1、 论防卫过当 摘要 防卫过当与正当防卫是两个既有本质区别又有密切联系的概念.正当防卫的概念：正当防卫是指为了保护国家公共利益.本人或者他人的人身.财产和其他合法权利免受正在进行的不法侵害.采取对不法侵害人造成损害的方法.制止不法侵害的行为.正当防卫的构成要件：1.存在现实的不法侵害；2.不法侵害正在进行；3.具有防卫意识；4.针对不法侵害人本人进行防卫；5.没有明显超过必要限度造成重大损害。正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害，制止犯罪
2、行为具有十分重要的意义对正当与过当的准确判定关系到行为人罪与非罪的界限问题。这就要求我们对防卫过当的标准及判定的方法进行了解。防卫过当的性：1.主观罪过性.2.损害扩大性.3.刑事违法性.4.客体不定性.5.罪名多样性本文具体分析了防卫过当的主观罪过形式认为他不可能由过失构成.而只能表现为故意.且只能是间接故意. 防卫过当是指防卫的限度明显地超过了有效地制止正在进行的的不法侵害所必要的程度、范围，对不法侵害人造成的损害远远超过了仅仅使其丧失侵害能力或者中止其侵害行为的程度，从而造成重大危害。它与正当防卫有着本质的区别，它是在具备正当防卫的四个要件的基础上（四个要件为：必须是为了保卫国家利益、公
3、共利益、本人或者他人的人身、财产和其他合法权利；必须是针对不法侵害的行为；必须是对正在进行的不法侵害的行为；必须是针对实施不法侵害行为的人） ，由于防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害，合法行为向非法行为转化成为一种特殊形式的犯罪。关键词：正当防卫 防卫过当 界限 防卫意识 间接故意目 录引 言3一、正当防卫与防卫过当的关系4二、正当防卫成立的条件4三、防卫过当成立的条件5四、防卫过当的认定及其标准6五、防卫过当的定罪与量刑7结 语8注 释 9参考文献10引 言正当防卫防卫是我国刑法赋予每个公民的权利，正确实施正当防卫不仅有利于制止和预防不法侵害，维护合法权益，而且有利于弘扬正气，推动社会主
4、义精神文明建设。如同其他权利的行使一样，正当防卫的实施也是和履行一定的义务相联系的，即要在法律规定的正当防卫的必要限度内进行，不能明显超过必要限度造成重大损害。否则就由正当变为非法，由对社会有益变成犯罪。刑法第 20 条在对正当防卫作了规定的同时，也同时规定了对防卫过当行为， “正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ”但由于刑法对防卫过当的表述过于简略，也造成了在正当防卫理论上的争论和实践中的困惑，特别是正当防卫和防卫过当如何比较准确的界定。造成在司法实践中认定防卫过当行为的偏差，也引起了罪与非罪的争议。一、正当防卫与防卫过当的关系所谓正当防卫是指
5、为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者所实施的不明显超过必要限度的损害行为。我国刑法典第 20 条第 1 款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。 ”它具有三个特点：第一，正当防卫是与不法侵害行为作斗争是正义的，合法的行为，有有益于社会。第二，防卫人的主观目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，因而不具有犯罪的故意或过失，缺乏犯罪构成的主观要件。第三，正当防卫是对不
6、法侵害人的不明显超过必要限度的损害。这种损害并不是无条件，无限的。否则，就容易造成防卫权利的滥用。防卫过当是指在实行正当防卫过程中，违反正当防卫的限度条件，明显超过必要限度给不法侵害人造成重大损害，因而依法应当承担刑事责任的行为。刑法第 20 条第 2 款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚那么防卫过当构成的条件是什么呢？防卫过当与正当防卫成立的条件应该是相辅相承的，因为没有正当防卫也就无所谓防卫过当。所以说要探究防卫过当的成立条件首先要弄清楚正当防卫的构成条件。二、正当防卫成立的条件（一）必须是为了保护国家利益、公共利益、本人或者他人的人身
7、、财产和其他合法权利，才能实行正当防卫。正当防卫的基本出发点就是保护这些合法权益。因此，为了保护非法利益而实行的防卫，不是正当防卫。例如抢劫犯为了保护其赃物对侵害人予以反击，造成人身伤亡，就不是保护合法权益，应当要依法追究刑事责任。防卫者在主观上必须认识他是对不法侵害实行防卫而且是为了保卫国家和公共利益等合法权益实行防卫。如果缺乏防卫意识和防卫目的，就不是正当防卫。例如“假想防卫”、 “防卫挑拨”、 “互殴行为”一般不存在正当防卫。 （二）必须是对不法侵害，才能实行正当防卫。所谓“不法侵害”，通常指犯罪行为，也包括其他违法的侵害行为。例如尚未构成犯罪的一般流氓行为以及其他破坏社会秩序、侵犯合法
8、权益的行为。这就是说，对不法侵害行为并非一定要达到犯罪的程度，才能实行正当防卫，否则就会剥夺防卫人的合法防卫权。正当防卫的对象是不法侵害行为，只有对那些带有一定紧迫性的不法侵害行为才可以实行正当防卫。所谓带有紧迫性的侵害，是指迫在眉睫的或正在进行的带有暴力性、破坏性的，形成防卫紧迫感的侵害，这类侵害往往会给客体造成严重的损害。对于轻微的、不会给合法权益造成严重损害的一般违法行为，不应用正当防卫的方法来解决，而应用调解、劝阻、或其他方法来解决，比如说争吵、辱骂或推拉等，就要用说服教育、互谅互让或避开等方法解决。此外，对于无刑事责任能力人的侵害行为，因其客观上也是危害社会的行为，也可以对其实行正当
9、防卫，但应加以一定的限制，只有在无法判断侵害者是无刑事责任能力人或不能用其他方法避免侵害时，可以实行正当防卫。（三）具有防卫意识正当防卫是主、客观相统一的行为。具有防卫意识的行为，才可能成为正当防卫。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫认识是指防卫人认识到不法侵害正在进行。防卫意志是指防卫人出于保护国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它权利免受正在进行的不法侵害的目的。（四）必须是针对不法侵害人实行正当防卫。正当防卫的目的在于排除不法侵害，所以只能针对不法侵害者本人进行反击，而不能反击侵害者以外的第三者（包括不法侵害者的家属、亲友等） 。不法侵害者，包括共同进行不法侵害的共同犯罪人，即对
10、于在侵害现场的不法侵害的领导者、组织者、指挥者以及其他直接参与者，都可以实行正当防卫。（五）防卫不能明显超过必要限制造成重大损害。这是正当防卫的限度条件，否则就是防卫过当。我国刑法典第20条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。 ”从该规定可以看出，防卫过当是指正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的行为。可见，正当防卫和防卫过当是两个既有联系又有区别的不同概念。防卫过当符合正当防卫的前四个条件，仅仅是不符合正当防卫的限度条件，防卫人虽然是出于正当防卫的目的，具有正当性，但其防卫行为明显超过必要限度造成了重大损害。 “明显超过必要限度造成
11、重大损害”这一特征也就成了区分正当防卫和防卫过当的界限。防卫过当既具有社会有益性，又具有社会危害性，但其社会危害性是主要的，是一种较轻微的犯罪行为，它的本质是较轻的社会危害性。三、防卫过当成立的条件（一）不法侵害的存在不法侵害的存在即存在现实的不法侵害，它是正当防卫的基础条件也是构成防卫过当的前提条件。不法侵害具有攻击性、破坏性、紧迫性的特征。我国修订后的刑法第二十条第三款规定：对正在进行行凶！杀人！抢劫！强奸！绑架以及其它严重危及人身安全的暴力犯罪的采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。也就是说，构成防卫过当的基础条件的不法侵害不能是行凶！杀人！抢劫！强奸！绑架以及其
12、它严重危及人身安全的暴力犯罪，而只能是那种不法侵害是危害社会的违法行为，并还要有攻击性、破坏性、紧迫性这样的特征犯罪及其它严重危及人身安全的犯罪行为。（二）不法侵害正在进行时所实施的防卫不法侵害正在进行时所实施的防卫才有可能构成防卫过当，在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓“防卫的”，称为防卫不适时。防卫不适有两种情况：1，是事前加害或事前防卫。2，是事后加害或事后防卫。（三）对不法侵害人实施的防卫行为防卫行为针对不法侵害人的行为进行制止，但不能对没有实施的不法侵害人实行防卫，之所以有的防卫构成正当防卫，有的防卫构成防卫过当，就是看防卫行为强度是否超过了必要的限度，是否造成了重大损害。（
13、四）防卫出于防卫的认识与防卫的目的防卫须出于防卫认识与目的是防卫过当成立的条件之一。防卫作为人类有意识有意志的一种活动，其合法成立行为人在主观上必须具备防卫意识和防卫意志。既然防卫，就应出于防卫意图，它包括防卫人的防卫意识和防卫意志两个方面。在意识上，防卫人必须认识到对方的行为正在侵犯国家公共利益、本人或者他人的人身、财产和其它合法权益。同时也必须认识到自己的行为是在情况紧迫下，为了保护国家公共利益、他人和自己的合法权利不受非法侵害，不得已而采取的防卫行为。防卫意识是防卫人实施防卫行为的动机和目的。防卫人面对合法权益正在遭受不法侵害的客观事实，产生防卫认识后，如果没有保护合法权益的防卫动机，而
14、是其它非法动机，其目的不是防卫目的，其行为就不是正当防卫，也就不存在防卫过当。（五）防卫行为明显超过必要限度而造成重大损害防卫过当在新刑法条文中规定，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的应负刑事责任。为了更进一步鼓励人们进行正当防卫，修订后的刑法第二十条第三款增设了无过当防卫，即对正在进行行凶危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的不属于防卫过当，不负刑事责任。体现了立法者鼓励公民行使正当防卫权，反击不法侵害的立法思想。四、防卫过当的认定及其标准四、防卫过当的判定及其标准（一）防卫过当的性质防卫过当是非罪行为的正当防卫，由于超过了必要限度而转化为罪的一种形式。但防卫过当与一般
15、犯罪行为是同的。防卫过当基于防卫的认识与目的，针对正在发生的不法侵害的侵害人实施的防卫行为，只是这种防卫行为明显超过了必要限度而造成了重大损害。它具备正当防卫成立条件中除防卫强度之外的其它要件，因之与一般犯罪行为是不同的。防卫过当构成犯罪的行为具有防为目的性与行为的社会危害性相统一的性质，既防卫过当的行为主观上仍有防卫的目的，而没有加害的目的。而一般犯罪行为是没有防卫目的的。防卫过当发生的条件与一般犯罪行为不同，防卫过当的发生是存在正在进行的不法侵害，防卫过当行为人既是防卫人（受害人）也是犯罪人，这种主体并存在防卫过当行为人身上，而一般犯罪人是没有这种情况的。4防卫过当的法律后果与一般犯罪不同
16、，根据我国修订后的刑法规定，防卫过当构成犯罪的应负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚，而对一般犯罪人犯同样之罪，如情况相同时是不能减轻或免除处罚的。从刑法的条文中我们可以发现防卫过当具有这种性质：1、主观罪过性。防卫过当者不能处理好自己行为的适应性，并放任和希望这种行为向过于严重的损害方向发展，这是一种主观罪过。2、损害扩大性。防卫明显超过必要限度，不一定造成重大损害，但造成了不应有的重大损害，说明了防卫过当性是防卫过当的充分条件。防卫过当造成的损害是违法的、不应有的损害。3、刑事违法性。通过不计后果的、任意滥用防卫权，造成对方不应有的重大损害，这使正当的防卫行为成为犯罪行为。可以说，违法性是防
17、卫过当的最基本的法律性质，也是保证防卫正当性的重防线。4、客体不定性。作为一种犯罪行为，防卫过当却没有特定具体的客体，可能是他人的生命利益，也可能是他人的健康利益，根据我国刑法分则的具体有关条文定罪量刑。5、罪名多样性。防卫过当可能会侵害多种客体，因此也就可能触犯多种法律。对此我国刑法的态度是，以防卫过当所侵害的客体的不同及损害程度的不同，定为各种不同的罪名。（二）防卫超过必要限度的把握正当防卫之必要限度的基本标准是“必需，有效，最小，适时。 ”1，防卫形为是防卫人为保护自己的合法权益所采取的，若不采取此行为其合法权益将受到侵害，同时此种行为也是要一定要采取的。即其不能超过最大的限度，只能在必
18、要限度以下的允许范围内实施防卫行为。2、防卫人实施防卫行为的根本目的是保护自己的合法权益。 “必需”的防卫行为须要“有效”地制止不法侵害。否则实施防卫行为即无意义。3、法律允许防卫人对不法侵害人造成损害并非就是鼓励防卫人一定要实施以对不法侵害人造成损害的防卫行为，防卫人应尽量争取合理的非暴力的手段制止不法侵害，即使使用暴力手段也应在保证有效制止的前提下，对不法侵害人造成的损害尽量降低到最低限度。4、在防卫时间上应该适时。事后防卫、假想防卫和对预备犯罪采取防卫，都不成为正当防卫。准确判断防卫的必要限度，必须要从刑法关于正当防卫的条文前后规定中，去把握其内在逻辑关系，洞察立法者用意所在，开阔视野，
19、站在全局高度，从社会效果出发，去评判防卫人的防卫行为是否过当。对事后已成为现实的防卫行为进行理性分析，严格根据法律规定进行全面论证。在判断防卫人是否“已明显超过必要限度造成重大损害”时，在依据法律的同时，还要充分考虑防卫人的实际处境。从案情的实际出发，以必要限度的标准进行理性的判断。 五、防卫过当的定罪与量刑（一）防卫过当的定罪防卫过当应负刑事责任，但在我国刑法中没有防卫过当这样一个独立的罪名。那么，如何给防卫过当定罪名呢？防卫过当是一个法定的应当减轻或者免除刑事责任的情节，是一个特殊的犯罪形式。对于防卫过当行为，应根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有
20、关条款为确定罪名。例如发生在山东荷泽的一起案件，曹某和李某因羊吃小树苗产生矛盾，为此双方发生过多次冲突。2005 年 2 月 6日中午，曹某踹门进了李家居住的院子，与李某厮打起来。后李某女儿刘某赶过来，三人厮打在一起，曹某受伤后想要拔出携带的尖刀与李家母女拼命，情急之下李家母女用曹某的围脖儿勒曹某脖子，不一会儿，曹某就脸色发青，头往旁边耷拉窒息而死，李某把曹某推倒在地上，就同女儿一起报警了。荷泽市中院对认定这是一起因防卫过当造成的故意伤害案。以故意伤害罪判处李某有期徒刑 5 年，其女儿刘某被判处有期徒刑 3 年，缓刑 3 年，并判决二人赔偿原告家人各种费用共计人民币 52583 元。（二）防卫
21、过当的刑事责任防卫过当应当负刑事责任。我国 1979 年刑法规定“应当酌情减轻或者免除处罚”，修订后的刑法去掉了“酌情” 两个字。那么对于防卫过当行为为什么要减轻或者免除处罚呢？一是因为从主观上看，防卫人具有保护国家、公共利益和其他合法权利的防卫动机，和一般犯罪相比，其主观恶性要小。二是行为的社会危害性较小，不过当的防卫是合法的，不负刑事责任，防卫人只对过当的结果负法律责任。防卫过当行为的罪名，应当根据具体过当行为的性质，以及行为人的罪过形式，并依据刑法分则有关条款予以确定。（三）一般性和特殊性相结合的原则新刑法第 20 条第 3 款的规定，肯定了我国公民拥有特殊正当防卫权，对严重危及人身可以
22、采取安全的暴力犯罪，任何手段包括致死手段，反击不法侵害的权利，在决定防卫过当的刑事责任时，必须坚持一般性和特殊性相结合的原则，即必须首先查明不法侵害是否属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如果不属于，防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，就要负刑事责任，这是坚持一般性原则；如果属于，即使造成不法侵害人死亡，防卫人也不承担刑事责任，也根本说不上防卫过当问题，这是坚持特殊性原则。第三款规定，仅仅是第二款规定的例外情况，二者是特殊与一般的关系，不能因为新刑法有了第三款规定就否认防卫过当的刑事责任原则。对于防卫过当行为的量刑，我国刑法第 20 条第 2 款规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践经验，
23、具体适用该款规定对犯罪人减轻或者免除处罚，应当综合考虑如下因素：1、防卫目的：为保护国家、公共利益、他人合法权益而防卫过当的。较之为保护自己合法利益而防卫过当的，前者的处罚应更轻。 。2、过当程度：即所造成重大的损害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对要重。3、罪过形式：疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚乃至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。4、权益性质：为保护重大权益而防卫过当，较之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。总之，防卫过当是正当防卫重要组成部分，正确把握好正当防卫与防卫过当的界限，有利于公
24、民更好、更准确地同违法犯罪行为作斗争，维护法律的尊严。应当大力提倡正当防卫行为，对正当防卫超过必要限度造成重大损害的行为的定罪量刑，应当从鼓励和支持正当防卫出发，而不应对正当防卫的限度过于苛求。 结 语新刑法所规定的防卫过当在主观方面只能是间接故意。在旧刑法中认定为防卫过当的一部分行为在新刑法中不属于防卫过当而属于正当防卫，这部分从客观上防卫行为已经超过了必要限度，防卫行为造成了不应有的损害，但并未造成重大损害。从主观方面讲，行为人对该部分损害持过失的心理态度，由于新刑法作为正当防卫处理，使得新刑法所规定的防卫过当的范围远较旧刑法中的范围狭小，也使新刑法中的防卫过当的主观方面不再表现为过失注 释1、 中华人民共和国刑法 ，1997年3月14日修订。2、 刑法学 ，赵秉志主编，中央广播电视大学出版社，1999年12月第1版3、 正当行为论 ，王政勋主编，法律出版社，2000年6月第1版。4、 刑法总论探索侯国云著，中国人民公安大学出版社2004年版。5、 刑法论丛高铭暄、赵秉志主编，法律出版社，1999年版6、吴多辰，防卫正当与过当的甄别判定， 司法实践 ，2004，第 3 期
