冯建三1992至2008对ipr的浅论.doc

1、另見：http:/ 有智慧 沒頭腦 .11992.9.16-17 您盡量地脫罷: 著作權的麻思 .21992.11.7-8 狄更斯與國際版權 敦 誠 41993.4.5 另一種關於智慧財產權的說法 .7歷史沿革篇 .8實例篇: 版權不行，來個商標 敦 誠 11兩本關於智產權的專書 .13反對知識壟斷 1993.4.19 .141993.4.21 的版本 不要掐住知識的脖子 .15MARX and Engles 的反諷表現在智產權，尤見真切。 .16MP3 狂想曲(2000) 16MP3、空氣與著作權 2001.4.16.17數位時代，召喚著作權的廖添丁？（2003） .18馮建三 （2008.

2、03） 科技決定論的窮途末路 ，導讀誰綁架了創意文化？ （Lessig, L. 2004/劉靜儀譯 2008） ，台北：早安財經。 .211992.6.21 有智慧 沒頭腦副刊五月下旬立法院通過著作權法之後，本地報章雜誌的相關報導，出現了單面偏倚的現象，顯示我們對於這個法律的了解，實在並不完整。法學界表示我們不需恐懼，只需大力支持；大電腦業者更是認為，此法等於是推動了本國產業升級的契機；出版商則以聊勝於無的態度，表明沒有取得版權的書，將趕緊出清，以求多賣兩年。從整個報導與評論的形態來看，媒体大抵是說，不遵重創作權人而任意使用，確實於道理有所虧損，何不趁著這次機會，湔洗海盜島國的恥辱？新聞學的單

3、面偏倚，意思是說，經過如此程序所顯現的事件，其本身固然是事實，但另有與此事件相關的事實，卻沒有得到應有的報導，如此一來，也就產生了以偏蓋全而見樹不見林的弊端了。以版權、著作權這些所謂智慧財產權的問題而言，它們所暴露的主要問題，並不是道德的有無與高低，它們所彰顯的乃是企業集團的競爭策略。這樣子的策略在電子及通訊界表現得最為明顯，因為資訊產品的特徵之一，正是發明者很容易就會創作出相仿的設計，並且後出轉精，逼使先前的發明公司難以長保優勢。於是，這些公司就更有必要藉著法律，延長或獨佔特定的技術，使他人無法開發相同的產品。 美國電信與電報公司( AT&T )的律師明白地說，如果要阻卻商場上的對手，最好的

4、方法就是隨時準備提出訴訟，控告對手抄襲、模仿本公司的發明，即便沒有贏得勝訴，這些小廠商總歸受到了擾亂 ( 這類案件一經進入司法審理，費時五至六年是常有之事 )，久而久之，其競爭能力也就只有持續減弱。另有些時候，大公司甚至以免費使用其創作品項作為攻取市場的手法，萬國商業機器公司( IBM )在一九八一年進入個人電腦市場時，為了讓微軟所設計的軟体能夠成為個人電腦的操作系統，不正是如此作嗎？等到盤據了市場之後，這就收起免費的午餐，並且變本加利，連同先前的甜頭，一併追回。電視問世之初，目的只在販賣電視機座，節目只是為了刺激觀眾購買硬体而免費提供的軟体服務，美國成立電視網的過程，甚至還有付費給地方加盟台

5、以播放節目的情況。等到家家戶戶有了電視，收看電視也變成了不可缺少的家庭活動的時候，節目不但不必再免費供應，它其實是更大的一筆收入來源。類似過程也發生在台灣第四台的普及過程。起初，經營者在無需付費的情況下，取得放映節目的便利，於是以低廉的月費招攬用戶，如今，第四台訂戶已經將近百萬，如果每戶因為負擔版權而按月加付一百元，則一年就是十二億。在去除了以道德標準對待所謂的智慧財產權問題，並將其還原為它本然的狗咬狗而大小廠商相互追打的面貌之後，我們可以得到什麼行動策略？也許，視情況，時而遵守著作權法，時而陽奉陰違一番。資訊可以分成兩大類，社會有用類與社會無用類。比如，批判商業文明、社會建制的書籍、影像帶是

6、我們需要的，但就現階段來說，這些資訊原本就不具有市場價值，願意出版發行的機構已經不多，果真再加上取得版權所需的功夫與成本，更是少有人還肯主動從事。更糟糕的是，諸如著作權法的規定，更會為建制單位引用，阻扼了這類資訊的流通，前些時候北區大學院校所舉辦的第三世界電影展，進行之中，在若干學校就被攔腰一斬，理由則是這些影帶未經授權。至於無用的資訊，則可舉通行於第四台的大部份影像帶為例，這些訴諸感官、視覺娛樂或旅遊風光的東西，如果不看，似乎也看不出有什麼大損失。詭異之處在於，這類無用之物，卻正有其市場價值；而我們亦須注意，著作權法如此這般施行以後，是否增加了大業主吞併小業主的可能性，並擴張了國家機器與這些

7、大東主的合作範圍，從而使社會建制的控制異端的有效程度因而提高？你不說，我不說，出版商也就不知道。 為了翻譯一篇文章，筆者當面徵詢同意時，該文作者如是說。如果新的著作權法大有可能減少，甚至滅絕我們引進所需資訊與知識的機會，那麼，這顯然是值得玩味的一句話。1992.9.16-17 您盡量地脫罷: 著作權的麻思副刊前陣子讀到一則新聞，原本以為是記者筆誤，也就不以為意。再過了數日，無意間接觸到了一位專業律師的講稿，這才發現早先讀到的新聞，千真萬確而沒有任何錯失。原來，根據立法旨意，新的著作權法第三條規定，所謂的著作僅限於文學、科學、藝術或其它學術範圍之創作 ，因此，色情書刊及鹹濕影片錄影帶，由於違反公

8、序良俗，不是前列定義之下的著作，也就不是著作權法的保障對像。順此邏輯推演，那麼任何人或公司，如果盜錄使用或翻印他人的黃色小說、電子影像產品，均不違背著作權法，若要論處，也只能援用其它關於猥褻的法律條文加以懲罰。如果不再追究，前舉不保護色情品的作法，似乎相當合乎情理。不好的東西，哪裡還要維護其利益? 但略經思索，換個方向考量，或許將會發現這樣的想法，大謬不然。我們不喜歡那些承歡男(女)性感官的媒体內容，不願意女(男)体在其暴露下純然只是另一種商品，因此不承認其正當性，從而無意使其適用新施行的法律。一直到這個階段，道理都還圓通。問題在後頭。如果色情產品可以任意使用，則由於它無須繳交版權費，其價格豈

9、不是便宜一往如昔? 相較之下，其它文化產品因為必須強制給付版費，致其成本必然增加，於是，這些脫脫脫的東西不就相對地物美價廉 ，它在市場上的競爭能力，原本已經高強，至此不又更是高人一等嗎? 這樣一來，著作權法不倒是反過來，提供了一臂之力，讓三點皆露、千奇百怪姿態的動作片得到了更加暢銷的助因嗎?或許有人會說，不以著作權的保障作為增加色情片(刊物)成本，事出無奈，因為必須保持法律及國家機器行事的一致，如果以其符合著作權法而強制給付版費，如何又能以其它關於猥褻的法律而定其為不法，然後加以取締? 這個說法也只對了一半。我們不妨想想，現今非法營業的商家、攤販不是很多嗎? 為什麼財稅單位猶然可以擅自予以課稅

10、? 主張前舉說法的人，至此或許還想說，若要扼止春宮級影帶的流行，加強取締不也就可以? 這麼說也有問題。其一，取締這些有背公序良俗的媒介成品，從來就是本地執守的政策，但是可曾有效阻卻其流行? 其次，也是更重要的，如果多了一道力量可以減緩春宮帶的流行層面，而且可以無須多費力氣地施行，為什麼不加一層方法?當然，即便多了一道著作權法來增加 RX 片的成本，筆者也不相信這些東西的流通速度及範圍之減緩，這就可以完全奏效。但藉著以上的說明，筆者想要突顯著作權法、尤其是我國在內外廠商的壓力下，飛速擬定完成而實行的著作權法，在多方面有許多矛盾：按理應該保護的東西，它不見得能夠提供屏障；按理應該促其在社會上流通者

11、，它卻抑制了其生機。八月下旬，我國製藥業者反對美國要求回溯保護其藥品的專利，只不過是這種矛盾的一個小小表現而已。涉及專利、商標以及版權等等的所謂智慧財產權，根本只是一個經濟上如何捨此就彼的策略抉擇，絕對不是道德問題，雖然後者是流行於市井之間的想法。如果確立這個認知，那麼應該制定什麼樣的著作權法，其考量因素完全與經貿過程，究竟採取進口替代或是出口導向、究竟關稅壁壘或是自由流通等等問題，同出一源。況且，目前行諸世界的貿易關係，基本上是一種不平等的交換，而且絕大部份對於已然工業化( 或所謂的後工業化 )國家有利。原本是以有易無、對調彼此有利之生產條件的國際貿易，在這種交換關係之下，再也不是好事一樁，

12、它反倒是傾壓宰制過程的一環。由於智慧財的開發需要大筆研究發展及行銷的經費，因此它必然與資本多寡緊密相關，也就是富國得有最大能力創造智慧財。於是，本來就不公平的國貿体系，在嚴苛的智慧財法律實施以後，注定形成更大的不公平。事實上，以總体收支作個比較基準，全世界國家當中，只有美國在點子(ideas)買賣上，賺得大錢，這在美國貿易赤字連年的狀況下，顯得尤其重要。以一九九年為例，美國在專利權與特許執照的出售金額，取得了美金一五三億，支出了二十七億，淨賺一二六億。反觀其它經濟強勢國家，固然在製造業產品大有斬穫，但點子買賣的方面，卻是臘山姆大叔一等：日本淨支出三十五億美金，德國十九億，法國五億，英國一億。最

13、近幾年，美國若干商權通政權的企業家，要求其它國家照老美的形像，接受其著作權觀，基本原因正是美國可以從這個法律得到最大收益。但正由於老美執意以其特定的觀點，作為議定智慧財產權的基礎，徒然有利於特定人或集團而對其它人、國家或資本家，不見得有利，這就惹出了不少事非，使得國際間紛爭四起，弄得大家雞飛狗跳。類如巴西與印度等等在經貿上沒有受到美國太強牽制的國家來說，他們根本就在國際貿易關稅總協定的談判桌上，立場堅定，明言不買老美的帳。保障苦心創造者(團体)的辛勞，以及照顧其它人(團体)的利益，如何兼顧，在私有財產制度之下，原本存在著層層衝突與矛盾，無法澈底得到解決。如果容許我們暫時將單一國家境內的相關問題

14、，存而不論，那麼，如何運用智慧財產成品的另一項特徵 (複製成本奇低無比，並且複製品與原產品的功能幾乎無分軒輊，但在物理上又對原件沒有什麼損害，電腦軟体是最佳的例子)，作為走避、甚至顛覆國際不平等關係的手段，同時又量力而為地適度表達對於創作者的敬意，顯然值得我們仔細構思並進一步形成共識、行動的依據。依此而言，國與國之間的智慧經貿關係，不妨以意思意思、比例付費的方式加以定位，它應該遠比目前這種不分青紅皂白的規範，片面求取特定國家的利益，來得可取十分。舉些實例。台灣的學術出版品(單篇論文或是書籍)原本市場不大，多是出版商的賠錢貨，如果依現例而每譯一本即給付原出版人 5% 版稅，豈不是憑添負擔而折損出

15、版商問津的意願? 如若不然，也等於是降低了譯者可以取得的翻譯酬勞，折煞了翻譯的品質。因此，這類出版品不妨初期給予原出版者每本一元台幣的像徵權利金，如果日後得有盈餘，台灣與外國出版商再對半拆帳。如果是流行或大眾文化之類的暢銷翻譯品或影帶節目，則不妨規定本地商賈多給高於現行費率的酬勞，這樣一來，也就不容易發生現行著作權法實際施行以後，反而會讓春宮著作物更為暢行的反效果。坊間關於著作權法的書籍，以及報章雜誌的相關討論，總是先行承認、默認了法條至上，然後將本身的行為依法塑造。美其名，這是法治精神的体現，究其實，這卻百分之百的是以人、以社會之需要牽就法律，是使法律異化的作法，是造成了法役人而不是人以法襄

16、助其目的。熟讀法律的人，在著作權法通過以後，忙不迭地出書，警語新著作權法緊緊抓住每個人 . 小心犯罪 ，倒底是善盡法律人的社會責任，還是在沒有深思熟慮法律之政經社會文化意義之下，無意間等於是藉機出了點小名、發了筆小書財的行為?1992.11.7-8 狄更斯與國際版權 敦 誠副刊一八四二年，英國人兵分兩路，武鬥與文鬥一起上場，左右開弓。往東，帝國的艦隊轟垮了大清王朝的自信，強迫中國人吸食鴉片。朝西，狄更斯 ( Charles Dickens ) 這位以 等等寫實小說，批評帝國境內之社會慘狀的文學家，來到了美利堅合眾國，一方面瞭解美國人口消費英國藝文作品的實況，再就是遊說美國國會趕緊通過著作權法，

17、保障英國作家在美國的著作權益。不看還好，一瞧真是讓人七孔生煙。狄更斯眼見美國人公然使用他的作品，賺進大筆銀兩卻分文沒有分潤於他，不免氣憤填膺。於是，狄氏返抵國門以後，立刻在期刊上發表了一封公開信，大聲向同儕作家疾呼，力勸他們如果將有新作出版，則千萬不要送往新大陸，平白讓那裡的編輯與出版家得利。因為這些宵小：榨取別人腦汁即可舒適過活，但自己的腦袋卻只裝了豆腐渣，無法自食其力 . 他們這些傢伙的絕大多數，知識才具非常貧乏，名望極其有限、微不足道；我經常親眼看到，就在同一個版面，他們在吹噓某本英國著作的複本，在很短期間內，已於當地賣出幾千份的同時，他們竟然還可以粗野低俗而無禮地攻擊那本書的作者，往他

18、身上潑灑下流而中傷的文字，堆積盈尺。愛真理、但更愛金錢 。當時，翻印英國著作得利最為豐厚的兩家美國刊物，讀了這封公開信以後，毫不遲疑地以同等辛剌的字句回敬。 ( BrotherJonalthan )說：如果狄更斯先生愛錢勝於文名，重視虛華背心勝於桂冠，自私自利而以卑賤為能事，並且棄士林重望於不顧，那真是他自己的大不幸。 同樣是在紐約發行的 ( New World ) 則干脆說狄更斯如果不是笨蛋，就是騙子。 其實，狄更斯更是瞎子 ，他忘了英國人也盜印美國書。一八五三年 ( Illustrated London News )是這麼報導的：一本美國書，只要像樣一些，出版不久之後，立刻引來整群的英國書

19、商，競相翻印，看看誰有本事先搶佔市場。美國的作者呢? 分文都拿不到。 倒底那個時候的英國作品，在美國有多暢銷，致使這兩個國家為錢而惡言相向，不惜斯文掃地呢? 又為了什麼到了一八四二年之時，已經取得政治獨立地位超過一甲子的美國，當年竟會消耗這麼多英國作品，彷彿是追求文化之不獨立卻猶然不可得呢?故事必須從一八三七至一八四三年的美國經濟蕭條說起。當時，不僅書商每年出版的圖書量驟減，每本書的平均售價在書商求售的情況下，更是由一八二年代的二元， 鐵線直降，變成只有五十分。按理，書價既已銳降，讀者應該得到誘因而增加買書的支出，但問題在於，美國所謂的大眾報時代，亦在此時降臨，讀者以更少的經費，卻可以購買文字

20、量更多，而只是裝訂差一些、印刷品質較遜色、攜帶及展讀嫌不方便的報紙或定期刊物。以稍前提及的 與 週報為例，其售價單份是六分錢，但如果訂閱，則一年只需三元，並且由報社免費遞送到手。這些出版品只印成單張，以便除了可以給付報紙而不是雜誌的郵費率之外，也可以因為無須裝訂或黏貼而節省成本，但這樣一來，為了容納大量內容，這些週報的面積往往大得嚇人。比如，到了一八四一年，它們的長度居然到達五呎八吋，寬則是四呎四吋！週報的業主也以此宣傳，叫嚷花六分錢而可以讀到更多量的材料，何必買二元的十二開書本呢！這麼多的篇幅怎麼填塞？一九八八年台灣報禁解以後，讀者經常為了報幅增加，致而必須接觸愈來愈多的廣告而苦惱。但當時的

21、美國報紙，發行收入仍然是報社最大財源，因此週刊業主無法以廣告填充版面，於是窮則變、變則通，他們刊登了大量的海外作品，並且倚重日深。一八四一年六月 宣布，該刊將在例行週刊之外，再以四開 ( 9 X 12 英吋 )排印某著名愛爾蘭小說，免費送給新舊訂戶。到了這個階段，整個紐約報界已經捲入更為激烈的競爭，原先只是偶一為之的促銷活動，此後變成了常態經營手法之一。一八四二年， 贈送的小說及非小說增刊，達到二十一本，次年再增加至三十六本，而訂戶僅需一年多付一至二元！更驚人的是，這些增刊的銷售量相當龐大：在出版數週之內， 的小說增刊曾賣出二萬六千本， 更是宣告了三萬三千的銷數，據後者說，當時書籍市場毒藥的詩

22、集，居然也賣了一萬六千五百本。最後，由於這些便宜書大受市場歡迎， 等報社索性一不作二不休，停辦或減辦日報或週報業務，轉而專注於大有賺頭的書籍增刊之出版。據當時記者估計，這些增刊如果能夠賣出二千本，也就可以回本，假使賣出二萬本，利潤則可以高達一千元。但好景不久長，一八四二年開始，美國最大的出版商、同樣亦在紐約的哈潑 (Harper& Bros )開始反擊。哈潑先是心戰喊話，表示這些報社出版的書，固然便宜( 不付版稅，因此當時紐約買二十四本書的錢，在倫敦只能買二本，也就是翻印書只及原書十二分之一價錢！附記一筆：台灣在一九八年代翻印書，再便宜也還是原書價的五至十分之一 )，但卻對於正派經營的出版業不

23、利，折損了作者權益，並且於道德有所虧損、降低了閱讀品位。然後，哈潑以大資本進擊。就在這個時候，美國經濟也恰巧從蕭條轉向復甦、日漸景氣，人們重新又講求書籍印製品質，新世界等以翻印而劣印增刊起家的書商，因而流失了部份讀者。非但如此，到了一八四四年仲夏， 後起之秀更是迎上前來，以其人之道還諸其人之身，照樣翻印 斥資一萬五千法郎取得之新書 ( Wandering Jews ) ，的另一部份讀者，又遭攫獵而去。好笑的是，此時，該刊竟也嚴詞以對，譴責翻印乃是海盜行為。顯然，這種因為版權問題而衍生的各種紛爭，突出了美國在引進其它國家之文化產品時，不同利益的對峙情況，以及兩造(翻印與反翻印)之間的力量消長。一

24、八四二年的狄更斯代表了國際版權運動的先驅，試圖推廣英方於一八三八年通過的法案 -根據該法案，英國從此可與各國簽訂著作權條約，以互惠方式保護對方出版品。以英國的情況來說，他們是很有必要與鄰國訂此合約，因為美國與法國為首的海盜集團，往往將翻印的書回銷英國，當時著名的多產小說家詹姆士 ( G.P. R. James )曾在倫敦統計學會痛言：海盜版本的書籍蜂湧而至、沒有限量 . 正版圖書為之完全無法存在 . 倫敦出版的書籍，每每在一星期之內，旋又在巴黎出現了翻印本，然後銷售各國 . 確實，據估計，一八三年代，單是巴黎所盜印的英國書籍，就有五百種。(但英國當時的工資及物料成本，冠絕全球，因此不太可能翻印

25、他國著作，再回銷以得到利潤。) 由於英國是這個國際互惠條約的當然受益者，類如狄更斯的遊說，也就可以理解。至於美國，既然無法從該項條約得利，她也就無妨繼續堅持一七九年五月三十一日所制定的著作權法。美國聯邦政府在該項法律明白表示，凡是在美國境外任何地方的出版、寫作或印製的產品，一概不受其著作權條款的保護。新的國際法規無利可圖，美國於是決定辜負英國著作權這輪明月的照耀，仍然以溝渠自居。美國的大部份書商仍然大肆翻印、重排再製英國文人的作品，而給付版稅、權利金等等，就請大英宗主國等一等，並且一等經年，到了一八九一年，也就是美國國內著作權法實行一世紀之後，她的國會才通過相關條約，以互惠方式與英國簽訂著作權

26、的對等保護。1993.4.5 另一種關於智慧財產權的說法副刊當代世界資本主義体系的大員，美國，揮舞它的貿易法三一條款時，同樣是這個体系成員的各個國家，幾乎沒有一個不膽顫心驚。不過，我國似乎來得嚴重一些，有若嚇得屁滾尿流，有實際資料為証：從一九八五年至今年初，當美國祭出三一時，台灣平均只談了十八天就接受屈從，南韓則是 355 天，泰國更達 470 天，印度、日本與大陸則在三百天左右。(施俊吉, 1993 2.23:17 中時 )台灣這麼買老美的帳，或許是長期以來仰人鼻習，不得不爾，但主要的原因顯然還在於智慧財產權(版權、專利權、商標權與工商機秘的統稱)的問題。事實上，過去十年來，媒介對於這個議題

27、的刊載，從無到有，剛好足以反映外在經貿的實際狀況。1983 年我國與美方的經濟貿易諮商，在例行會議以外，另加保護工業財產權會議 ，並於次年擴大為保護智慧財產權會議 ，1985 年 7 月 10 日著作權法因而有了自 1964 年以來的第一次大幅修訂，事後，錄影帶及小說出租店遭受頗大衝擊。從此，這方面的議題履履浮現報端，而1992年 6 月新的著作權法開始施行以後，由於影響層面更大大，致使重要聞版面裡，幾乎沒有一日沒有相關事件的報導、評論，或是自責 ( 國人沒有尊重智慧的習慣等 )。今年3 月 7 日，新科行政院長在第四台業者成立有線傳播發展促進會時，致詞表示欽佩業者不再播放侵權影片，彷彿台灣的

28、有線電視購買版權片以後，這個地虎影像網路，從此平坦無事。但到底應該以怎麼樣的觀點看待智慧財產的問題，才能更為接近真相呢? 坊間看得到的類書，報章雜誌的新聞報導，好像沒有例外，都是繞著技術面在打轉 (條文的解釋、就法言法等)。這些作者的用心與著述之勤，固然以實事求事的筆觸，提供國人接觸這方面問題時，不可或缺的參考與指引。但另一方面，就如黃維幸博士所說，實証法學有它的限制，這些闡述智產權的主流文字，確實少見社會學式的討論，尤其是出以質疑、批判的視野，更是闕如。筆者是法律條文的門外漢，對於法律社會學也僅止於興趣，現在膽敢不揣淺陋，自封一夜專家，借此篇幅，引介關於智慧財產權的另一種視野，先淺述智產權歷

29、史，然後實例舉証排在後面，純粹是心情激切而不再能瞻前顧後，只求趕快拋出一塊磚頭。歷史沿革篇副刊大約兩百年前 (一七九一年)，程偉元兩次校印、改版重印 ，可見該作當時已經大受歡迎。不過，即便此時已經辭世二十餘載的曹雪芹尚有遺孀，她也得不到任何版稅的給付。事實上，一直要到一九九一年，中國大陸才制定了一套版權体系，而不但中國的傳統沒有西方模式的版權法律，印度及整個亞洲也沒有。西方的古希臘、古猶太法與羅馬的出版事業，雖然已經可以窺見現代的版權觀念，但在基督教會壟斷知識的時代，版權之說無法孕育，這是因為版權需要一個創作者，而基督文化總認為唯有神能夠創造，個別人物的創意只是神意的具体表現，何來保護之說?直

30、到十二世紀，巴黎及另外一些大學城鎮出現了手稿書籍的交易買賣。文具書商 (stationer)拿出(商業)資本，在大學的嚴格規約下，將古文經典以特定的價格，透過手抄方式，重製而出賣。但這種手抄本畢竟不可能流傳太廣，大學興起固然逐漸破壞了教會的知識壟斷力，但印刷興起之前，口語仍然是主要的傳播途逕，談不上版權問題。因此，文具書商透過他們長期累積的資本，致力於印刷設備的發明與改良，一四五年代戈登堡( Johann Gutenberg )開發出了活版印刷技術，資金全部取自名喚福斯特 (JohannFust )的商業資本家，但由於戈氏無法即時償還貸款，他智識上的創造果實也就為福氏所有，這也表徵了資本主義体

31、系的本質。一四六九年，現今義大利的城邦威尼斯市政府，給予引進活版印刷的 John ofSpeyer 五年的印刷特權作為回報，稍後則給予特定商號印製某些書籍古典的權力，以此鼓勵印刷這個當時算是昂貴而風險頗大的行業 ， 後世的版權体系，可以說是以此為其濫觴。 而印書特許狀的核發，也就迫使政府開始衡量，哪些東西屬於公共領域，哪些藝文活動則是私人性質而可以作為謀利之用。當我們想到程偉元無需取得任何許可，大落落地出版 的三百多年前，洋人的國家機器早就介入了印刷業時，我們又得到了另一個標記，看出了西方國家在全球体系的特徵之一。不過，就如同資本主義萌芽階段的國家機器與私人資本，結合尚未緊密，對於智慧權的保護

32、，也很難完全責成於國家機器，而必須仰仗商人之間的協定。這種情形在現今的德國更是明顯，因為彼時普魯士小邦林立，國家權威沒有樹立，令出難行或效力範圍有限；另一方面，書商的足跡早就跨越了邦界，不是單一國家法令與行政能力所及。因此，商人為了自保，也就彼此約束互不侵犯，事實上，他們發現這才是保障本身經濟利益不受盜印、不受競爭的更好辦法哩。在德國，這樣的私人協議，主要是透過書商公會與法蘭克福及萊比錫書展訂定的。等到資本主義的重心由威尼斯、北德、荷蘭而移轉至英國時，保護智產權的途逕，雖然還是私人合作與國家介入的雙軌並行，但隨著出版活動的跨越國界，國家機器作為規範手段與強制版權的立法，也就日形重要。作為一個後

33、進國家，英國在一四七六年引進印刷技術時，抱持鼓勵的態度，因為它想要讓書籍業儘速開展起來。隨後，皇室卻又為了異端及叛亂言論而傷腦筋，於是在一五五七年給予 the Stationers Company 壟斷英格蘭地區的出版特權一百五十年，用意是讓該公司自行控制其成員，篩選印刷內容。很明顯，英國的出版法令，要旨在於保護書商的經濟所得，不是作者的創作收益；但這也是因為當時的文人，根本鄙視寫作只為出版的態度，文人寫作充其量是一種娛情悅性的活動，用來休閒及酬酢。事實上，英國第一個登記有案，得以從本身著作取得錢財(十鎊)的作家，一直到一六六七年才出現：米爾頓的，七年之後他去逝後，版權由妻子繼承，不過，得款只

34、有八鎊。到了十七世紀末葉，情況已經翻轉，若干作家已經依靠鬻文渡日，因此，一七二五年， 的作者狄佛如此記載: 寫作.已經是英格蘭商業的一個部門，聲勢可觀。 傳統上，研究版權的歷史學者認為，洛克在這個時期發表的(一六九二)，設定了作者的智慧財產權之理論，亦即他們認為洛克企圖將智慧財產從一種由法規而來的權利，轉化成為一種天賦的自然權利，也就是將版權從出版商手中取走，歸給作者。但近人對於這個解釋，頗有質疑，如 R.V. Bettig 就說，洛克固然提供了理論基礎，鞏固並發揚據為己有的個人主義 ，但他從來沒有意識到他的財產論應該包括智識的創造活動。事實上，近世第一個版權法，也就是英國制定於一七一年的安女

35、皇版權法 ( the 1710 Copyright Act, Statute of Queen Anne )，縱觀其全文，根本找不到任何觸及創作者個人之智慧權的文字，該法標示的是一種(出版商擁有獨斷出書的)財產權而已。充其量，個人創作得到的保障，只能說是出版業界建立商業利益的過程，順勢附帶的產物，絕對不是版權法的立法初衷。作者權利源自天生的說法，在一七六九與一七七四的兩次判例中，更是被摧殘地無影無蹤。我們去年施行的著作權法，第十一條引發了巨大爭議，因為它規定受雇於法人之作者為版權所有人，而不是雇主，確實迥異於其它資本主義國家的作法，但這似乎並不能說是我們特別重視作者的自然權利，而應該歸因於在美

36、國強力壓迫下，由於快速立法而出現的歷史過程之小小的擦槍走火，過不了多久，這樣的條文必然遭到修改，或者，資方在雇用心智勞動者之時，必定要求受雇者簽約放棄他的自然權。美國的版權立法精神，源出英國。在米爾頓賣書後不久，美國司法史第一次列有記錄(一六七二年)，顯示名喚阿薛(John Usher)的富裕書商得到了法院核可，佔有出版並販售修訂本的專斷權，但從此之後的一百年之間，美國再沒有任何關於著作權的申請案或訴訟案。直到一七八三年，在書商 Noah Webster 大力籌組遊說團的運動之下，美國才在康乃迪格州出現了施行著作權法的另一個例子，但僅止於迪州，不是美國全境。但隨著美國獨立，急需將其經濟串連成為

37、整体發展，她的國家機器也就逐漸積極介入，矢言國會有權提振科學及有用藝文的進展，具体途逕是授予作者及發明者排他的權利，使用其創作品。 因此，到了一七九年五月三十一日，美國聯邦政府第一次通過了版權法律。不過，這個以整個美國作為適用範圍的著作權法，同時卻又明白表示，凡是在美國境外任何地方的出版、寫作或印製的產品，一概不在該法保護之列，原因是當時的美國處於落後之林，不但想要保護本身初度萌發的資產階級文化，她更想要竭盡所能，利用文化器物已是粲然大備之國家的成果，而方法之一就是無償使用他國的智慧 。到了一八五四年，美國國務卿與英國駐英大使簽定條約，同意雙方在互惠的基礎上，彼此均給予對方產品著作權法的保護。

38、到了這個階段，戲還不算落幕，美國行政部門同意的條款，又要過了三十餘年，也就是直到一八九一年，其國會才首肯這份條約。換句話說，美國直到這個時候才對於本身的文學水平，稍具信心，認定他們毋須再便宜地吸收英國宗主的小說、詩歌等作品，即可獨立自行創作。等到電子媒介(從電影到電腦)來臨，美國更是搖身一變，不復昔日的吳下阿蒙，逐漸成為全球最重要的專利權與版權受益國。以一九九年為例，美國在專利權與特許執照的出售金額，取得了美金一五三億，支出了二十七億，淨賺一二六億。反觀其它經濟強勢國家，固然在製造業產品大有斬穫，但點子買賣的方面，卻硬是臘山姆大叔一等：日本淨支出三十五億美金，德國十九億，法國五億，英國一億。最

39、近幾年，美國若干商權通政權的企業家，要求其它國家照老美的形像，接受其著作權觀，基本原因正是美國可以從這個法律得到最大收益。但資本主義畢竟是一個各方勢力矛盾對立的体系，哪裡存在利益，頻繁的衝突與仲裁活動也就環繞著進行，一九八二年美國設立了特別法庭，只為處理關於專利權的訴訟，而這些官司打的多了，也就讓人愈來愈不了解，到底這樣的智產權法是在鼓勵還是阻卻創新? 並且，打官司是需要錢的，愈來愈多的美國人質疑究竟是法律或是開發新產品的公司，得到更大的利益? 當今美國智產權的走火入魔，可以舉一個例子說明。好萊塢的製片人現在已經不敢隨便拆信看信，因為萬一信件是劇本，而有朝一日製片人拍攝的電影又正好與這個劇本有

40、點牽連，那麼，他就必須面對上法庭的威脅與損失。(喜劇演員 EddieMurphy 就曾經吃過這個虧。報紙專欄作家 Art Buchwald 成功地控告 Murphy剽竊他的點子，拍製了來到美國這部影片，但這真是天曉得，說不定 Buchwald 只不過在專欄寫了類似的文字而已! )回顧了智慧財產權在的發展過程，我們輕易可以發現，在絕大部份人類歷史裡，這樣的權利觀念根本不存在，但科技與其它文化器物的進展，仍然沒有因而受到阻礙。所謂的智慧財產權之興起，變成商團競相角逐的標的，代表的只是資本主義之動力，已經將越來越多的生活現象商品化，財產權私有的觀念，由有形的物質財貨，擴展到無形的腦力思維及人際關係；

41、而智產權在國際間引起的糾紛，只是資本主義体系之下，經濟利益的衝突，糾紛各方誰輸誰贏，只能說是彼此政經實力及依附關係的強弱 (印度與巴西等國，對於美國想要強加她的智產權作法於他們，迄至晚近，不太理會)。智產權帶引出來的問題，無涉人種優劣也無關乎道德高下，我們不會說英國人比德國人或義大利人差，不致認為他們比較低下而盜用別人的智慧；我們更不會說美國人比英國人不守法，不致認為他們是海盜國家。既然如此，我們又為什麼那麼樣地躬身自省(或說是自我作賤)，動不動就責罵自己貪小便宜、不尊重別人，甚至慚愧而臉紅地比附自己是海盜之國貪婪之島呢?實例篇: 版權不行，來個商標 敦 誠副刊台灣的報紙，無分規模大小，開始大

42、量而固定的運用漫畫，約略是一九八年代以來的現象。在美國，報紙啟用漫畫並蔚為風尚，大概是上個世紀最後十年出現的。始作俑者是普立茲與赫斯特兩位報紙大亨。一八九五年，普立茲旗下的 ( New York World )編採人員全部被赫斯特的 ( New York Journal )挖角，其中包括了廣受讀者歡迎的週日漫畫主角 ( Yellow Kid )與漫畫家Richard Outcault。普立茲眼見黃童子跳巢敵報，情急之下告進法院，控訴紐約日報侵犯了黃童子漫畫的智慧財產權。倒底這場官司誰勝誰負?關鍵在於這場官司適用的法律規範，究竟是著作權法或是商標法 。如果是前者，赫斯特把原作者都請走了，Outc

43、ault 到了新報紙所繪製的漫畫，權力當然歸為他自己或新報的東主所有，普立茲急又有什麼用呢? 但如果普立茲已經事先向法院申請，主張黃童子是他的報紙之註冊商標，別人萬萬不能使用，則另當別論。 (這也就是台灣最近很風行的產品識別標記之特性，創作這個標記的人，不能再以同樣創作用於其它公司。)著作權法的發展，雖然由保護作者，使其免於受到市場之盜用等侵權行為的損害，變成企業集團肆行擴張與壟斷的手段，但為了強調它仍然符合社會公義的要求，著作權法還是必須散布資產階級的人道精神，主張它所保護的對像是創作者、自然人的心智活動、原創與正宗性。( 確實，個人仍然可以作為版權、著作權的主体。)相對於此，商標法從一開始

44、就不是用來保護自然人，而是用於區隔企業集團的商品，也就是謀取資產階級的利益 (雖然它也聲稱方便消費者購買來源明確而可靠的產品才是商標存在的用意)，公司行號在則商標永生不息，否則也可以授權讓其它公司在若干年限之內使用。著作權( copyright )至少還是假惺惺地說保護創作及表達自由，商標法則甘脆堂而皇之、無怨無悔地以市場控制及擴張的代理人自居。值得注意的是，從引用著作權法保護文化產品，演變到引用商標法，或著作權傾向將其主体，從自然人移轉至法人，大底也和所謂後現代理論若合符節。它說作者( author )最終將為自己所創造的文本侵蝕消融，失去身份，而商標法的運作實況，尤其如此: 當一篇文章的著

45、作權歸屬雜誌社的時候，通常只能使用一次，並且其後的每次使用均須另行付費，一本書或電腦軟体的版權歸屬於公司時，期間通常也不致超過十年，但商標創立之後，不但原作者只收取一次費用，該商標的法律地位，也是永久歸作公司行號的財產。回到前面的例子，由於著作權與商標權的這個差異，普立茲並沒有能夠打贏官司，因為美國一直要到一九四六年才制定 (the US Trademark Act of 1946，一般稱為, the Lanham Act )，並於次年七月五日施行。但我們從這個例子也可以輕易發現，對於生產偶像或明星的文化商賈而言，最有利的作法是將其製造出來的偶像(以前例來說，就是黃童子)弄成商標 ，附屬於公司

46、。事實上，首創於一九三八年，美國第一個超級英雄超人( Superman )(蝙蝠俠Batman 是同一公司次年推出的產品 )，在從漫畫時代推進至電視時代的過程，為了從這位流行媒体的文化產品，獲取最大可能的利益，早就不只一次地想要將商標法背後所代表的概念，用作壟斷超人的權力，有成功有失敗。先是一九四年，擁有超人的偵探漫畫公司 ( Detective Comics, DC )見不得市面上出現了妙人( Wonderman )，硬是說超人体現的概念 (一個能力非凡的人類，整救了人類整体的命運)，只能由超人表達，別人不能換個名字再作重現。由於郎安法尚位制定，DC 敗下陣來。但畢竟妙人不是超人，輸掉官司的

47、 DC 也沒有什麼大損失，對於 DC 利用超人以累積資本的障礙，還在於兩方面的威脅。第一，漫畫與卡通的形式，無須擔心主角會老化死亡，但隨著影視時代的來臨，真實人物扮演超人的情況下，人的自然年限反倒構成了一道潛在藩籬，阻崛了利潤的到來。第二，版權保護期限總有過期的一天，如果超人只是單一而完整的作品，無法逃出這個限制，總有一天超人會變作公共財，除非超人變成系列影集的一部份，演個沒完沒了，或是本集的版權期間未了，下集又來，使之連作整体，永續生存。商標法的制定與電視的出現，整救了資本家的這兩個困難。在 DC 強力遊說下，超與人這兩字合成的超人 ，變成含帶特有的意義: 伴隨影像而來的名字、形貌外觀與服裝

48、打扮已然可以是商標法永遠保護的客体，他人不得再用。於是，劇中的超人、他在平常日子的身份 Clark Kent，以及他所供職的報紙 (Daily Planet)這三個名稱都成了註冊商標，永遠存在，而飾演 Kent 的 G. Reeves 則可生可死 (事實上，他真的在超人影集結束兩年之後，也就是一九五九年，自殺了 )。然後，隨著超人再次以電影形式發行，DC 又接連贏了三場官司，鞏固了陣角。一九七九年，它說瘋狂艾迪( Crazy Eddy Inc. )這家電子公司的廣告歌曲是鳥，是飛機，是瘋狂艾迪.根本就是抄襲超人五年代的歌曲；相隔一年，紐約法院判決 DC 勝訴，裁定電視卡通節目的人物，具有相彷於超人的能力，恐有稀釋超人註冊商標之色彩的嫌疑，因此不得於電視中播放；再過兩年，DC 再以商標法封殺了芝加哥的一家學生報紙，因為該報的抬頭正是 ，伊利諾州州法院的理由是學生使用這個名稱， 可能引起混淆，也可能沖淡了 DAILY PLANET 這個商標的原有味道。 為了保護錢財而好訟成性的 DC ，在一九八三年終算踢到了鐵板，原因之一是對手不再是阿斗，而是美國三大電視網之一的美國廣播電視公司( ABC )，再就是DC 確實有無理取鬧的嫌疑。根據美國聯邦巡迴法廷的看法，ABC 的電視影集叫