1、第三篇程序论第十五章国际民事诉讼法第十六章国际商事仲裁法,第十五章国际民诉法,第一节概述第二节管辖权第三节司法协助第四节判决的承认和执行,一起典型的中国国内空难，如何演变成为一场跨国集体诉讼？2004年11月21日，东航一架从包头飞上海的飞机坠毁造成55人遇难。东航计划对每名遇难者赔偿21.1万元人民币，引发遗属不满。因国内难以立案，中国和美国律师说服遗属授权律师在美国代为提起诉讼。2005年8月17日，美国律师向美国加州洛杉矶郡高级法院提交诉状，起诉通用电气公司、庞巴迪公司，以及中国东方航空公司，并要求陪审团审理。法院受理后不久，被告方提出移交到美国联邦地区法院审理。美国联邦地区法院于200
2、5年11月驳回被告的请求，该案继续在洛杉矶郡高级法院审理。,中国空难第一案-包头空难案,2006年2月，东航又向加州法院提议请求“在中国法院重新提请这些诉讼”。11月原被告双方在美国一位退休法官的主持下草签了调解协议，三被告提议向原告及其律师支付总金额为1175万美元的款项。东航称律师越权，不承认调解协议的效力。2007年7月5日，美国加州高等法院同意东航的申请，发出了中止诉讼指令。2007年11月、2008年6月，律师向北京市二中院上海一中院等递交诉状，均未获准立案。“抽屉案” 2009年8月10日，北京市二中院正式受理包头空难集体诉讼，这成为新中国成立以来第一起被立案的空难集体诉讼。 提问
3、：本案与美国有什么联系?美国法院是否具有管辖权？如果中国法院不受理，美国法院会如何处理？美国法院管辖时如何送达文书和调取证据？判决如何执行？,第一节 国际民事诉讼法概述,一、概念1、定义：国际民事诉讼是指含有国际因素的民事诉讼。2、范围：国际民诉法是指规定国际民事诉讼程序各种法律规范的总和，其主要内容包括如下三个方面：（1）外国当事人民事诉讼地位；国际民事诉讼期间（2）法院管辖权；（3）有关诉讼和非诉讼文书的域外送达，有关域外取证，保全，以及有关判决裁决在相关国家的相互承认与执行。3、渊源：主要有国内立法和国际立法，也包括司法判例、国际惯例。,(一) 主权原则(一个极端自私的人所主张的无上权力
4、)立法权、司法权，外国人的遵守义务，国家及其财产的司法豁免权。(二)平等互惠原则国民待遇、国家平等、互惠(互惠要求对方先施惠)(三)遵守国际条约和尊重国际惯例原则立法时考虑条约规定和习惯作法，司法时国际条约优先、国际惯例补缺适用。,二、基本原则,(一)原则上给予外国人以诉讼上的国民待遇(二)外国人的民事诉讼行为能力 依属人法确定外国人的民事诉讼行为能力，但如果依法院地法外国人具有民事诉讼行为能力的，视为有行为能力。(三)诉讼费用担保制度诉讼费用担保（SecurityforCost）是指审理国际民商事案件的法院依据内国诉讼法的规定，要求作为原告的外国人在起诉时提供以后可能判决由他负担的诉讼费用的
5、担保。不包括案件的受理费，只包括当事人、证人、鉴定人、翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴及其他诉讼费用。(四)外国人的诉讼语言,三、外国人的民事诉讼地位,(五)外国人的诉讼代理问题,(一位美国人委托一个美国律师在中国法院代理其进行经济合同和纠纷的处理，中国法院是否同意)1、律师代理的强制委托：各国一般都规定应由法院地国的律师担任诉讼代理人。 民诉法第239条提问：香港、澳门和台湾地区律师是否可以律师身份参加涉外民事诉讼？目前，香港、澳门和台湾地区公民通过司法考试后，可以取得我国律师资格。2、领事代理：一个国家的驻外领事，可以依据有关国家的立法和国际条约的规定，在其管辖范围内的驻在国法院
6、，依职权代表本国国民参与有关的诉讼程序，以保护有关自然人或法人在驻在国的合法权益。我国是规定可委托使领馆官员以个人名义代理,案例分析：委托代理和领事代理,德国人毛雷尔根据中德学术交流计划来到中国上海某大学任教。任教期间与在该大学任教的中国籍女教师结婚。婚后，因双方性格不和等因素，毛雷尔向上海市中级法院起诉，要求离婚。起诉后，毛雷尔任教期满，准备回国。毛雷尔向法院提出，委托同在该校任教的德籍教师或委托德国驻上海领事馆领事代理诉讼。 问：外国公民、外国领事是否可以在中国法院担任本国公民的诉讼代理人？,四、诉讼期间,(一)关于诉讼期间的计算、中止、中断和延长适用民诉法的一般规定。(二)基于居住在境外
7、的当事人在诉讼期间上有特别的规定1、答辩期：第246条被告在我国领域内没有住所的，法院应当将起诉状副本送达被告，并通知被告在收到起诉状副本后三十日内提出答辩状。(国内诉讼中被告答辩期为十五日 )2、上诉期：第247条在我国领域内没有住所的当事人，不服第一审法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。 3、审限：我国涉外案件无审限限制 第248条一个案件审了二十年，中威轮船案：1988年12月31日在内地起诉。,五、财产保全,1、在我国，国际民事诉讼与国内民事诉讼中的诉讼保全主要有两点不同。一是法院在依申请裁定实施诉讼保全之外，能否依职权裁定。二是法院裁定采取保全措施后，申
8、请人起诉的期限不同，分别是30日和15日。2、诉讼保全的范围应只限于诉讼请求范围内或者与案件有关的财物。诉讼保全的方法包括查封、扣押、冻结或法律规定的其他方法和由当事人提供担保等。法院裁定准许财产保全后，被申请人提供担保的，法院应当解除财产保全。申请财产保全的申请人也应提供担保，拒绝提供担保的，法院驳回其申请。,司考真题：涉外民事诉讼的代理人,7朴某为韩国人，现在我国某市中级法院因民事纠纷涉诉。可以成为朴某诉讼代理人的有哪些？（2002年试题）A韩国公民。B以律师身份接受朴某委托的韩国律师C中国律师。D中国公民。,司考真题：涉外民事诉讼的代理人,63.荷兰人迈克在中国工作期间被一同事过失伤害。
9、因双方就损害赔偿标准达不成协议，迈克向工作所在地某法院提起诉讼，他可以委托下列哪些人为其诉讼代理人？（2003年）A.荷兰人。B.以律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师C.以非律师身份担任诉讼代理人的荷兰律师。D.以个人名义出任诉讼代理人的荷兰驻华使领馆官员。,司考真题：诉讼语言,39普拉克是外国公民，在一起由中国法院审理的涉外侵权案件中为原告。普拉克请求使用其本国语言进行诉讼。关于中国法院对该请求的处理，下列哪一选项是正确的？2008 A尊重普拉克的这一请求，使用其本国的语言进行案件的审理 B驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，告知由其自行解决翻译问题 C驳回普拉克的这一请求，以中文进
10、行案件的审理，但在其要求并承担费用的情况下，应为其提供翻译。 D驳回普拉克的这一请求，使用中文进行案件的审理，但可为其提供免费翻译,第二节 国际民事诉讼管辖权,一、概念1、定义：一国法院或具有审判权的其他司法机关受理、审判具有国际因素或涉外因素的民商事案件的权限。2、分类；（1）属地管辖和属人管辖；（2）级别管辖和地域管辖；（3）一般管辖和特别管辖；（4）平行管辖、专属管辖与合意管辖“国际管辖权”与“国内管辖权”，“一般的管辖权”与“特别的管辖权”，“立法管辖权”与“司法管辖权”3、意义：,二、管辖权的确定,(一)确定国际民事案件管辖权的一般原则1联系性原则属地管辖：以案件的事实和当事人双方与
11、有关国家的地域联系作为确定国际管辖权的标准。强调有关当事人特别是被告的住所地、惯常居所地、居所地甚至所在地，有关诉讼标的物所在地，被告财产所在地，有关的法律事实发生地。属人管辖：一国法院对具有本国国籍、住所或居所的原告具有管辖权限。,2有效性原则：能够对当事人进行有效送达，判决能够得到执行，方便法院和不方便法院。我国有法院以不方便法院为理由拒绝受理案件，我国是否有必要接受不方便法院原则？ 论文：浅析非方便法院的适用 论不方便法院原则 3自愿性原则：可以基于双方当事人的合意选择来确定管辖法院，而且即使没有法定管辖权，如果当事人起诉并应诉答辩的，具有管辖权。,(二)我国确定国际民事诉讼管辖权的规则
12、,1、级别管辖和集中管辖基层法院管辖一般性的第一审涉外案件中级法院和高级法院管辖在本辖区有重大影响的第一审涉外民事案件。专利纠纷案件，海事海商案件。最高法院管辖在全国有重大影响的，或其认为应当由其审理的第一审涉外民事案件。,1、级别管辖和集中管辖,集中管辖：涉外合同和侵权案件，信用证案件，申请撤销、承认与强制执行国际仲裁裁决的案件，审查有关涉外仲裁条款效力的案件，申请承认和强制执行外国法院民商事判决裁定的案件等第一审涉外民商事案件由国务院批准设立的经济技术开发区法院，省会、自治区首府、直辖市所在地的中级法院，经济特区、计划单列市中级法院，最高法院指定的其他中级法院，高级法院等五类法院管辖。该规
13、定是否合法、合理？,（1）一般管辖：何为一般管辖权、特殊管辖权？法院对与当事人有关的一般性案件都可以行使的管辖权，管辖依据以被告住所或经常居住地为原则，以原告住所或经常居住地为例外。（2）特殊管辖法院对与当事人相关的特定类型案件可以行使的管辖权，以行为地、标的物之所在地、财产所在地等为管辖依据。第241条：因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在我国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在我国领域内，或者被告在我国领域内有可供扣押的财产，或者被告在我国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表
14、机构住所地法院管辖。（非常宽泛，可与“牙刷管辖权”相媲美）,2、地域管辖(平行管辖、合意管辖和专属管辖),关于离婚的特别管辖权,民诉意见第13-16条在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖。在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖。中国公民一方居住在国外，一方居住在国内，不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼，国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外
15、一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院有权管辖。中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。”,海牙国际私法会议2005年法院选择协议公约（Convention on Choice of Court Agreements）明示与默示，排他性与非排他性，确定性和非确定性协议管辖(明示)民诉第242条涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人，可以用书面协议选择与争议有实际联系地点的法院管辖。选择我国法院管辖的，不得违反民诉法关于级别管辖和专属管辖的规定。海诉第8条当事人书面协议选择中华人民共和国海事法院管辖的，即使与纠纷有实际联系
16、的地点不在中华人民共和国领域内，中华人民共和国海事法院对该纠纷也具有管辖权。 应诉管辖/推定管辖 第243条（默示选择）,3、合意管辖,第34条、第244条不动产纠纷因港口作业纠纷(一日本船和中国船在上海港口装货和卸货过程中发生纠纷，日本船回国后在日本起诉中国船)继承纠纷 (有两个连结点，不是真正的专属管辖)在我国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同纠纷民诉意见、依照民诉法第34条和第246条规定，属于我国法院专属管辖的案件，当事人不得用书面协议选择其他国家法院管辖。但协议选择仲裁裁决的除外。,4、专属管辖,5、其他管辖规定,(1)诉讼管辖权的限制，黑
17、色清单(2)必要管辖权的行使(3)关于反诉管辖权(4)民事案件的继续管辖,（一）管辖权冲突与平行诉讼1、定义：2、类型：重复诉讼：原告就同一诉讼标的向不同国家或地区的法院起诉对抗诉讼：原告向一国起诉后，被告在另一国就相同诉讼标的提出诉讼。平行诉讼导致当事人挑选法院、择地行诉，增加讼累，浪费司法资源。,三、管辖权冲突的国际协调,（二）管辖权的国际协调,1、就立法方面来说，应尽量减少专属管辖，扩大合意管辖，避免消极管辖，平行管辖尽量符合国际社会的一般做法。同时积极参与国际立法，缔结或参加统一国际民事案件管辖权规范的国际条约，从根本上避免和消除国际民事案件管辖权冲突。2、就司法方面来说，2.1 Fo
18、rum non Conveniens:不方便法院，英国、美国、澳大利亚2.2 non bis in idem:先受理原则，欧盟内部2.3 预期承认规则：瑞士2.4 Anti-suit Injunctions：禁诉令，英国pending action/Lis Pendens：未决诉讼“效率导向的预期承认”规则： A一国法院先行受理的案件，由该法院行使管辖权，除非该法院在实际行使管辖权的过程发现没有效率而拒绝、中止或放弃管辖。B一国法院后受理的外国未决诉讼，如果该法院预期先受理法院做出的判决能够在该国得到承认和执行，则该法院应拒绝、中止或放弃管辖。C一国法院后受理的外国已决诉讼，除非他国法院作出的
19、判决不能在该国得到承认和执行，否则该国法院应拒绝、中止或放弃管辖。,我国珍视自己的司法主权，对平行诉讼采取放任态度民诉意见：、我国法院和外国法院都有管辖权的案件，一方当事人向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，法院可予受理。(如何解释可限制这种放任态度？)判决后，外国法院申请或者当事人请求法院承认和执行外国法院对本案作出的判决、裁定的，不予准许；但双方共同参加或者签订的国际条约另有规定的除外。,3、我国关于平行诉讼问题的规定,案例：外国已决诉讼的受理（重复）,旅美中国公民张雪芬为与居住在上海的中国公民贺安迁离婚，向我国上海市中级法院起诉，同时也向其居住地的美国法院起诉。我国法院受理后
20、审结前，美国法院已就同一案件作出了判决。就我国法院是否还应作出判决的问题，上海市高级法院向最高法院请示。最高法院1985年批复：在张雪芬未撤回向我国法院起诉的情况下，按民诉法（试行）第20条第1款规定，我国受诉法院得依法作出裁决，不受外国法院受理同一案件和是否作出裁决的影响。提问（1）张雪芬已在中国法院起诉，且中国法院已经受理，是否还有向美国法院起诉的权利？（2）美国法院受理张雪芬起诉的法律依据是什么？（3）两国法院都对张雪芬离婚案行使管辖权，那么美国法院作出的判决在我国境内能否得到承认和执行。,案例：外国已决诉讼的受理（对抗）,中国公民孙XX与中国公民曹XX1944年在中国结婚，婚后生育二女
21、。曹XX1949年去台湾，1991年加入美国籍。双方分离后，常有通讯联系。孙XX1975年赴美与曹XX共同生活。1984年以后，曹XX每年回国一次，并购买、翻建了三套住宅。1989年，孙XX与XX曹在美国发生矛盾，曹XX独自来中国并与一妇女同居。孙XX知道这一情况后，要求曹XX与同居妇女断绝关系。曹不听，反到美国法院起诉离婚并获准。1991年3月，曹XX又来到中国，于8月17日与原同居妇女到宁波市民政局涉外婚姻登记处办理了婚姻登记。 1991年12月14日，孙XX向宁波市中级法院提起诉讼，要求与曹XX离婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产，要求判令曹XX支付生活费和抚养费。问： 1宁波市中级法院
22、是否能受理这一离婚案件？说明理由。 2本案应适用何国法律为准据法？说明理由,案例分析：协议管辖,1993年银森公司与厦门生利公司签订航次租船运输合约约定：在合同履行期间发生的争议，应以本合同条款为依据，友好协商解决，或在香港依英国法律进行仲裁。同日双方又签订运费支付协议约定：本运费承担，保证/保函受香港法律管辖，对在此项下引起的任何争议，香港高等法院拥有排他的管辖权。随后华侨银行厦门分行向银森公司出具了担保书。由于运费纠纷，银森公司向生利公司追索运费未果，遂以厦门分行为被告，向厦门海事法院起诉，要求厦门分行承担担保人的连带责任，偿付运费。厦门海事法院受案后，厦门分行提出管辖权异议，认为厦门海事
23、法院无管辖权。厦门海事法院经审查认为：协议合约分别约定了仲裁和诉讼的争议解决方式，已导致其约定无效。因此原告向本院起诉本案被告厦门分行，本院有权管辖。,厦门分行向福建省高院上诉。称：合约和协议均排除了厦门法院和中国法律的管辖权。当事人就担保问题特别约定争议解决方式合理合法，应受法律保护。运费担保纠纷应由香港高等法院管辖。福建省高院认为：本案合约与协议是两份相对独立的协议。协议对运费问题作了更明确、具体的约定，且双方一致同意选择有别于合约的争议管辖和法律适用，应予准许。原审法院排除协议的约定管辖，并以合约约定的仲裁条款不明确为理由行使管辖权的做法欠妥。依照民诉法第154条规定裁定：（1）撤销厦门
24、海事法院民事裁定；（2）本案依当事人签订的协议的约定管辖。提问（1）什么是协议管辖？协议管辖具有哪些法律效力？当事人的约定管辖是否具有排他性？ （2） 合约和协议的关系如何？ （3）福建省高级法院认定本案应由香港法院管辖是否正确？,案例分析：应诉管辖,1986年3月，香港红荔公司与广州石井公司签订合作经营酒店合同。9月红荔公司与香港百粤公司签订贷款协议，约定：1.百粤公司贷款780万港元给红荔公司；2.未付利息转入本金计复利，另加收罚息，3.贷款协议适用香港法律和中国法律。1991年贷款到期后，百粤公司多次索偿未果，于是向广州市中院起诉。广州中院认为，本案原告、被告均为香港的企业法人，贷款协议
25、签订地、履行地均在香港，且双方又无向中国法院诉讼的书面协议，参照民诉法第244条的规定，本案不属于我国法院管辖。但是，原告坚持在广州市中院起诉。法院受理后被告没有异议并答辩。参照我国民诉第245条的规定，视为被告承认广州中院对本案有管辖权。,司考真题：一般和特殊管辖,36依照我国现行法律规定及司法解释，下列哪项判断是正确的？ (2006)A对于在我国境内没有住所的外国被告提起涉外侵权诉讼，只有该侵权行为实施地在我国境内时，其所属辖区的中级法院才可以对该侵权诉讼行使管辖权 B我国法院可以根据当事人选择我国法院的书面协议对涉外民事诉讼行使管辖权。C对原本无权管辖的涉外民事诉讼，只要该诉讼的被告前来
26、出庭应诉，我国法院就可以对其行使管辖权 D因在中国履行中外合资经营企业合同发生的纠纷，当事人只能向中国法院提起诉讼。,司考真题：离婚诉讼特殊管辖权,38. 中国籍公民张某与华侨李某在某国相识后结婚并定居该国。10年后张某在定居国起诉离婚，但该国法院以当事人双方均具有中国国籍为由拒绝受理该案。张某遂向自己在中国的最后居住地法院起诉。依我国法律及相关司法解释，下列哪一个选项是正确的？(2005)A.因双方在定居国结婚，不应受理B.因双方已定居国外10年，不应受理C.该中国法院有权受理。D.告知双方先订立选择中国法院管辖的书面协议,司考真题：离婚管辖权,81定居甲国的华侨王某与李某在甲国结婚，后王某
27、在甲国起诉与李某离婚时被该国法院以当事人均具有中国国籍为由拒绝受理。王某转而在我国法院诉请离婚。根据我国现行司法解释，有关此案的管辖与适用法律，下列哪些选项是正确的？ (2007)A王某原住所地法院有管辖权。 B因两人定居国外且在国外结婚，我国法院不应受理 C李某在国内的最后住所地法院有管辖权。 D如中国法院管辖，认定其婚姻是否有效应适用甲国法律。,司考真题：涉外合同的特殊管辖权,12根据我国民诉法的有关规定，对于在我国领域内没有住所的被告提起违约之诉，下列哪些法院可以行使管辖权？（2000年试题）A合同订立地法院。B合同履行地法院。C与合同有最密切联系地法院D诉讼标的物所在地法院。,司考真题
28、：三资企业合同的专属管辖,19英国凯英公司与我国贝华公司签订合同在我国共同投资建立中外合资经营企业。如果凯英公司与贝华公司之间就此合同发生争议，提起诉讼，依照我国法律规定，下列表述中哪一说法是正确的？（2002年试题）A可以在英国诉讼B必须在中国诉讼。C如果双方当事人在合同中选择英国管辖，我国法院就没有管辖权D如果双方当事人在合同中选择第三国管辖，我国法院就没有管辖权,司考真题：涉外合同的专门管辖和专属管辖,40中国X公司与美国Y公司订立一项出口电器合同，约定有关该合同争议的解决适用美国统一商法典。X公司负责安排巴拿马籍货轮运输，并约定适用海牙规则。该批货物在中国港口装船时因操作失误使码头装卸
29、设备与船舶发生了碰撞，导致船舶与部分货物的损失。依照我国有关法律，下列哪一选项是正确的？(2006)A该案应由中国该港口辖区中级人民法院管辖B该案应由中国该港口辖区海事法院管辖。C出口合同的双方选择适用美国统一商法典的约定是无效的D运输合同应当适用中国法,司考真题：协议管辖,38国际海上运输合同的当事人在合同中选定我国某法院作为解决可能发生的纠纷的法院。关于此，下列哪一选项是错误的？ (2007)A该协议不得违反我国有关级别管辖和专属管辖的规定 B当事人可以在纠纷发生前协议选择我国法院管辖 C如与该合同纠纷有实际联系的地点不在我国领域内，我国法院无权依该协议对纠纷进行管辖。 D涉外合同或涉外财
30、产权益纠纷的当事人可以选择管辖法院,司考真题：集中管辖,94最高法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定中，明确了涉外民商事案件的诉讼管辖权限和范围，也规定了例外的情况。不适用上述规定进行集中管辖的涉外案件是： (2007)A涉外房地产案件。 B边境贸易纠纷案件。 C强制执行国际仲裁裁决案件 D信用证纠纷案件,司考真题：平行诉讼,36朗文与戴某缔结了一个在甲国和中国履行的合同。履约过程中发生争议，朗文向甲国法院起诉戴某并获得胜诉判决。戴某败诉后就同一案件向我国法院提起诉讼。朗文以该案件已经甲国法院判决生效为由对中国法院提出管辖权异议。依据我国法律、司法解释以及我国缔结的相关条约，下列哪一选
31、项是正确的？ 2008A朗文的主张构成对我国法院就同一案件实体问题行使管辖权的有效异议 B我国法院对戴某的起诉没有管辖权 C我国法院对涉外民事诉讼案件的管辖权不受任何限制 D我国法院可以受理戴某的起诉。,第三节 司法协助,案例分析：外国文书的送达和管辖权冲突,中国公民王华石与中国公民付春花1987年在北京结婚，1989年生有一子。1990年王华石自费到美国留学，1996年获得博士学位，后在加拿大安大略省一家公司工作。1997年8月，王华石以夫妻长期分居为由在多伦多提起离婚诉讼，离婚诉状由代理律师邮寄送达付春花。在王华石赴美学习的6年多时间里，付春花既要工作，又要抚养孩子，伺候老人，节衣缩食，常
32、给丈夫买些衣物寄去。没想到，王华石学有所成，就一脚蹬了她们母子俩。付春花在经过一番咨询后，在北京市某法院提起离婚诉讼。 问：1王华石的代理律师通过邮寄的方式向付春花送达传票，该传票在我国是否具有法律效力，为什么？ 2在加拿大多伦多法院已经受理王华石离婚诉讼后，我国法院能否受理付春花的离婚诉讼？,美国法院将其审理的案件的法律文书径直寄给中国法院,案情1985年10月，中国江苏苏州市中级法院收到了美国加利福尼亚高等法院寄来的由其审理的蔡德林与周德才离婚案件的离婚判决书副本等材料，既无委托书，也无中文译本，是直接邮寄给苏州市中级人民法院的。对于此事应如何处理？最高人民法院批复：在中美两国目前尚无司法
33、协助协定的情况下，美国加利福尼亚高等法院未通过外交途径，直接给苏州市中级人民法院寄来蔡德林与周德才离婚判决书副本，这种做法，不仅违反我国民事诉讼法的有关规定，也不符合一般国际关系中的互惠原则。因此，以上材料可由苏州市中级人民法院径直退回美国加利福尼亚高等法院。,一、司法协助概述,(一) 定义：一国法院接受另一国法院请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书，询问证人，提取证据，财产保全，以及承认和执行外国法院判决和外国仲裁裁决等。狭义的观点认为国际司法协助仅包括域外送达和域外取证。(二)依据：各国民诉法典、有关国际条约、互惠关系。具体程序一般适用被请求国的民事诉讼规则。1965年海牙关于向国外
34、送达民事或商事司法文书和司法外文书公约 自1992年1月1日起对我国生效。我国1997年7月3日决定加入1970年关于从国外调取民事或商事证据的公约 。(三)文字、费用和程序问题被请求国的文字，但请求书也可用英文、法文或请求国文字；条约互惠一般免费,(四)司法协助机关,1、中央机关主要是司法部，负责接收、初步审查、转递、通知等联络性事务2、主管机关主要是最高法院3、外交机关无条约关系时的联络机关，特定事项的主管执行机关,（1）两国间不存在条约或互惠关系等。（2）委托的送达违反内国法或有关国际条约所规定的必要程序；（3）对于外国法院的委托文件的真实性存在疑问；（4）委托事项根据被请求国法律，不属
35、于内国司法机关的职权范围；（5）委托履行的行为是被请求国法律明文禁止的诉讼行为；（6）委托事项与被请求国的主权、安全或公共秩序或公共政策,(五)国际司法协助的拒绝,二、域外送达,(一)概念：1、定义：域外送达（extraterritorial/abroad service）：一国司法机关依据国内立法或国际条约的规定，将司法和司法外文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。2、性质：送达文书具有主权性，但根本上是为了当事人之间的关系，不得违背当地法律的强制性规定。论文：中国涉外民商事案件的域外送达问题研究，对涉外商事审判中送达问题的一点看法,(二) 送达方式,1、直接送达：不通过外国
36、有权机关进行送达（1）向当事人送达：作为受送达人的自然人或者企业、其他组织的法定代表人、主要负责人在我国领域内的，法院可以向该自然人或者法定代表人、主要负责人送达。（2）向诉讼代理人送达。（3）向代表机构送达：向受送达人在我领域内设立的代表机构送达；经该受送达人授权，法院可以向其在我国领域内设立的分支机构或者业务代办人送达。（4）向代收人送达（5）邮寄送达。受送人所在国法律允许邮寄送达的，我国法院可以以邮寄方式向域外当事人送达。但我国原则上否定外国法院以邮寄方式在我国境内直接送达。,（6）当事人送达（7）使领馆送达：我国法院如果需要通过我驻公约成员国的使领馆向居住在该国的中国公民送达文书，应将
37、被送达的文书、致使领馆的送达委托书及空白送达回证转最高法院，由最高法院径送或经司法部转送我驻该国使领馆送达当事人。不得采取强制措施。 （8）其他方式送达：传真、电子邮件等能够确认收悉的其他适当方式。（9）留置送达：法院向受送达人在中国领域内的法定代表人、主要负责人、诉讼代理人、代表机构以及有权接受送达的分支机构、业务代办人送达司法文书可以适用留置送达的方式。（10）公告送达。民诉第245条规定，当根据其他方法不能实现送达时，可以公告送达，自公告之日起满六个月，即视为送达。,2、间接送达,间接送达是指一国法院通过外国的有关机关所进行的送达。(1)外国法院送达：本地法院或当事人直接委托(2)外交途
38、径：民诉意见、与我国没有司法协助协议又无互惠关系的国家的法院，未通过外交途径，直接请求我国法院司法协助的，我国法院应予退回，并说明理由。(3)领事途径：,(4)中央机构途径：,向内送达：A.凡公约成员国驻华使领馆、主管当局或司法助理人员转送该国法院或其他机关请求我国送达的民商事司法文书应直接送交司法部，由司法部转递给最高法院再由最高法院交有关法院送达给当事人。B.一国不得仅因依其国内法对该项诉讼标的专属管辖权，或其国内法不允许进行该项申请所依据的诉讼而拒绝协助执行。13C.执行送达的法院不管文书中确定的出庭日期或期限是否已过，均应送达。D.对于国外按公约提交的未附中文译本而附英、法文译本的文书
39、，法院仍应予以送达。7,(4)中央机构途径：,向外送达A.我国法院若请求公约成员国向该国公民或第三国公民或无国籍人送达民商事司法文书，有关中级法院或专门法院应将请求书和所送司法文书送有关高级法院转最高法院，由最高法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。B.司法部将国内文书转往公约成员国中央机关两个半月后，如果未收到证明书，将发函催办。,最高人民法院2002年关于涉外民事或商事案件司法文书送达问题若干规定 不能送达：按照司法协助协定、公约或外交途径送达司法文书，自我国有关机关将司法文书转递受送达人所在国有关机关之日起满六个月，如果未能
40、收到送达与否的证明文件且根据各种情况不足以认定已经送达的视为不能用该种方式送达。邮寄送达时如果未能收到送达与否的证明文件，且根据各种情况不足以认定已经送达的，视为不能用邮寄方式送达。已经送达：受送达人未对法院送达的司法文书履行签收手续，但受送达人书面向法院提及了所送达司法文书的内容，或已经按照所送达司法文书的内容履行等，视为已经送达。,3.送达推定：,三、域外取证,(一)概念1、定义：域外取证(extraterritorial discovery, the taking of evidence abroad)是指受诉法院国有关机构或人员为进行有关的国际民事诉讼程序而在法院国境外提取诉讼证据的行
41、为。2、性质：调查取证具有主权性，但根本上是为了当事人之间的关系，不得违背当地法律的强制性规定。3、范围:域外取证包含如下内容：（1）询问诉讼参加人、证人、鉴定人或其他诉讼参与人。（2）提取与民事诉讼程序有关的书证、物证和视听资料。（3）对某一事实进行调查或对有关书证的真实性进行审查。（4）对与案件有关的现场、物品进行勘查和检验。,(二)域外取证的方式,1、域外直接取证使领馆人员取证。每一缔约国的外交官员或领事代表在另一缔约国境内其执行职务的区域内，可以向他所代表的国家的国民在不采取强制措施的情况下调取证据，以协助在其代表的国家的法院中进行的诉讼。当事人或诉讼代理人自行取证。主要存在于一些普通
42、法国家。特派员取证。有关法院委派专门官员在不采取强制措施的情况下在外国取证的行为。,2、域外间接取证,受诉法院依据条约或互惠关系以及国内立法，委托外国法院或其他有权机构代为提取有关证据。（1）请求的提出。（2）请求书的传递。取证公约第6条 如被送交请求书的机关无权执行请求，应将请求书及时转交根据其国内法律规定有权执行的本国其他机关。（3）取证行为的实施和证据的移交及执行情况的通知。（4）请求的拒绝。被请求国认为在其境内执行取证请求危害其主权或安全“或”执行取证请求显然违背其公共秩序。,远程摄像取证是否可行？请求国和被请求国之间，经过协商可以采纳的一种取证方式video link,远程摄像取证。
43、这种方式肯定在海牙取证公约里是没有的，按照我国民诉法以及相关司法解释的规定，这种取证方式实属不合法，因此，能否在民商事领域采纳这种方式取证，至少目前看来，非常不乐观。司法部官员对此问题，他说目前确有来自澳大利亚的此项请求，但最高院以无法可依婉拒，作为中央机关的司法部，对此也无能为力。但是，无疑这是一个研究的课题方向。论文：论内地与香港法院就民商事案件调取证据的区际司法协助,四、区际司法协助,(一)区际司法文书送达问题1998年内地与香港关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排 ，2001年内地与澳门关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排
44、 ，2008年最高人民法院关于涉台民事诉讼文书送达的若干规定 ，2009年最高人民法院关于涉港澳民商事案件司法文书送达问题若干规定1.委托法院：内地高级法院以上，香港高等法院，澳门终审法院。2.及时送达：最迟不得超过自收到委托书之日起两个月。(澳门安排规定受委托方法院还应优先处理受托事项。)3.排除专属管辖：受委托方法院收到委托书后，不得以其本辖区法律规定对委托方法院审理的该民商事案件享有专属管辖权或不承认对该请求事项提起诉讼的权利为由不予执行受托事项。(香港安排无此规定) 论文：广东涉港澳民商事诉讼中送达的理论与实践,4.公共利益保留：受委托方法院在执行受托事项时，如果该事项不属于法院职权范
45、围，或者违反法律基本法律原则或社会公共利益、公共秩序的，可以不予执行，但应当书面说明原因。 (香港安排无此规定)5.适用范围：内地包括：起诉状副本、上诉状副本、反诉状副本、答辩状副本、授权委托书、传票、判决书、调解书、裁定书、支付令、决定书、通知书、证明书、送达回证以及其他司法文书和所附相关文件；香港包括：起诉状副本、上诉状副本、传票、状词、誓章、判案书、判决书、裁决书、通知书、法庭命令、送达证明；澳门包括：起诉状复本、答辩状复本、反诉状复本、上诉状复本、陈述书、申辩书、声明异议书、反驳书、申请书、撤诉书、认诺书、和解书、财产目录、财产分割表、和解建议书、债权人协议书、传唤书、通知书、法官批示
46、、命令状、法庭许可令状、判决书、合议庭裁判书、送达证明书以及其他司法文书和所附相关文件。,2001年最高人民法院关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调取证据的安排 1、适用范围：内地法院与澳门法院就民商事案件(包括劳动争议案件) 相互委托调取证据。 2、委托法院：内地高级法院以上，澳门终审法院。3、及时取证：受委托方法院应优先处理受托事项。完成受托事项的期限最迟不得超过自收到委托书之日起三个月。4、委托方参与取证：受委托方法院在执行委托调取证据时，根据委托方法院的请求，可以允许委托方法院派司法人员出席。必要时，经受委托方允许，委托方法院的司法人员可以向证人、鉴定人等发
47、问。,(二)区际调取证据,5、跨区出庭作证：受委托方法院可以根据委托方法院的请求，并经证人、鉴定人(澳门还包括当事人)同意，协助安排其辖区的证人、鉴定人到对方辖区出庭作证。跨区出庭作证的司法豁免权及其终止：证人、鉴定人在委托方地域内逗留期间，不得因在其离开受委托方地域之前，在委托方境内所实施的行为或针对他所作的裁决而被刑事起诉、羁押，或者为处罚而被剥夺财产或者扣留身份证件，或者以任何方式对其人身自由加以限制。证人、鉴定人完成所需诉讼行为，且可自由离开委托方地域后在委托方境内逗留超过七天，或者已离开委托方地域又自行返回时，前款所指的豁免即行终止。6、法律查询：受委托方法院可以根据委托方法院的请求
48、代为查询并提供本辖区的有关法律。,司考真题：我国参加的国际司法协助公约,13下列哪些是我国在司法协助方面加入的国际公约？（2002年试题）A承认及执行外国仲裁裁决公约。B关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约。C关于从国外调取民商事证据的公约。D民事诉讼程序公约,司考真题：涉外文书送达,甲国与中国均为1965年海牙关于向国外送达民商事司法文书和司法外文书公约的缔约国。现甲国法院依该公约向总部设在南京的东陵公司送达若干司法文件。根据该公约及我国的相关规定，下列判断何者为错误？(2005)A.这些司法文书应由甲国驻华使、领馆直接送交我国司法部B.收到司法部转递的司法文书后，执行送达的法院如发现该司法文书所涉及的诉讼标的属于我国法院专属管辖，则应拒绝执行甲国的送达请求。C.执行送达的法院如果发现其中确定的出庭日期已过，则应直接将该等司法文书退回，不再向东陵公司送达。D.东陵公司收到法院送达的该等司法文书后，发现其只有英文文本的，可以拒收,
