1、第八讲 法律与正义,周尚君 主讲,一、正义在社会合作中的作用,正义是社会制度的首要价值，正如真理是思想体系的首要价值一样。（罗尔斯，1988：3）前提：合作优于冲突。“使所有人有可能过一种比他们仅靠自己的努力独自生存所过的生活更好的生活。”,相对于古代和中世纪，现代社会的主要特征是：多元主义。人与人之间，不仅宗教观念互不相同，道德和哲学观念大相径庭，追求的人生理想和价值观也各异其趣。非但如此，观念与观念之间，还常常互不相容，甚至势不两立。然而，这些人生观价值观不同甚至对立的人们，必须生活在同一个社会，接受同一个政府的统治。这就提出一个问题：在有关社会制度和行为规范的基本原则上，我们究竟有没有相
2、互重叠的共识？,现代社会的正义观念，不能像古典理论家那样，以一套特殊的人生观价值观作为预设前提。 作为公平的正义：摆脱自身偏见。当一个人不知道自己在社会中的地位，不知道自己属于哪个阶层，不知道自己的天赋和才能，甚至不知道自己喜欢什么追求什么的时候，他的决策就是毫无偏见的。亦即：当所有的人都在这样一重“无知之幕(veil of ignorance)”背后作决策时，他们所一致公认的社会契约，就是正义的。这样一种人人都无知，因而人人都无偏见的状态，罗尔斯管它叫“原初境况(original position)”。,二、正义的多重面孔,正义（justice）是一个古典概念，以后的若干概念都只是对正义概念
3、的模仿，永远无法回到正义概念本身。,它就犹如一张普洛透斯之脸（a Protean face），变幻无常，随时可呈不同形状并具极不同的面貌。,西学词源,在西方语言中，“正义”一词源出于拉丁语justitia,由拉丁语中“jus ”演化而来。“jus”是个多意词，有公正、公平、正直、法、权利等多种含义。在英文中，justice一词，具有正义、正当、公平、公正等意思。,国学词源,(1)公正的、正当的道理。韩诗外传卷五：“耳不闻学，行无正义。”史记游侠列传：“今游侠，其行虽不轨於正义，然其言必信，其行必果。” (2)正确的或本来的意义。 汉 桓谭抑讦重赏疏：“屏羣小之曲説，述五经之正义。” (3)公道
4、正直；正确合理。 汉 王符 潜夫论潜叹：“故正义之士与邪枉之人不两立之。” 毛泽东 为建设一个伟大的社会主义国家而奋斗：“我们的事业是正义的。正义的事业是任何敌人都攻不破的。”(4)旧时指经史的注疏。如唐 孔颖达等有五经正义， 张守节史记正义。,正义观念史,1美德正义论 （芝诺，苏格拉底，柏拉图，西塞罗 ） 亚里士多德详细地分析了正义的概念，政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归； 古罗马形成了合乎正义的三项原则：正直的生活；不损害他人，各得其所。 西塞罗称：正义体现在使每个人承认那是他应得的东西。 关键词：美德、公共的善,罗马法学家:法与善、正义的重叠,古代古典：法来源于正义，正义如法之
5、母.正义先于法诞生.,法是实现善与公正的艺术.Celsus,法学是正义与非正义的学问.Ulpian,2.神学正义论 （奥古斯丁，托马斯阿奎那） 服从上帝是最高的正义。 关键词：上帝至善3现代观念： 主权正义论（霍布斯) 规范正义论（奥斯丁） 体制正义论（庞德） 形式正义论和程序正义论 （佩雷尔曼，戈尔丁，罗尔斯）蛋糕的分配,正义作为分配制度,分羊的七种方案（魏德士，2005：157）A从30头拿出5头；B从3头中拿出1头；C获得6头羊，8年后死去，成为132头羊。8年后，A只有50头羊，B有10头。如果只有AB继承，该如何分132头羊？,方案：方法一：C遗留下来的132头羊A和B各得一半，即每
6、人66头。方法二：首先每人将自己送给C的羊拿回，即A拿回5头，B拿回1头。余下的（132-6=）126头羊，兄弟二人各得一半，即：A：5+63=68头羊，B：1+63=64头羊。方法三：B建议，应当按照在C开始饲养羊时各人对C的“资助比例”来计算。那么B当时将他1/3的羊给C，而A仅将他1/6的羊给C。那么相应地分配就是1/3：1/6=2：1。即B可以得到88头，A可以得到44头。,方法四：A认为方法三不公平。当他们不能取得一致的时候，一个朋友建议方法三中以其他方式从“资助比例”出发：B当时将自己1/3的羊给了C。他现在就应该得到C的羊的1/3即132：3=44头羊。A将他1/6的羊给了C，相
7、应的他就应该得到132：6=22头羊。余下的66头羊应该友好地分成两部分。也就是A得到22+33=55头羊，B得到44+33=77头羊。,方法五：A建议，应该以当时赠与C的羊的比例为基础，也就是以5（A）：1（B）的方式分配。因此考虑到兄弟俩为C提供的“原始资本”。这样以5：1的比例分配，A得到110头羊，B得到22头羊。方法六：B提供了一个相反的意见：这里两兄弟的法律行为（A和B为C提供羊）明显与继承存在着“混合”。因此，一半羊按照继承法的观点，而另一半羊则按照提供羊的份额（A：5/ B：1）或者按照资助比例（A：1/6 / B：1/2）来分配，这才是公正的。因此，应当这样分配：,（1）继承
8、法的分配（132：2=66）：A=33；B=33（2）法律行为的分配：按照提供羊的份额： A：66：6 5 B：66：61=11； A=55 B=11 按贡献比例： A：66：3=22， B：66*2：3 A=22 B=44在情况中A获得88头羊，B获得44头羊；在情况中A获得55头羊，B获得77头羊。 这样的结果与方法三背道而驰。因为依据不同，的结果又与方法五大相径庭。,方法七：一位友好的法官建议，如果A和B都没有给过C羊，那就照下面的方案分配。A的羊由当初的25头羊变成现在的50头，也就是增加了一倍。如果当初是30头羊，现在就应该变成60头羊。因此他现在应该分到10头羊。B的羊从2头变成10头，是原先的五倍。如果是原先的3头羊，现在就应该得到15头。那么B现在应该分到5头。余下的117头羊就平分。每人得到58头羊。最后剩下一头可以用来庆祝分配成功，成为气氛友好的晚餐。,三、正义的划分,1分配正义与平均正义分配正义考虑的是每个人各得其所。平均正义则指对任何人都同样对待，平均分配权利。 2个人正义与制度正义社会基本结构的正义标准是个人行为正义与否的尺度。3形式正义（程序正义）与实体正义（具体正义）,四、法律的正义价值,一、正义表现为一种法律的价值目标二、正义是一种现实的可操作的法律原则，也是衡量法律优劣的尺度和标准三、正义推动了法律的进化，正义观念的进步能够引起法律的革新,
