限 制 会 产 生不 同 性 质 的 法 律 后 果 ， 超 过 相 对 较 低 的 利 率 时 ， 承 担 的 是 欺 诈 的 民 事 责 任 ， 而超 过 相 对 较 高 的 利 率 时 ， 即 是 一 种 犯 罪 行 为 ， 应 当 承 担 刑 事 责 任 ， 这 样 既 可 以5起 到 打 击 和 遏 制 高 利 贷 的 作 用 ， 也 可 以 避 免 滥 用 刑 事 制 裁 手 段 ， 实 现 法 律 责 任的 梯 级 过 渡 。 值 得 借 鉴 。3.关 于 吸 收 资 金 方 式 公 开 性 与 吸 收 对 象 公 众 性 的 认 定 解 释 第 一 条

33、第 二 款 和 第 四 款 把 通 过 媒 体 、 推 介 会 、 传 单 、 手 机 短 信 等途 径 向 社 会 公 开 宣 传 、 向 社 会 公 众 即 社 会 不 特 定 对 象 吸 收 资 金 作 为 认 定 非 法 吸收 公 众 存 款 的 构 成 要 件 。 这 一 规 定 旨 在 强 调 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 的 公 开 性 和 公众 性 。 其 中 第 四 款 中 规 定 的 向 社 会 不 特 定 对 象 筹 集 资 金 目 前 被 认 为 是 民 间 借 贷和 非 法 吸 收 公 众 存 款 最 核 心 的 区 别 。 对 于 筹 资 活 动 来 说 ，

34、筹 资 对 象 的 特 定 性 和不 特 定 性 是 一 个 相 对 的 概 念 ， 有 的 学 者 包 括 该 解 释 认 为 这 种 特 定 和 不 特 定性 的 区 分 标 准 在 于 具 体 的 人 数 ， 笔 者 认 为 ， 这 种 做 法 并 不 可 行 。 “特 定 ”与 “不 特 定 ”最 核 心 的 区 别 应 在 于 行 为 的 封 闭 性 ， 这 种 封 闭 性 既 体 现 在 借 款 活 动 的外 在 表 现 上 ， 也 体 现 在 借 款 人 对 借 款 活 动 的 一 种 自 我 控 制 。 具 体 来 说 ， 是 否 具有 封 闭 性 可 以 从 以 下 三 个

35、标 准 进 行 判 断 ：（ 1） 借 款 数 额 。 借 款 的 数 额 是 判 断 是 否 具 有 封 闭 性 的 基 础 ， 任 何 民 间 借 贷活 动 都 是 以 资 金 为 基 础 ， 没 有 资 金 的 需 求 和 供 给 就 不 可 能 产 生 民 间 借 贷 市 场 。在 一 般 民 间 借 贷 活 动 中 ， 主 要 参 与 者 是 中 小 企 业 ， 这 些 中 小 企 业 进 行 借 贷 的 初衷 都 是 为 了 在 银 行 借 不 出 钱 的 情 况 下 可 以 快 速 便 捷 的 获 得 资 金 ， 满 足 自 身 持 续运 营 的 需 求 。 因 此 借 贷 资

36、金 的 数 额 应 以 能 够 满 足 借 款 人 自 身 的 需 求 为 限 。 资 金满 足 了 借 款 人 的 需 求 后 ， 就 要 考 察 借 款 人 的 后 续 行 为 ， 如 果 借 款 人 不 再 通 过 各种 方 式 筹 集 资 金 ， 那 么 就 符 合 封 闭 性 的 要 求 ;相 反 ， 如 果 后 续 仍 然 在 继 续 筹 集资 金 ， 即 筹 集 资 金 的 数 额 已 经 超 过 了 实 际 需 求 ， 那 么 这 种 行 为 就 违 反 了 封 闭 性。（ 2） 公 开 宣 传 。 公 开 宣 传 ， 是 指 借 款 人 通 过 一 定 的 方 式 向 一 定

37、 群 体 对 其 筹资 行 为 进 行 宣 传 以 获 得 资 金 。 其 手 段 多 种 多 样 ， 包 括 但 不 限 于 媒 体 、 推 介 会 、传 单 、 手 机 短 信 等 。 此 标 准 的 判 断 核 心 在 于 借 款 人 是 否 进 行 了 公 开 宣 传 ， 并 且基 于 公 开 宣 传 吸 收 了 资 金 ， 如 果 借 款 人 的 行 为 符 合 了 该 标 准 ， 那 么 就 可 以 认 定借 款 人 的 借 款 行 为 不 具 有 封 闭 性 。 从 而 以 一 种 显 示 于 外 部 的 方 式 向 不 特 定 的 客户 发 出 了 要 约 邀 请 ， 从 行

38、为 方 式 上 来 说 与 商 业 银 行 等 金 融 机 构 吸 收 存 款 的 行 为相 类 似 ， 吸 收 人 的 行 为 属 于 非 法 金 融 业 务 行 为 。（ 3） 存 在 经 常 性 的 营 业 活 动 。 虽 然 在 现 实 中 有 些 借 款 的 活 动 没 有 进 行 公 开宣 传 ， 但 是 如 果 借 款 人 将 借 款 行 为 作 为 一 种 经 常 性 的 营 业 活 动 ， 那 么 也 应 当 认定 这 种 行 为 具 有 公 开 性 和 公 众 性 。 其 核 心 表 现 是 对 提 供 款 项 的 人 数 不 进 行 限 制， 并 且 按 照 定 型 化

39、方 式 即 时 吸 收 资 金 ， “来 者 不 拒 ”。 这 体 现 出 借 款 人 对 自 己的 借 款 范 围 并 没 有 进 行 必 要 的 控 制 ， 处 于 一 种 放 任 的 状 态 ， 按 照 定 型 化 方 式 即时 吸 收 存 款 。上 述 三 个 判 断 标 准 是 层 层 递 进 的 。 首 先 ， 对 于 一 个 借 贷 行 为 最 直 观 的 判 断来 自 于 借 贷 的 资 金 ， 所 以 将 借 款 的 数 额 作 为 首 要 判 断 条 件 。 如 果 筹 资 的 数 额 明显 超 过 了 借 款 人 本 身 的 实 际 需 要 ， 那 么 就 可 认 定 借

40、 款 行 为 破 坏 了 封 闭 性 。 其 次， 即 使 借 款 人 筹 集 的 资 金 没 有 明 显 超 过 其 实 际 所 需 要 的 资 金 数 额 ， 但 是 如 果 借款 是 通 过 一 种 公 开 宣 传 ， 以 向 公 众 发 出 要 约 邀 请 的 方 式 进 行 ， 就 应 当 认 定 借 款行 为 不 具 有 封 闭 性 ;最 后 ， 虽 然 没 有 进 行 公 开 宣 传 ， 但 是 如 果 借 款 人 将 借 款 作为 一 种 经 常 性 的 营 业 活 动 ， 具 有 方 式 定 型 化 和 即 时 吸 收 资 金 的 特 点 ， 也 可 以 认为 其 借 款 行

41、 为 并 不 具 有 封 闭 性 。6（ 4） 关 于 “口 口 相 传 ”认 定 。 在 实 践 中 ， “口 口 相 传 ”也 是 一 个 很 难 判断 的 问 题 。 在 借 款 人 完 成 了 合 同 中 相 应 的 承 诺 ， 出 借 人 得 到 本 金 和 利 息 之 后 ，就 会 产 生 “口 碑 ”， 出 借 人 有 可 能 会 向 其 他 人 进 行 宣 传 ， 进 而 吸 引 更 多 的 人 提供 借 款 。 笔 者 认 为 ， 有 必 要 对 口 口 相 传 的 现 象 进 行 区 分 。 “口 口 相 传 ”行 为 ，可 以 分 为 两 类 ： 一 是 “真 正 ”的

42、“口 口 相 传 ”现 象 ， 即 借 款 人 完 成 了 在 借 款 合同 中 的 承 诺 ， 在 一 定 范 围 内 取 得 了 信 任 ， 形 成 了 一 定 的 “口 碑 ”;二 是 “不 真正 ”的 “口 口 相 传 ”现 象 ， 即 借 款 人 人 为 制 造 一 定 的 现 象 ， 以 “口 口 相 传 ”的形 式 变 相 进 行 公 开 宣 传 ， 这 种 行 为 实 质 上 就 是 一 种 公 开 宣 传 行 为 ， 已 经 破 坏 了封 闭 性 。 “真 正 ”的 “口 口 相 传 ”， 借 款 人 对 “口 口 相 传 ”现 象 而 形 成 的 资 金来 源 在 数 额

43、、 范 围 、 借 款 形 式 以 及 营 业 性 上 根 据 自 身 需 求 进 行 了 必 要 限 制 ， 虚假 的 “口 口 相 传 ”借 款 人 没 有 对 前 述 相 关 因 素 进 行 限 制 ， 这 体 现 了 借 款 人 主 观上 的 一 种 放 任 。（ 二 ） 2015 年 9 月 1 日 施 行 的 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 民 间 借 贷 案 件 适 用法 律 若 干 问 题 的 规 定 (法 释 2015 18 号 ， 以 下 简 称 “法 释 2015 18 号 ”)及现 行 有 效 的 相 关 司 法 解 释 ， 结 合 司 法 实 务 ， 剖 析

44、典 型 、 常 见 的 民 事 与 刑 事 法 律关 系 交 叉 并 存 的 民 间 借 贷 纠 纷 法 律 问 题 ， 为 处 置 刑 民 交 叉 民 间 借 贷 案 件 提 供 法律 实 务 参 考 。1. 刑 民 交 叉 民 间 借 贷 纠 纷 常 见 法 律 问 题（ 1） 民 间 借 贷 行 为 本 身 涉 嫌 非 法 集 资 犯 罪 时 ， 民 间 借 贷 民 事 纠 纷 如 何 处 理 。根 据 相 关 刑 事 司 法 解 释 ， 非 法 集 资 犯 罪 主 要 涉 及 非 法 吸 收 公 众 存 款 罪 ， 集 资 诈骗 罪 ， 擅 自 发 行 股 票 、 公 司 债 券 、

45、企 业 债 券 等 犯 罪 。 民 间 借 贷 行 为 本 身 涉 嫌 这些 犯 罪 时 ， 法 院 在 民 事 审 判 中 对 这 类 案 件 如 何 处 理 ?出 借 人 应 当 通 过 哪 种 法 律途 径 索 回 借 款 ?（ 2） 借 款 人 或 出 借 人 的 借 贷 行 为 涉 嫌 犯 罪 时 ， 民 间 借 贷 合 同 是 否 有 效 。 借款 人 或 出 借 人 的 借 贷 行 为 涉 嫌 犯 罪 的 情 况 除 了 非 法 集 资 犯 罪 外 ， 还 有 借 贷 行 为涉 嫌 诈 骗 犯 罪 、 合 同 诈 骗 犯 罪 、 高 利 转 贷 犯 罪 、 强 迫 交 易 犯 罪

46、 等 ， 当 借 款 人 或出 借 人 的 借 贷 行 为 涉 嫌 犯 罪 或 最 终 被 认 定 构 成 犯 罪 时 ， 民 间 借 贷 合 同 是 否 还 有效 ?（ 3） 民 间 借 贷 行 为 涉 嫌 犯 罪 时 出 借 人 是 否 可 以 向 保 证 人 主 张 还 款 或 利 用 质押 、 抵 押 担 保 物 权 实 现 债 权 。 借 款 人 或 出 借 人 的 借 贷 行 为 涉 嫌 犯 罪 时 ， 为 借 款担 保 的 保 证 人 是 否 还 需 要 向 出 借 人 承 担 责 任 ?出 借 人 是 否 可 以 利 用 质 押 物 、 抵押 物 通 过 担 保 物 权 实 现

47、 借 款 债 权 ?2.司 法 实 务 中 法 院 对 刑 民 交 叉 民 间 借 贷 纠 纷 案 件 的 处 理 方 式（ 1） 不 予 受 理 或 者 裁 定 驳 回 起 诉 ， 将 有 关 材 料 移 送 公 安 或 检 察 机 关 。 最 高 人 民 法 院 关 于 审 理 经 济 纠 纷 案 件 中 涉 及 经 济 犯 罪 嫌 疑 若 干 问 题 的 规定 (法 释 19987 号 ， 以 下 简 称 “法 释 19987 号 ”)第 十 一 条 ： “人 民 法 院作 为 经 济 纠 纷 受 理 的 案 件 ， 经 审 理 认 为 不 属 经 济 纠 纷 案 件 而 有 经 济 犯

48、 罪 嫌 疑 的 ，应 当 裁 定 驳 回 起 诉 ， 将 有 关 材 料 移 送 公 安 机 关 或 检 察 机 关 。 ”第 十 二 条 ： “人民 法 院 已 立 案 审 理 的 经 济 纠 纷 案 件 ， 公 安 机 关 或 检 察 机 关 认 为 有 经 济 犯 罪 嫌 疑 ，并 说 明 理 由 附 有 关 材 料 函 告 受 理 该 案 的 人 民 法 院 的 ， 有 关 人 民 法 院 应 当 认 真 审查 。 经 过 审 查 ， 认 为 确 有 经 济 犯 罪 嫌 疑 的 ， 应 当 将 案 件 移 送 公 安 机 关 或 检 察 机关 ， 并 书 面 通 知 当 事 人 ， 退 还 案 件 受 理 费 ;。 ” 最 高 人 民 法 院 、 最 高 人民 检 察 院 、 公 安 部 关 于 办 理 非 法 集 资 刑 事 案 件 适 用 法 律 若 干 问 题 的