1、研 究 生 学 位 论 文 开 题 报 告学 院： 法 学 院 专 业： 学 号： 姓 名： 论文题目： 导师姓名： 导师职称： 2009 年 9 月论文开题报告一、选题的理由及实际意义我国现行刑法在对 1979 年刑法进行修订时，通过总结我国以往立法经验和对国外相关立法的借鉴，在第 219 条专门设定了侵犯商业秘密罪。从此，我国彻底结束了长期以来没有专门侵犯商业秘密犯罪罪名的状况，使商业秘密得到了更强有力的保护，这是我国商业秘密保护立法史上一个重要的转折点，具有里程碑的意义。至此，我国基本上形成了部门法规与单行法律形结合，民事、行政保护和刑法制裁相配套，处罚由轻到重的全方位的商业秘密法律保护
2、体系，并且已经在维护商业秘密权利人合法权益、保障公正、公平的市场交易方面发挥了巨大作用。然而，近些年来，尤其是加入世界贸易组织以来，伴随着我国对外开放程度的加深和市场经济的深入发展，经济领域的犯罪尤其是侵犯知识产权犯罪有愈演愈烈的趋势。据相关资料统计，包括侵犯商业秘密犯罪在内的侵犯知识产权犯罪已经成为联合国规定的 17 类跨国犯罪中最为严重的犯罪之一。犯罪行为人利用不正当手段，肆意窃取我国企业的商业秘密，并且很多是涉及到我国经济利益和经济安全的国家秘密。这种行为不仅损害了个别经济组织的私人利益，更严重损害了我国的国家利益，扰乱了正常的市场经济秩序，使我国在对外贸易中蒙受巨大损失。由于侵犯商业秘
3、密罪在犯罪构成和法定刑设置上的不完善，同时调查取证方面较为困难，加之引渡方面规定的不健全，导致犯罪分子在窃取我国商业秘密后可以轻易逃脱我国法律的制裁，这些都使得我国刑法第 219条规定的侵犯商业秘密罪的威慑作用大打折扣。有鉴于此，我国需要大力借鉴和吸收发达国家，尤其是商业秘密刑法保护相对较为成熟的国家的立法，并在考虑我国现实国情的基础上，对我国的商业秘密刑法保护进行完善。在美国，商业秘密从 19 世纪中期开始受到普通法的保护，这当然是受到英国普通法影响。进入 20 世纪 30 年代中后期以来，随着美国经济的发展，商业秘密的法律保护取得了长足发展。先后颁布施行侵权法重述 、 反不正当竞争法重述和
4、统一商业秘密法 ，对商业秘密的法律保护较为完善。尤其值得一提的就是 1996 年美国国会通过的经济间谍法( Economic Espionage Act Of 1996 , EEA)，其首次对侵犯商业秘密的行为给予刑事制裁，影响深远。这是一部联邦制定法，它对商业秘密的范围给予了广泛的界定，对侵犯商业秘密的具体行为明确列举但不严格限制，对犯罪行为人给予严厉制裁，同时将其本身的法律效力扩展至美国国外，再加上联邦调查局的介入，大大增强了威慑力。本文将立足于美国经济间谍法和我国刑法的具体规定，对二者的罪名、犯罪行为和法定刑以及司法适用、刑事诉讼程序方面进行分析比较，提出完善我国商业秘密刑法保护的一些建
5、议和设想。二、研究现状及主要观点简述商业秘密自古就有，但采用立法的方式对其予以保护却是在资本主义经济蓬勃发展后才出现的。最初主要是采用判例和民事、行政单行法的方式予以保护，这与人们对商业秘密的性质认识有很大关系。近现代以来，商业秘密作为一种知识产权，一种无形财产的属性越来越得到广泛认同，同时由于经济的繁荣，侵犯商业秘密的社会危害性也越来越大，这使得刑法的介入成为必要。伴随着商业秘密刑事立法的大量出现，对这一理论的研究也不断的丰富和发展起来。我国在 1997 年刑法增设侵犯商业秘密罪后，更是涌现了一大批很有学术价值的著作。例如，詹复亮编著的论侵犯商业秘密罪 ，高铭暄、赵秉志主编刑法论丛第一卷，法
6、律出版社 1998 年版；周铭川著侵犯商业秘密罪研究，武汉大学出版社 2008 年版。赵秉志主编知识产权犯罪研究 ，中国方正出版社 1999 年版。林亚刚侵犯商业秘密罪再探 ，载法制与社会发展 ，2000年 01 期。王作富简析侵犯商业秘密罪的认定 ，载法制日报 ，2000 年 4月 18 日第八版。这些论文从我国刑法关于侵犯商业秘密罪的规定入手，分析了罪名设定、构成要件、刑法设置等，并对如何完善提出了很有学术价值的建议，极大地促进了侵犯商业秘密罪理论研究的繁荣。鉴于美国的商业秘密立法较为完善，尤其是反经济间谍法在对商业秘密的刑事保护方面更是独树一帜，而国内对美国商业秘密刑法保护介绍的还比较少
7、。因此本文将从该法的主要规定入手，分析比较我国立法的优势与不足，以期为推动我国商业秘密刑法保护理论的发展略尽绵力。在罪名设定方面，考虑到某些侵犯商业秘密行为可能严重损害我国的经济安全和国家利益，因此有必要增设独立的经济间谍罪，与危害国家安全犯罪中的间谍罪相协调，并设置相应的更为严厉的法定刑。对于侵犯商业秘密的不同行为，比如盗窃、利诱、违反规定披露和胁迫在客观方面的表现和危害性的差异，应该说有必要分设独立罪名并规定相应的法定刑，做到罪责刑相适应。在犯罪认定方面，可以借鉴美国经济间谍法的规定，将本罪规定为行为犯。我国刑法规定构成侵犯商业秘密罪必须以给商业秘密的权利人造成重大损失为要件，即属于结果犯
8、，这在实践中一方面损失的数额不易认定，另一方面也给不法分子留下了可乘之机，不利于震慑犯罪。此外，关于本罪的犯罪对象也应从宽界定，不能再局限于技术信息和经营信息，而应在明确规定商业秘密的内涵的同时采用不完全列举的方式予以界定，这才能符合社会经济发展的需要，使法律规定更加具有生命力。另外，关于本罪的主观方面也需要适当完善。我国刑法第 219 条第二款规定“明知或应知前款所列行为，获取、适用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。 ”从这款的规定可以看到，本罪的主观方面包括过失，这里的过失应该属于疏忽大意的过失。既然“明知”和“应知”代表了两种不同的罪过，其社会危害性和人生危险性就应该是不同的，
9、那么为什么本条在法定刑设置上作区分呢？令人难以理解，难道适用刑罚仅仅是考虑客观危害吗？因此，我们建议区别不同罪过规定不同的法定刑。另外本文对侵犯商业秘密罪的共同犯罪形态和犯罪未完成形态也将进行了简单的阐述。根据美国经济间谍法的规定，侵犯商业秘密的预备行为、共谋行为（当然共谋者之一有实行行为）都将受到制裁。考虑到我国现今司法工作人员的整体素质还不高，侵犯人权尤其是犯罪嫌疑人合法权益的情况时有发生，加之对预备行为调查取证也较为困难，因此我国对于侵犯商业秘密罪可暂不处罚其预备行为。但如果设立经济间谍罪，则可以考虑处罚预备行为，这是由其严重的危害性所决定的。关于本罪法定刑设置方面也有可以完善的地方。美
10、国 1996 年经济间谍法第 1834 条在规定经济间谍罪和侵夺商业秘密罪后，规定法院在对上述犯罪人进行处罚后，应责令其向美国政府清缴犯罪直接或间接所得以及用于犯罪甚至准备用于犯罪的财产。我国刑法对侵犯商业秘密犯罪的处罚，在刑种上包括有期徒刑、拘役和罚金，并且罚金不是确定适用的，还没有具体的数额，同时没有规定资格刑以及没收财产刑。为了加强商业秘密的刑法保护同时剥夺犯罪人再犯的能力，提高其犯罪的风险和成本，我们建议增设资格刑和没收财产两种刑罚。最后，在诉讼程序方面，可以对侵犯商业秘密犯罪的公诉案件和自诉案件进行合理区分于界定，划分适当标准，也就是对什么属于严重危害社会秩序与国家利益予以明确。考虑
11、到经济间谍行为的严重危害性，其应由检察机关依法公诉，而普通的侵犯商业秘密犯罪可以公诉与自诉相结合，以发挥自诉的优越性。此外，还可以借鉴美国的规定，在诉讼过程中增加“保密令”程序，以防止权利人的商业秘密近一步受到侵害。三、论文结构的初步设计目 录引 言第一章 中美商业秘密的刑法保护历程回顾第一节 美国商业秘密的刑法保护经济间谍法一、 经济间谍法的立法背景二、 经济间谍法的主要内容第二节 中国商业秘密的刑法保护刑法第 219 条一、我国增设侵犯商业秘密罪的时代背景二、侵犯商业秘密罪的主要规定第三节 中美商业秘密刑法保护的立法理念和价值追求分析 一、美国经济间谍法的国家利益至上主义二、我国侵犯商业秘
12、密罪的国家与个人利益之兼顾第二章 中美商业秘密刑法保护的比较研究第一节 侵犯商业秘密犯罪罪名比较一、 经济间谍法的罪名设定二、我国刑法的罪名设定三、我国罪名设定的完善第二节 侵犯商业秘密罪犯罪认定比较一、商业秘密的范围比较及我国的完善二、本罪的性质比较及我国的完善三、对本罪主观方面的认识及我国立法的完善四、本罪的共犯及犯罪未完成形态分析及我国的立法设想第三节 侵犯商业秘密犯罪法定刑比较一、 经济间谍法的规定二、我国刑法的规定三、我国刑法规定的缺陷及完善第三章 侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序方面的构想第一节 侵犯商业秘密犯罪的公、自诉划分一、经济间谍罪一律公诉二、侵犯商业秘密犯罪公诉和自诉相结合第
13、二节 举证责任的合理配置一、参照巨额财产来源不明罪的举证责任分配，适当的举证责任倒置二、侵犯商业秘密犯罪举证责任倒置的合理性、合法性分析第三节 保密令程序一、美国经济间谍法的规定二、我国的制度安排四、参考文献（一） 著作类1祝磊著：美国商业秘密法律制度研究 ，湖南人民出版社 2008 年版。2储槐植著：美国刑法 ，北京大学出版社 1996 年版。3查尔斯R麦克马尼斯著：不公平贸易行为概论 ，陈宗胜等译，中国社会科学出版社 1997 年版。4美阿瑟库恩：英美法原理 ，陈朝壁译，法律出版社 2002 年版。5美米勒戴维斯：知识产权法概要 ， （中译本） ，中国社会科学出版社 1998 年版。6赵永
14、红著：知识产权犯罪研究 ，中国法制出版社 2004 年版。7赵秉志、田宏杰著：侵犯知识产权犯罪比较研究 ，法律出版社 2004 年版。 8党建军著：侵犯知识产权罪 ，中国人民公安大学出版社 1999 年版。9肖中华著：侵犯知识产权一本通 ，中国长安出版社 2007 年版。10国家工商行政管理局条法司：现代竞争法的理论与实践 ，法律出版社1993 版。11张耕 等著：商业秘密法 ，厦门大学出版社，2006 年版12孔祥俊：商业秘密保护法原理 ，中国法制出版社，1999 年版。13倪才龙主编：商业秘密保护法 ，上海大学出版社，2005 年版。14杜国强、廖梅、王明星：侵犯知识产权罪比较研究 ，中国
15、人民公安大学大学出版社，2005 年版。15 马克昌著：犯罪通论 ，武汉大学出版社 1999 年版。16马克昌著：近代西方刑法学说史略 ，中国检察出版社 2008 年版。17 高铭暄、马克昌主编：刑法学 ，北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版。18周道鸾著：刑法的修改与适用 ，人民法院出版社 1997 年版。19张明楷著：刑法学 （第 2 版） ，法律出版社 2003 年版。20张明楷著：法益初论 ，中国政法大学出版社 2000 版。21张明楷著：外国刑法纲要 ，清华大学出版社 1999 年版。22张明楷著：刑法的基本立场 ，中国法制出版社 2002 年版。23 赵天红著：商业秘密的刑
16、事保护研究 ，中国检察出版社 2007 年版。24王作富著：刑法分则实务研究 ，中国方正出版社 2007 年版。25赵秉志著：新刑法全书 ，中国人民公安大学出版社 1997 年版。26赵秉志著：知识产权犯罪研究 ，中国方正出版社 1999 年版。27赵秉志主编：刑罚总论问题探索 ，法律出版社 2003 年版。（二）论文类1张今著：商业秘密的范围和构成要件及其应用 ，载法律适用 ，2000年 04 期。2 周光权著：侵犯商业秘密罪疑难问题研究 ， 清华大学学报（哲学社会科学版） ，2003年第5期。3 陈孔霖、张宝荣著：“零口供”案件板上钉钉 福州首例侵犯商业秘密案查处终结 ， 中国工商报 ，2
17、005 年 9 月 17 日第 A02 版。4 林亚刚：侵犯商业秘密罪再探 ，载法制与社会发展 ，2000（1） 。5李希慧、刘斯凡：侵犯商业秘密罪的立法缺陷及其弥补 ，载河南政法管理干部学院学报 ，2003（3） 。6 赵永红：侵犯商业秘密罪危害结果的认定 ，载人民检察 ，2004（7） 。7王鹏祥：侵犯商业秘密罪若干问题探析 ，载特区经济 。2006（5） 。8 陈哲勇、黄明儒：侵犯商业秘密罪构成要件论析 ，载沈阳工程学院学报 （社会科学版） ，2006（2） 。9张明楷：刑事立法的发展方向 ，载中国法学 ，2006（4） 。10陈秋：论过失不是侵犯商业秘密罪的罪过形式 ，载唯实 ，2006（5）11黄凯：侵犯商业秘密罪客观行为的理解与认定 ，载检察实践 ，2005（5） 。12杨志国：侵犯商业秘密罪未遂形态辨析 ，载中国刑事法杂志 ，2005（3） 。13 时英：从美国经济间谍法看商业秘密的保护 ，载国际贸易问题 ，1998 年第 9 期。14 刘妙香、白恒晶：美国经济间谍法对商业秘密的超强度保护 ，载法学杂志2002 年第 4 期。
