1、国企高管的刑事风险杨航远律师主讲（根据在某企业的演讲整理，文中标题是后加上去的）各位企业家，大家好：非常高兴有机会和大家交流关于国企高管刑事风险的相关问题，希望在接下来的两个小时里，我能给大家提供一些有价值的资讯。作为一个普通公民，我对企业家一直心存敬意，企业家是社会的精英，是社会财富的重要创造者。你们的智慧和努力影响着我们每一个普通老百姓的生活。终会有一天，大家都忘了美国总统是谁，但是，大家会记得乔布斯；大家会记不起国家的基本国策是什么，但是，都会对记得联想的电脑、海尔的冰箱、长虹的电视、格林的空调、苹果的手机等等。由于企业家的卓越贡献，社会在把财富、荣誉赋予企业家的同时，也要求企业家承担起
2、更多的社会责任。法律对企业家有着很高的要求，对于管理和经营国有资产的国企高管，法律做出了更高的要求，而刑法领域中制订了更加严厉的惩罚措施，这就使得企业家群体本身也成了一个犯罪率比较高的群体。第一部分 企业家风险警示根据民间机构的研究统计：2012 年，中国的企业家涉嫌刑事犯罪案例中，国企高管被追究的有 117 例。2013 年，北京师范大学和其他社会研究机构一起做了一份调查报告2013 年企业家犯罪报告，这份报告被中国社会科学院全文转发，相对比较权威。报告中称， 2013 年全年，国有企业的企业家被追究刑事责任的案例有 110 例，涉案 128 人，其中 9 个全国人大代表，还有很多全国劳动模
3、范等，占企业家犯罪率的 23.08%。这个数额和比例，看起来好像并不高，其实不然。首先，经过多年的国退民进改革，国有企业的质量上去了，但是数量已经非常少了。在很多三、四线城市，除了承担公共事业职能的国有企业以外，几乎都没有国有企业了，农村更没有。其次，这份报告应该是不完全统计。这份报告的数据都是来源于媒体报道。一般的中小型国有企业和国有企业里级别较低的管理人员犯罪，都不会引起媒体的兴趣。近些年来反腐浪潮一浪高过一浪，大家都形成了“审丑” 疲劳 。现在媒体上披露一个省部级以下的干部贪腐案件都没有兴趣点可看。再一个原因是，有些信息因为案情原因没有被披露出来。我作为一名刑事辩护律师，对于刑事辩护工作
4、的媒体策略，有很深的体会。如果是普通人被冤枉了，律师、家属都会想方设法找媒体揭露，哭天抢地喊冤。如果是政府官员和国企高管，无论被冤枉还是没被冤枉，律师和家属都会极其低调，尽量避免媒体报道。因为现在的社会心理普遍仇富仇官，有错没错，都不会得到社会公众的同情和支持。如果你是国企高管，如果你还被冤枉了，在媒体这个层面，你就准备好打落牙齿往肚里咽吧。所以说，仅从媒体报道搜集资料，这个统计是不全面的，是保守的。 还有一个因素要考虑到，即这个统计是一年一统计，而作为国企高管，你的工作时间很可能是终身的，要在这个位置上，工作二十年、三十年。中国虽然有几千家大型国企，每年抓一百多个，轮二十年、三十年，会不会轮
5、到你？这个概率就大多了。我们回头看一下，十年前的福布斯富豪排行榜，现在还有多少富豪仍然风光，他们中的很多人都已经不知所终，还有人命丧黄泉-像袁宝璟，因为涉嫌雇凶杀人被判死刑；前几天袁宝 璟的商业对手刘汉也刚被判了死刑。福布斯排行榜一度被业内称为“杀猪榜” 。十八大以来，已经有五十多位大型国企的高管被立案调查， 。其中还有四位心理素质比较差的企业家听说要被查，直接跳楼自杀了，像我们熟悉的中铁股份的总经理和三精药业的董事长。这些都是社会的精英啊，他们的不幸遭遇也是社会的损失，这样的悲剧让人深感痛惜！ 总之，当今中国，企业家被追究刑事责任的概率是很高的，国有企业高管更高。于是有人调侃说：目前，中国的
6、企业家有两类人组成：一类人是正在坐牢的企业家；另一类人是正走在通往监狱道路上的企业家。 企业家是社会的精英，然而，很多人大业未成身先死，长使英雄泪满襟。出现这样的现象，可能有社会的原因，有社会法治环境的原因，作为企业家，我 们应该更多地从自己身上找找原因，尽量不要立于危墙之下。即使是企业家，我们每一个人都很微小，我们改变不了社会，我们应该更多的去适应社会，在一个不完美的社会中完成我们完美的人生。 关于国企高管刑事风险，我谈四个问题：第一个问题：国企高管的刑法身份和案发特征第二个问题：国企高管发案率最高的几种犯罪第三个问题：国企高管的渎职类犯罪第四个问题：国企高管经营中常见的几种犯罪第二部分 国
7、企高管的案发特征下面，我先说第一个问题：什么是国企高管？在我们常人理解中，国企高管就是衣着光鲜、精明能干、高收入、高智慧、社会地位仅次于政府高官的人。在刑法中，我们对国企高管有特别的定义，国企高管属于国家工作人员。在刑法第 93 条规定：国家工作人员分四类：第一类是国家机关中从事公务的人员；第二类是国有公司、企业、事 业单位、人民 团体中从事公务的人员；第三类是国有公司、企业、事 业单位、社会 团体委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；第四类是法律规定的其他依照法律从事公务的人员，比如受乡政府委托从公共管理事务职能的村委会成员，也属于国家工作人员，所以，拿村长不当干部有时候
8、是错误的。我们今天来听讲座的国有公司企业和国有控股上市公司的企业家，都属于第二类和第三类人员，国有公司的高级管理人员，属于按照国家机关工作人员论的准国家机关工作人员。什么是国有公司、企业？国有公司、企业是国有股占百分之百的公司、企业，或者全民出资、集体出资的企业，一般都按照国有公司、企业对待。现在马上要施行的国有企业混合所有制改革，改革后有部分民营企业参股进来，国有资本仍然占完全的控股地位，这样的混合所有制企业还叫不叫国有企业，其高管身份如何定位？只要有非国有股份的公司、企业，都不是刑法意义上的国有企业，国有控股的上市公司也不叫国有企业，上市公司属于社会企业，其股份所有制形式更加丰富多样。对于
9、国有资本控股或者参股的混合所有制公司、企业和上市公司的高管身份认定，要看其来源，如果是受国资委或者国有公司企业、事业单位、社会团体委派过来做高管的，就是国家工作人员，否则，就不是国家工作人员。国企高管和其他所有制企业的高管不都是企业经营管理者吗？为什么这么费劲的作区分呢？因为刑法对于国有企业的高管有特别的规定和特别的待遇，为国有企业高管设定了特别的罪名和特别的处罚。这不是特别的厚爱，更不是特别的爱给特别的你，而是更严厉的惩罚，甚至是刑罚歧视。具体原因，在后面 还会具体讲到。下面我讲讲国企高管的案发特征：根据2013 年企业家犯罪报告和目前新闻披露出来的国企高管被追究刑事责任的报道，我经过分析发
10、现国有企业高管的案发特征有下面几种情况：第一种情况，串案牵连出来的。国有企业和其他企业一样，在目前的社会环境中，要做强做大，都必须处理好两类关系：一类是和商业伙伴的关系；一类是和政府的关系。国有企业的高管具有半官半商的身份特征，在处理政商关系方面内容更复杂。在目前的商业社会里，靠英雄相惜、一见钟情的方式，是不可能建立起广泛的人脉关系以支撑一个大企业发展的。企业家的人脉资源几乎全部是靠利益来建立和维系的，利益输送几乎是不可避免的。送礼的人不出事，不等于收礼的人不出事；收礼的人低调不等于他的家属、情人也谦虚谨慎。政商关系里如果再加上政治斗争的风险，就使得国企高管因别人被查而被牵连出来的可能性大增。
11、我们打开新闻一看，每一个大官倒台，背后都会牵连不止一个企业家。第二种情况是窝案。窝案就是一个单位的多人因为同一件事被抓。这里涉及两个刑法概念，一个是共同犯罪，一个是单位犯罪。共同犯罪就是两个以上的人共同故意犯罪。起主要作用的是主犯；起次要作用或者辅助作用的是从犯；被迫参与犯罪的是胁从犯。两个单位形成共同犯罪合意，实施犯罪行为的也可以构成共同犯罪。但是，单位犯罪刑法有规定的才追究刑事责任。单位犯罪和个人犯罪最大的区别，要看犯罪动机和犯罪的受益人是谁。一般情况下，单位集体研究决定， 为了单位的利益构成犯罪的，就是单位犯罪；如果是为了个人的利益，尽管使用单位的名义，一般也按照个人犯罪对待。当然，在法
12、律没有规定单位犯罪的，个人为了单位的利益犯罪，仍然按照个人犯罪仅仅惩罚行为人个人。第三种情况，迫于心理压力，主动找组织说明情况。在刑法上，我们叫自首，规定在刑法第 67 条中。自首可以用八个字概括：自动投案；如实供述。主动投案就是主动让自己置身于司法机关的管控之下；如实供述，就是全面完整的供述自己的犯罪行为，避重就轻不算自首。在司法实务中，自首还有千差万别的情况，比如说，你被纪委双规，陈述办案机关已经掌握了线索的犯罪情况，不叫自首；但是，如果你听说司法机关正在查你，正在通缉你，你逃跑，跑一圈主动回来，这叫自首。自首一般可以从轻或者减轻处罚。在司法实践中，由于刑事政策的变化，也有的情况可能不被追
13、究刑事责任。比如说，王岐山出任中纪委书记以后，发布的第一道命令就是让全国的官员在限定的时间内退卡，什么高尔夫球会卡、高档会所的贵宾卡等等，只要主动退了，上缴了，哪怕一张卡价值几十万、上百万，按照刑法受贿罪的规定可以判处十年有期徒刑的，一句话，统统不追究刑事责任。不退的，过期不候，算总账。接下来 铺天盖地的反腐风暴让每一个当官的都心惊肉跳。这种主动上缴卡的行为其实也是自首，在这样的刑事政策下，实际上就是突破了刑法的规定，直接赦免了。第四种情况，检举揭发。我们每一个人都生活在利益纷争圈内，每一个人的利益都是在特定利益网络中的一个组成部分。彼此之间的利益都是相互牵制、相互影响的。当利益平衡被打破的时
14、候，就会有心态不平衡的出来搅局，站出来检举揭发。像湖南衡阳有一个老板按照市场行情花了将近四百万买人大代表，钱花了，却没有买到。 这个老板感觉被骗了，你不遵守潜规则，我也不遵守潜规则。这个老板直接到中纪委举报了，引起了衡阳官场的地震，几百名官员和人大代表被立案调查，形成了世界级的政治丑闻。对于，身陷囹圄的人，检举揭发别人更有动力一些。我有一个当事人，一审被判决了死刑，为了争取立功活命的机会。他在看守所里拼命拉拢关押在一起的其他犯罪嫌疑人，问寒问暖体贴关怀。总会有缺乏温暖关爱的犯罪嫌疑人把他当朋友，推心置腹的告诉他一些没有向办案机关交代的秘密。这哥们儿转身就检举揭发，如果查证属实，这就是立功，就有
15、可能保下一条命。立功规定在刑法第 68 条，立功可以从轻处罚；重大立功可以减轻处罚。第五种情况，外部审计。审计的人不敢得罪，我都办了两个审计部门审计出来的犯罪案件了。审计部门你们企业家不敢得罪，我也不敢得罪。这里就不展开了。第六种情况，首长指令。我们常常看到有些案件是由某某专案组承办的。专案组承办的案件，有的是行政首长接到群众反映安排查处的；有的是领导看你不顺眼，安排查处的。如果是后一种情况，你有没有犯罪行为已经不重要了。你如果被查出犯罪行为是专案组立功受奖，如果没有被查出犯罪行为，是专案组无能。有些专案组不想被认为无能，所以，偶尔会发生在办案过程中把人打伤打死的事。这样的案例，我们在媒体上每
16、年都能看到几例。第三部分 国企高管犯罪率最高的几类罪第二个问题，我讲讲国有企业高管发案率最高的三类犯罪。根据2013 年企业家犯罪调查报告中反映的情况来看，国有企业的企业家犯罪通常集中在贪污、受贿和挪用公款三类犯罪，这三个罪名也是大家耳熟能详的罪名。一、先说贪污罪，规定在刑法 382 条中，是说国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者其他手段非法占有公共财物的，就构成贪污罪。由于国企高管不是真正的国家工作人员，只是准国家工作人员。所以，国企高管侵财类犯罪通常触犯的是刑法第 271 条。刑法 271 条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法据为己有的，数
17、额较大的构成职务侵占罪；国有公司、企事业单位、社会团体的人员犯前款罪的，按照刑法 382 的规定处理。由于，国企高管是准国家工作人员，必须参照国家工作人员的待遇执行。普通企业的高管犯此类罪，最高可以判处十五年有期徒刑；我们国企高管则最高可以被判处死刑，这是刑法对国企高管的特别“关爱”。对于这一点，法律界有很多不同的看法。国企高管和民企高管同样的职权，同样的行为，处罚的结果却是一个要死一个要活，同罪不同罚，违背了公平原则。另外，刑 罚的最原始理论基础也不过是同态复仇。贪污财产毕竟是侵财，怎么能要命呢？刑法在二十一世纪的理性和人性光辉中，还没有得到根本的改善，至少在这个罪名上应当废除死刑。贪污罪的
18、手段特征主要表现为侵吞、窃取、骗取或者其他手段。无论通过做假账也好，虚假报销也好，不入账也好，还是其他方法，最后都是把国有资产不留痕迹的装入个人的口袋里。这里不一一列举。对贪污罪的处罚和受贿的处罚适用的是同一条款，同一标准，基本上是按照贪污财产的数额和社会危害结果两个因素来考察的。司法实务中，一般是 5000 元以上才追究刑事责任；到 5 万元是一个规格；5 万元以下是五年以下，5 万元到 10 万元是五年到十年有期徒刑；贪污 10 万元以上是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。目前司法实务中，300 万元以下的大部分都判有期徒刑，3000 万元以下的大部分都判死缓或者无期徒刑。国家药监局局长
19、郑筱萸，仅仅因为几百万元被判死刑。十几年前有个重庆綦江虹桥垮塌案，县长林士元因为 10万元就被判死刑，后来积极、坚决揭发县委书记张开科才保下来一条命。这两个人都比较倒霉，也可能因为社会危害性太大。前几年中石化的董事长陈同海贪腐 2 亿元也只是判了一个死缓。这说明，我们国家的司法还有一定的不确定性，但是大的方面基本是确定的，大家都不要有任何侥幸心理，企图在司法领域碰运气。有人说：5000 元才被追究刑事责任，我一次拿 4900 元，拿 1000次，不就可以了吗。 贪污涉案的数额是累计计算的，会把多次贪污的钱累计相加最后算总账的。这里面也有个追诉时效的问题，规定在刑法第 87 条里。第一次犯罪和第
20、二次犯罪的间隔时间如果足够长，第一次的犯罪有可能不被追究。第一次犯罪如果有可能被判处五年以下有期徒刑，经过五年的；应当判处十年以下有期徒刑经过十年的；应当判处十年以上有期徒刑经过十五年的；法定最高刑是无期徒刑，经过二十年的。没有特别情况，一般都不再追究。我曾经在北京市一中院为一个单位受贿罪的被告人辩护，就是通过打追诉时效，最后免除了他的刑事责任。谈到贪污罪，有两个特别条款，值得大家注意下。一个是刑法第 394 条规定的，国家工作人员在国内公务活动或者对外交往中接受礼物，依照国家规定应当交公而不交公，数额较大的，按照贪污罪处罚。这个条款，我 们业内私下戏称为“陈希同条款 ”。当年中央成立专案组调
21、查陈希同，没有查出来特别严重的问题，发现他办公室里放了几件在公务活动收到的纪念性礼物，就把他按照贪污罪拿下了，后来就有了这个条款。自从有了这个条款以后，在我有限的视野范围内，好像还没有哪个官员使用过这个条款。这几乎是为陈希同私人订制的，所以，有人戏称陈希同条款。第二个条款很重要，刑法第 396 条规定的私分国有资产罪。这个罪和贪污罪有很多相似的地方，都是把国有资产装进了自己的腰包。贪污罪可以杀头，私分国有资产罪最高才判决 7 年以下有期徒刑。当年红塔集团的董事长褚时健犯贪污罪，就是临退休前把公司的 300 万元美元分给几个和他一起打拼多年的公司高管。当时辩护律师的一个辩护思路就是要为褚时健按照
22、私分国有资产辩护，法院最后还是按照贪污罪定罪的。私分国有资产和贪污罪最大的区别就是私分国有资产把国有资产分给包括被告人在内的公司其他人，是公开的，大范围进行的。贪污罪是秘密的，单独和极个别人私下合谋完成的。私分国有资产罪是国企老总比较头疼的一个罪名。国有企业高管的薪水并不太高，作为国企老总带领一帮兄弟打拼多年，为国家创造了惊人的财物，而自己和一起打拼的兄弟们并没有过上富足的生活，总想变着方法给大家多发点钱，处理不好就有可能构成私分国有资产罪。如何避免这样的情况发生，我想最重要的还是制度安排，通过制度规定达到足够的经济激励空间，让大家通过正当的渠道获得财富。偶有随机安排，比如发奖金发福利，也一定
23、要严格按照决策程序通过董事会、股东会、 经理办公会、工会 组织等形式，尽可能化解刑事风险，让好心得到好报。 二、下面，我介绍一下受贿罪。政府越 强大，对社会控制越多的时候，贪污罪的发案率越大；相比较而言，随着政府的管控放松，尤其是对经济领域的管控放松，计划经济进入社会主义市场经济，再到将来完全的市场经济。受贿罪在案发率和涉案金额上都会远远超过贪污罪。我们现在看到的受贿罪大多发生在政府官员身上更多一些，贪污罪发生在国企高管身上更多一些，但是特大型企业高管由于权力比较大，其受贿罪案情也是非常惊人的。像陈同海案件受贿 2 个亿，不过这个记录很快就会被打破，大家拭目以待吧。 受贿罪的本质是权钱交易。受
24、贿罪规定在刑法 385 条中，国家工作人员利用职务之便，索取或者收受他人财物，为他人谋利的构成受贿罪。国企高管涉及此类犯罪时规定在刑法 164 条中。 构成该罪的第一个基本条件是，必须利用职务之便。利用职务之便，包括利用本人主管、负责或者管理某项公共事务的便利，利用自己下属单位工作人员的职务便利；还包括利用本人职务形成的方便，通过其他人（非隶属关系）的工作便利。后一种情况规定在刑法 388 条中。关于利用职务上的便利在实践中有千差万别的现象，这个场合无法讲得太具体，你只要记住和你的本职工作有没有关系就行了，和工作有关系就有可能涉嫌利用职务之便了，和工作没有关系基本上就可以认为平安无事。构成受贿
25、罪的行为条件是索取或者收受他人财物。索取就是主动要钱要物，就是老百姓常说的索贿罪。刑法中没有索贿的罪名，索贿只是受贿罪的加重情节。收受就是他人主动给，自己被动收。第三要件，构成受贿罪要求受托人为请托人谋取利益，不论合法利益还是非法利益。在司法实务中，要证明受托人给请托人谋取利益有一定的难度。重要的是，按照老百姓的观点，收钱才办事应该定罪，收钱不办事更加恶劣，更应该严惩。所以，在实务中，往往按照六字真言掌握：承诺、实施、实现。怎么 证明受贿的人承诺办事、办事、办成事呢？很简单，只要你收钱了就视为你承诺利用职权为请托人谋取利益了，就认为受贿构成了。和受贿罪相关的还有一类犯罪，需要大家了解一下。刑法
26、第 388条之一规定的利用影响力受贿罪。这个罪名主要是针对国家工作人员的近亲属、与国家工作人员关系密切的人；离职的国家工作人员，以及其近亲属和与其关系密切的人。前一段时间，退休的领导干部流行到上市公司做顾问、做独立董事。后来，中纪委发文，很多离退休高管纷纷辞任上市公司的职务，这种社会现象就和这个罪名有关系。作为国企高管，如果你手里有足够大的权力，一定要约束自己的家人。下面介绍一下行贿、受贿的几种常见的行为：第一种，以不正当的交易形式行贿、受贿。比如以高昂的代价购买受托人不值钱的物品，或者以极低的价格卖给受托人物品。历史上，常常有人以字画作为行贿、受贿的媒介，在表面的高雅背后完成权钱交易的肮脏勾
27、当，这叫雅贿。据说，琉璃厂在清代非常繁荣的一个主要原因就是和当时官场的雅贿流行有关。从现在报道出来的贪腐案件中，贪官收受字画古玩的也渐渐多起来了。 第二种，以收受干股、合作投资办公司的方式。行贿、受贿双方都奉行人际关系也是生产力的信念。一方负责投资，另一方负责权力寻租。 第三种委托理财。受托人把 10 万元给请托人委托买股票、基金，投资地产等等，过两年拿回来 1000 万元。至于，投资是不是真的赚钱了，不重要。 第四种，赌博。和领导打麻将总是点炮，一晚上输个几百万。说到这里，想起来两个案例，有兴趣的朋友可以研究一下。黄光裕案在境外赌博输了几个亿，为了还境外赌债，通过地下钱庄汇款，后来被定了一个
28、非法经营罪。无独有偶，前一段时间宣判的刘汉案件，也是在境外赌博输了几个亿，也被判过非法经营罪，二审撤销了。为什么这些亿万富豪都喜欢到境外赌博，还都输了几个亿？ 另外还有几种，比如让特定关系人挂名领薪；收受物品不办理过户；假借款等等，由于时间关系就不展开了。上面说的这些都是法律司法解释已经确定了行贿受贿方式，如果谁还想走这个路子，就不用费脑筋了。三、与受贿罪相对应的是行贿罪，行贿、受贿是一对孪生兄弟。国有企业高管不但有受贿罪的困扰，实际上，行贿罪对企业家的困扰更大一些。商业贿赂问题几乎是现代商业中无法根除的痼疾，正在大面积、全方位的渗透进市场经济的各个领域。行贿罪规定在刑法第389 条中，企业家
29、涉及的商业贿赂方面的行贿罪规定在刑法第 164 条中。刑法规定， 为谋取不正当利益， 给予国家工作人员以财物的，或者以各种名义给予回扣、手续费的，是行贿罪。行贿罪有两个出口，大家记清了：一个是刑法第 389 条第 3 款规定的：因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。不是主动给的，是对方要的，为了合法利益不得不给的，不是行贿。现实案例中，行贿人被抓住以后，很多人会说，我是被索贿，是 对方要的，我不给不行。第二个出口：在刑法第 390 条第 2 款规定的，行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。在过去的司法实务中，很多行贿者只要配合司法机关按照他们的
30、要求承认给某个当官的行贿了，很多都不追究刑事责任。从办案机关的角度，他们主要是查涉案的主要官员，你帮助他们完成取证，罚些钱追缴一下赃款就不再追究了，行贿者转换成污点证人了，这种做法在现在的法律体系中是欠妥的。对此，国家司法高层也注意到了这个问题，前些年多次出台文件强调要严惩行贿罪。2012 年 12 月最高人民法院还专门出台了司法解释，要求各级法院加大对行贿罪的惩罚力度。严格按照法律执行，行贿罪最高可以判处无期徒刑。作为企业家，你知道有这个出口可以利用就行了。 与行贿、受贿罪相关的法律规定中，还有单位行贿和对单位行贿罪，这两个罪名提醒各位企业家，不要认为为了单位的事去“ 做工作”，或者给用得着
31、的有关单位做贡献，就会不受处罚。如果以单位的名义行贿受贿，实际获利的是个人，按照行贿受贿罪处罚。此外，还有介绍贿赂罪，就是给行贿受贿行为做掮客，这些都是犯罪。这里不再细讲了。 四、下面介绍最后一类大罪：挪用公款罪。挪用公款有这样几种形式：以个人的名义把公款借给其他单位或者个人使用；个人擅自决定以单位的名义把公款借给其他单位或者个人使用，为了本单位利益的除外；挪用公款归自己使用；上级单位领导指令下级独立法人企业把公款挪给他使用等。这里的公款不限于现金，还包括把单位的有价证券质押贷款等侵犯公共财产占有、使用权的行为。使用包括用来谋利或者非法用途。如果是用来牟利，数额较大的才构成挪用公款罪；如果是非
32、法用途，比如赌博，对数额和期限没有太严格限制；如果是挪用了没有使用，一般数额较大并且超过三个月才构成犯罪。挪用公款罪，在法律实务中，有千差万别的现象，这里特别要提醒企业家的是，在涉及公款的使用上，一定要严格财经纪律，严格按照财务手续办事；如果你们公司有小金库，更要特别注意资金的转移和用途。 对于挪用公款罪的处罚，一般按照挪用公款的数额累计计算。多次挪用不还的，把每次挪用的数额累加；如果是多次挪用，用后面挪用的偿还前面挪用的，最后以案发时没有偿还的公款计算挪用数额；如果多次挪用，每次都是偿还了前次挪用的以后，再挪用后面的，最后仍然是按照每次挪用的数额累加。这一点，最高法院的司法解释规定的有点不公
33、平，但是，司法实践中就是这么执行的。挪用公款在案发前由于客观原因不能偿还的，加重处罚，最高可以判处无期徒刑；挪用公款后潜逃，或者能偿还拒不偿还，把公款转移隐匿了，这就转化成了贪污罪，最高可以判处死刑。 以上介绍的是国有企业高管常犯的三类罪：贪污、受贿和挪用公款犯罪。法律条文是死的，人是活的；法律条文如同棋子，社会是棋局。法律条文有时本身并不代表正义，它只是一种规则，这种规则有时候是被人遵守的，有时候是被人利用的。就拿国企高管的贪污罪（实际上是职务侵占罪）来说，在司法实践中，就被运用的千变万化，光怪陆离。我曾经遇到过这样的案例，一个广东公司的高管要离职，老板不同意：你离职不但带走了我的技术秘密商
34、业秘密，更不可容忍的是你还要到我的竞争对手那里去，这几乎就是投敌叛变。高管执意要走，双方僵持不下，老板财大气粗和当地公安关系很好，就让警察以职务侵占的罪名把这个高管抓起来了。事实理由很简单：高管和老板关系好的时候，什么事都交给这个高管去做，什么事都好说。技术归他管，财物归他管，业务归他管。在业务交往中，招待客户要吃要喝要唱要嫖要送红包，只要客户高兴就行。这些消费有些活动可以开发票报销，有些无法开发票报销。老板就说，你随便找些发票冲抵不就完了吗？企业高管就找发票，把一些无法报销的业务费给报销了。两个人闹翻以后，司法机关开始查这些发票，什么办公发票、烟酒发票，一查全是假的。这个高管就被绳之以法了，
35、这就是刑法阴谋。 挪用公款（挪用资金）就更多了。有一个老板，专门就收购一些业绩不错的公司的部分股份，然后查账，查出来原来的股东挪用公司的资金，就靠和司法机关的关系把原来的老板抓起来，公司就变成自己的了。不规范运用资金在国有企业中存在，在民营企业里几乎就是家常便饭，所以，法律棋局随时就摆在那里，只差某一个合适的时候，遇见一个用心险恶的人来启动。刚才说的案例都是我亲身经历的案件，民营企业常发生，国有企业也有发生。各位企业家一定要规范运作，害人之心不可有，防人之心不可无。当你违法操作的时候，不知不觉已经启动了刑法诅咒。第四部分 国企高管的渎职类犯罪现在，谈谈第三个问题，国企高管的渎职类犯罪。为了方便
36、陈述，我把国企高管的渎职类犯罪又分为三类：一类是违背忠实义务类犯罪；第二类是违背勤勉尽职义务类犯罪；第三类是违背诚实义务类犯罪。一、先说第一类，国企高管违背忠实义务类犯罪。国企高管也是职业经理人，尽管国有企业是一种所有人缺位的企业，无论国资委还是国企的一把手老总，其实，都不是国有企业的真正老板，他们充其量是管理代理人的身份。从现在企业管理的角度，这些国企高管相对准确的定义应该还是职业经理人的身份定位。作为一个职业经理人就应该遵守职业经理人的职业道德，公司证券法有规定，我们刑法也规定了此类惩罚性措施，具体来讲有五个主要罪名：第一个罪名非法经营同类营业罪，规定在刑法第 165 条里面。犯罪主体针对
37、的国企高管，仅限于国有公司、企业的董事、经理，一般人无法构成此罪。国有公司、企业的董事、 经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额超过 10 万元的，构成非法经营同类营业罪。比如你所在的公司经营手游，你和朋友再开个公司也经营手游，这是不允许的，你赚的钱越多罪过越大。第二个罪名，为亲友非法牟利罪，规定在刑法第 166 条里面。这个罪名对于国有公司、企业工作人员的职务没有特别要求，国有公司、企业、事业单位的一般工作人员都可能构成该罪。刑法严禁的三类行为是：将本单位的盈利业务交给自己的亲友进行经营；以明显高于市场的价格向自己的亲友经营、管理的单位采购
38、商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营、管理的单位销售商品；向自己的亲友经营的单位采购不合格商品。说白了就是变相利益输送。如果行为人本人还从亲友的非法经营行为中的获利中分一杯羹，就有可能涉嫌构成贪污罪了。第三个罪名，徇私舞弊、低价折股、出售国有资产罪，规定在刑法第 169 条里面。国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售，致使国家利益遭受损失 30 万元以上的，就构成这个罪。这个罪名在第一波国有企业改制过程中，被广泛受到关注，现在，国有企业即将启动混合所有制改革，这个罪名应当再次被我们国企的领导人高度重视起来。在国有企业混合所有制改革过
39、程中，一定要严格国有资产的评估程序和定价机制，公平、公正，不要授人以柄，给自己埋雷。第四个罪名是背信损害上市公司利益罪，规定在刑法第 169 条之一。我们在座的企业家有上市公司的高管，要特别注意。这个罪名是针对上市公司的董事、监事、高级管理人员、控股股东和实际控制人制定的。上市公司的董事、监事、高 级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务上的便利，操纵上市公司无偿向其他单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；以明显不公平的条件，提供或者接受资金、商品、服务或者其他资产的；向明显不具有清偿能力的单位或者个人提供资金、商品、服务或者其他资产的；为明显不具有清偿能力的单位或者个人提供担保，或
40、者无正当理由为其他单位或者个人提供担保的；无正当理由放弃债权、承担债务的；以及采用其他方法损害上市公司的利益的。上市公司是社会企业，作为高管，应当严格遵守上市公司的游戏规则，规规矩矩的帮助社会理财。无论你和其他单位和个人有什么样的情感纠葛，都不能拿上市公司的利益送人情。如果背后还有利益交换，罪过就更大，有可能同时构成背信损害上市公司利益罪和受贿罪数罪并罚。第五个罪名，侵犯商业秘密罪，规定在刑法 219 条，主要是为了打击商业间谍。商场如战场，为了赢取商战胜利，利用商业间谍相互刺探商业秘密，几乎是商战中常用的手段。侵犯商业秘密的方式主要有三类：以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业
41、秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。什么是商业秘密？商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。和我们国企高管关系密切的是第三种行为，国企高管都掌控着所在公司的高级商业秘密，如果泄露给竞争对手谋取不正当利益，将会给国有企业造成巨大的损失；不正当的获取竞争对手的商业秘密进行商战，也将严重地损害国有公司企业的形象，这些行为都是要严格杜绝的。以上五个罪名都是对国有公司、企业中的管理人员吃里扒外行为的惩戒，一般情况
42、下构成该类罪的，都会被判处三年以下有期徒刑，情节严重的，判处三年以上七年以下有期徒刑。这是国企高管违背忠实义务类的犯罪。二、第二类国企高管的渎职类犯罪：违背勤勉义务类犯罪。这类犯罪有这么几个罪名：一个是签订、履行合同失职被骗罪；一个是国有公司、企业人员失职罪；滥用职权罪。签订、履行合同失职被骗罪规定在刑法 167 条中：国有公司、企业、事业单位直接负责的主管人员，在签订、履行合同过程中，因严重不负责任被诈骗，致使国家利益遭受 50 万元以上的损失，或者造成停产歇业 6 个月以上的，就可能构成签订、履行合同失职被骗罪。在司法实践中，可能会有这样的困惑，什么叫严重不负责任？我认认真真签合同，认认真
43、真履行，被骗的原因不是我不尽职不聪明，是骗子太狡猾，这样我也能构成签订、履行合同失职被骗罪吗？你认真不认真，是不是达到了严重不负责任的地步，这个确实不好界定，在司法实务中一般也不考察。这个罪名的法律逻辑是这样的，这个合同是不是你负责的？如果是你负责的，这个合同是不是被骗了，是不是给国家造成损失了？如果被骗了给国家造成损失了就说明你不能胜任你的职位，你就是失职，你就构成了犯罪。 这叫德不配位、反受其累。只要司法机关确定合同诈骗人被定罪量刑了，负责合同的国有公司、企业工作人员的签订、履行合同失职被骗罪基本上就被确定了，司法机关可以对他立案查办了。说到这里，我想给大家捎带介绍一下合同诈骗罪。合同诈骗
44、罪规定在刑法 224 条，合同诈骗的手段一般是通过以下几种方式：1.主体虚假，以虚假的单位或者冒用他人名义签订合同；2.担保虚假，以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。目前，刑法总结的合同诈骗手段主要是这些，相信随着时代的进步，骗子的骗术也在与时俱进，不断更新。但是，万变不离其宗，一个是利诱；一个是利用信息不对称。防范合同诈骗，有几点可以提出来供在座的企业家参考：一是，合同内容要完备。一份好的合同就是一个业务操作指引
45、。二是，认真做好交易对手的资信调查。三是，做好履行环节管控。四是，利令智才昏，赚取正当利润，不要贪污不义之财。接着，简单介绍一下国有公司、企业失职罪；滥用职权罪。该罪规定在刑法 168 条中。这个罪名主要是针对国有公司、企业的工作人员不作为和乱作为，给国家造成 30 万、50 万元以上损失，或者导致公司、企业破产的行为进行的惩处。这是对那些混吃等死、不懂装懂，滥竽充数的国企工作人员的刑罚淘汰。三、第三类国企高管的渎职犯罪：违背诚信义务类犯罪。我总结，有四个罪名（当然这种总结不是严格意义上的区分）：违规披露、不披露重要信息罪；妨害清算罪；虚假破产罪；隐匿、故意销毁会计凭证、会计账薄、会计报告罪。
46、违规披露、不披露重要信息罪规定在刑法 161 条，一般是针对上市公司的高管而言的。依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告，比如百分之三十以上的内容造假；或者依法应当披露的不按照规定披露，严重损害股东或者其他人利益，造成 50 万元以上的经济损失的，要判处三年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金。妨害清算罪规定在刑法第 162 条，是公司、企业常用的逃债手段。一般表现为在公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单做虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，从而使债权人的债权无法实现，或者损害其他人利益的行为。这种行为一般
47、都是单位犯罪，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。隐匿、故意销毁会计凭证、会计账薄、 财务会计报告罪，该罪名规定在刑法第 162 条之一，此罪针对的是职业经理人为了掩盖败局，销毁证据，所做的不当处置，试图避重就轻，逃避更严厉的惩罚。虚假破产罪规定在刑法 162 条之二，主要惩罚有些企业还没有达到破产的条件，却隐匿资产，通过破产的方式逃避债务。这个罪名在破产法和刑法界还发生过争论。刑法学家说这个罪名就应该是虚假破产罪，你不符合破产的条件破产了就是假破产。破产法学家说，破产没有真假，破产是一个法院和管理人主导的法律程序，破产
48、了就是破产了，没有破产就没有没有破产，怎么会有假破产。隐匿资产，利用破产逃避债务应该定利用破产逃债罪。公说公有理，婆说婆有理，我知道这个罪名是怎么回事就行了。这一组犯罪，在 36 计里面，基本上都属于战败计，玩的都是零和游戏，甚至是双输游戏。作为企业家， 这些行为应该是不耻的。胜败乃兵家常事，欠债还钱，跌倒了再站起来，没有什么大不了。史玉柱、褚时健这样事业大起大落的人仍然赢得了社会的尊重和财富。商战败了，不能把人格都输了。第五部分 国企高管常见犯罪简介下面谈最后一个问题，企业家在经营过程中，经常遇到的罪名。我把企业家在生产经营中经常遇到的罪名也简单做了一些归类，分为：安全类犯罪；产品质量类犯罪
49、；上市公司类；市场规则类和涉税类犯罪五类。由于时间关系，我只做一些简单的介绍。一、安全类犯罪主要有：1.刑法 134 条规定的重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪，这条规定主要是惩罚在生产、作业中的违反安全管理规定的行为，和强令他人违章冒险作业的行为，这些处、 ，规定针对的主要是一线劳动者和一线生产管理者。2.刑法 135 条规定的重大安全事故罪，这条规定主要是惩罚公司企业的高层管理者和企业老板，从事生产而没有为劳动者提供符合国家规定的安全生产设施或者安全生产条件，造成重大人员伤亡或者造成其他严重后果的情况。3.刑法第 135 条之一规定的大型群众性活动重大安全事故罪，这个条款也可以叫“密云条款 ”。上个世 纪九十年代末至本世纪初的几年里，刚刚富裕起来的中国老百姓特别喜欢搞特大型群众性欢庆聚会，政府搞、国有大型厂矿企业也搞。2004 年 2 月份，密云县举办元宵节灯会，发生了人员踩踏事件，死亡 37 人，震惊中央，过了不久在刑法修正案中，就规定了这个罪名。有了这罪名以后，政府和企业都消停了，大型群众性活动举办明显减少，能不办就不办了。4.刑法 136 条规定的危险物品肇事罪，这是针对特定行业生产运输保存爆炸性、易燃性、放射性、毒害性、腐蚀性物品，违反规定造成严重后果的行为的惩罚。5.刑法 137 条规定的工程重大安全事故罪，针对的是工程建设单位、设计单位
