1、第二章 国际商事合同法,第一节 概述第二节 国际商事合同的成立第三节 合同的效力第四节 合同的转让与 为第三人利益签订的合同第五节 合同的履行第六节 合同权利义务的终止,第一节 合同法概述,一、合同的概念与特征 1.合同Black法律词典大陆法系：合意英美法系：允诺中国：平等主体的自然人、法人及其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。,2.合同的特征,合同是有关双方或多方当事人的协议，而不是单方面的协议，是一种民事法律行为。 合同是双方当事人意思表示一致的协议。 意思表示一致的前提是平等，合同的达成要在平等协商的基础上进行。合同是各方当事人明确表示相互权利与义务的协议
2、。其内容可以是做某特别事情，也可以是不做某特别事情。合同是具有法律约束力的协议。,二、合同法的体系及其编制体例,1.大陆法系以成文法的形式出现，一般包含在民法典、商法典、债法典中，没有独立的合同法典。2.英美法系由判例法和制定法共同构成，但以判例法为核心。3.我国的合同法体例民法通则、合同法4.国际统一商事合同法国际公约：联合国国际货物买卖销售合同公约国际惯例：国际商事合同通则（PICC）。,第二节 国际商事合同的成立,当事人意思表示一致（要约与承诺）合同必须有对价或约因当事人必须具有订立合同的能力合同标的与内容必须合法合同必须符合法律规定的形式要求当事人的意思表示必须真实,第二节 国际商事合
3、同的成立,一、要约与承诺1.要约（offer） （1）要约的概念（2）要约有效的条件（3）要约的法律效力（4）要约的失效,（1）要约的概念,PICC:一项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨，即构成一项要约 合同法：要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。 提出要约的一方称为要约人（offeror） 其相对方称为受要约人（offeree）要约可以采用书面的形式作出，也可以用口头或行动作出。,（2）要约有效的条件,要约必须表明按照要约中所提出条件订立合同并受合同约束的意图要约邀请（
4、invitation for offer）是希望他人向自己发出要约的意思表示 。要约必须向要约人希望与之缔结合同的受要约人发出商业广告的内容符合要约规定的，视为要约 要约的内容必须明确、具体、全面当事人名称、标的、数量要约必须到达受要约人才能生效交叉要约（cross-offer）,要约or要约邀请？,A：我急需用钱，你是否愿意购买我的房子？ 要约邀请B：我愿意出10万元购买你的房子。要约寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。要约邀请,卡利尔诉碳酸烟丸公司案,碳酸烟丸公司的广告：“凡按照印刷的说明每天服用三次烟丸剂两周后，仍患流行性感冒或任何由于着凉引起疾病的人, 即付100英
5、镑酬金。”并附带说明，该公司已于联合银行存款1000英镑，“以表明我们对事情的诚意”。 卡利尔女士按照说明的要求服用了该丸剂，她此后仍患流行性感冒，并提起诉讼，要求该公司给予酬金。法院判决公司败诉，法院认为，1000英镑的情况应视为对要约具有诚意的证明，这种要约即有可能被许多人承诺，而该案的卡利尔女士是在履行所规定的条件情况下承诺的，所以合同已成立。,（3）要约的法律效力,对要约人的约束力（PICC）（1）在合同订立之前，要约得予撤销，如果撤销通知在受要约人发出承诺之前送达受要约人。 （2）但是，在下列情况下，要约不得撤销： （a）要约写明承诺的期限，或以其他方式表明要约是不可撤销的；或 （b
6、）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的，且受要约人已依赖该要约行事。 对受要约人的约束力要约对受要约人一般地说是没有约束力的。,（4）要约的失效,受要约人拒绝或提出反要约（counter offer）要约人依法撤回或撤销要约要约人在要约到达受要约人之前可以撤回要约，只要撤回的通知先于或与要约同时到达受要约人；目的是阻止尚未生效的要约生效。撤销要约是要约人在要约被受要约人接受之前向受要约人发出要约失效的通知，使其不再受要约的约束；目的是使已经生效的要约失效。承诺期限届满而受要约人未作出承诺因法律原因终止要约人或受要约人死亡，丧失民事行为能力，破产，标的物灭失或变得不合法等。,2.承诺（acce
7、ptance）,（1）承诺的概念（2）承诺有效的条件（3）承诺的生效（4）承诺的撤回,（1）承诺的概念,PICC：受要约人做出的声明或表示同意一项要约的其他行为构成承诺。合同法：承诺是受要约人同意要约的意思表示要约一经承诺，合同即告成立,（2）承诺有效的条件,承诺必须由受要约人对要约人作出承诺必须在要约的有效期间内作出要约人规定的承诺期限自要约发出时起算。迟到的承诺/逾期的承诺（late acceptance）承诺的传递方式应符合要约所提出的要求承诺必须是对要约的回复,逾期的承诺,（1）逾期承诺仍应具有承诺的效力，但要约人应毫不迟延地告知受要约人该承诺具有效力或就此向受要约人发出通知。 （2）
8、如果载有逾期承诺的信息表明它是在如果传递正常即能及时被送达要约人的情况下发出的，则该逾期的承诺仍具有承诺的效力，除非要约人毫不迟延地通知受要约人此要约已失效。,合同成立吗？,甲：“回家问一下你哥哥，愿不愿意把他的那匹马卖给我，我出价15000美元”。两天之后乙：“我哥哥说愿意按你出的价格成交”。合同并没有成立，除非乙得到了他哥哥的授权在此例中，依甲的意图，乙不是受要约人，乙的哥哥才是受要约人；乙无权对甲的要约作出承诺。,要约的撤销有效吗？,1月1日，甲：“如果你把我的车库漆成红色，我付给你500美元。但我必须在1月5日之前得到你的答复”乙听到之后没有作任何许诺1月3日，当甲外出时，乙将甲的车库
9、漆成红色。1月6日，甲通知乙，该要约已经撤销。撤销是有效的。乙没有按甲限定的方式对甲作口头承诺，而是试图以行为承诺。这可能损害甲的利益，因为甲在没有得到乙的口头承诺的情况下有理由相信乙不会承诺了。他可能会另对其他人发出要约，也可能改变了主意，不再打算油漆自己的车库了。,乙能得到奖金吗？,甲在他登出的悬赏广告中称：“谁能找回我的猫，谁就能得到1000美元的奖金”。邻居乙没有看到这个广告。他发现了这只猫，并将它送给甲。合同并没有成立。,（3）承诺的生效,投邮主义（mail box rule） 英、美以书信、电报作出承诺，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。目的在于缩短要约人撤销要约的时间到达主义
10、（received the letter of acceptance）德国，国际商事领域以非对话方式作出的意思表示，于意思到达于相对人时发生效力并不要求要约人了解承诺的内容，而只要求意思表示到达了要约人收信的范围即可,（4）承诺的撤回,撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一种意思表示，承诺必须在其生效之前才能撤回，其一旦生效，合同即告成立，承诺人就不得撤回其承诺。 英美法判例：承诺一旦发出就不能撤回德国法：受要约人在发出承诺通知后，原则上仍然可以撤回承诺，只是撤回的通知必须与承诺的通知同时或提前到达要约人。国际公约和惯例以及中国法，都有类似德国法的规定,二、对价与约因,1.英美法中的对价（con
11、sideration）合同的两种类型:签字蜡封合同（signed，sealed and delivered）是由当事人签字与加盖印章并把它交给对方而作成的，其有效性完全是由于它所采用的形式，不要求任何对价简式合同（simple contract）包括口头合同与并非以签字蜡封式作成的一般的书面合同，这类合同必须有对价，否则就没有约束力。,（1）对价的概念,按法律观念，有价值的对价可能存在于一方当事人的权利、利益、利润或经济利益中，或存在于一方所承担的放弃行使某些权利或所蒙受的损害、损失或所担负的义务。对价就是一方为取得合同权利而向另一方支付的“代价”。对价可以是某种许诺，也可以是某种行为强调 “
12、互换性”,（2）对价的基本规则,对价必须合法，法律禁止的东西作为对价无效对价应是待履行的，过去的对价不是对价对价应当是有价值的，但是不要求相称履行或许诺履行已经存在的义务不能构成合同的对价对价应当发自受允诺人,2.法国法中的约因（ cause）,债的约因是指订约当事人产生该项债务所追求的最接近与最直接的目的。无约因之债，或者基于错误约因或不法约因之债不发生法律效力。但是约因与订约的动机是不同的。在双务合同中，存在两个约因，即双方当事人之间存在着相互给付的关系。,3.德国法中的相关规定,不当得利（unjust enrichment）没有法律上的任何原因而取得他人财产或其他利益。德国法中的不当得利
13、，在英美法与法国法中称为“准合同”（quasi contract），美国法有时称其为“偿还法”（law of restitution）。都是由于缺乏法律上的原因或对价，双方当事人不能成立合同关系，受益人必须归还从他人处取得的财产或利益。,第三节 合同的效力,一、当事人订立合同的能力二、合同的形式 三、合同的内容四、意思表示真实,一、当事人订立合同的能力,1.自然人订立合同的能力法国法未解除亲权的未成年人受保护的成年人 德国法无行为能力人未成年人 英美法 未成年人、精神病人、智力不健全者或酒醉的人未成年人有订立生活必需品合同的资格 中国法完全民事行为能力、限制民事行为能力、无民事行为能力,合同有
14、效吗？,罗杰今年19岁，正在上学，与母亲住在租来的公寓内。由于母亲患病不能劳动，罗杰想找一份工作。他与一家职业介绍所签订了一份协议：如果该介绍所能为他找到一份年薪是10000美元以上的工作，他将支付给介绍所500美元。介绍所为他找到一份年薪是15000美元的工作，但罗杰一直未付介绍费。该介绍所起诉，罗杰以自己订立合同时尚未成年作为抗辩，当时该州成年年龄为21岁。初审判罗杰胜诉，该介绍所上诉。上诉法院判决介绍所胜诉，该合同可以强制履行。该合同属于未成年人订立的生活必需品的合同，这种合同也应包括其母亲的生活所需。,2.法人订立合同的能力,法人是指拥有独立的财产，能够以自己的名义享受民事权利和承担民
15、事义务，并且依照法定程序成立的法律实体。在资本主义国家，最常见的法人是公司。越权（ultravires）无效原则 公司无权在其章程规定的营业目的之外签署合同，否则，该合同是无效的 废弃！,二、合同的形式,合同的形式是指订立合同的当事人达成的协议的表现形式。要式合同是必须依照法定形式订立的合同不要式合同是法律上不要求按特定形式订立的合同要式合同的目的与作用合同生效的要件 无效证明合同存在的证据 有效，但不能强制执行,二、合同的形式,1.法国法以法定形式作为合同有效的要件作为证据要求2.德国法不根据法律规定形式进行的法律行为无效3.英美法签字蜡封合同是要式合同，这种合同无须对价，但是必须以特定的形
16、式订立简式合同是指必须有对价支持的合同，但是不等于完全是不要式的合同4.我国的相关规定,三、合同的内容,1.合同的内容构成明示条款默示条款当事人之间的交易习惯民商事惯例法定的暗示条款强制性暗示条款任意性暗示条款,三、合同的内容,2.合同内容的合法性目的：维护正常的经济秩序和社会秩序 大陆法 合同不违背公共秩序和善良风俗 违反制定法的禁止性规定 英美法违反法律背后的公共政策 中国法合同无效的情况无效的合同自始没有法律约束力,与合同合法性有关的公共政策,禁止从事限制贸易的活动；禁止从事犯罪行为、民事侵权行为或欺诈行为；禁止从事有损良好的社会道德的活动；禁止从事危害公共安全的活动；禁止从事造成公共生
17、活中的腐败的活动；禁止从事妨害司法公正的行为等等,合同无效的情况,一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人的利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。,四、意思表示真实,合同是双方当事人意思表示一致的结果，但是如果当事人意思表示的内容有错误或真实意思与表示出的意思不一致，或是在受欺诈或胁迫的情况下订立的合同，这时，虽然双方达成了协议，但这种协议是不真实的。 1.错误2.欺诈3.胁迫4.不当影响,1.错误（mistake）,英美法合同一方或双方的同意是基于某种错误的认定或判断而作出的，如果这种错误严重到使双方并未达成真
18、实的同意，该合同可以被宣布无效。共同或双方错误：合同可应任何一方的要求而废止单方错误：合同有效。例外：如果相对方知道错误方的认识发生了错误，但将错就错地签约，合同无效或者可撤销；如果一方的错误是另一方诱使的结果，合同不能约束错误方。 法律上的错误：不能成为撤销合同的理由错误与误解是不同的概念,误解 misunderstanding,货物从印度的孟买港装运，运货的船的名称是“皮尔莱斯号”。当时孟买港有两艘船都叫皮尔莱斯号。其中一艘在10月离港，另一艘在12月离港。买方声称，合同项下的船应是10月离港的那一艘，而卖方主张该船应是12月离港的那艘。如果双方都认为自己的想法恰恰是对方的想法，则双方发生
19、了误解。对于存在误解的情况，解决的办法有两个：通过解释当事人的意思，认定其中一方的意思属于双方的共同意思，并以之为合同条件。此时，误解属于合同的解释问题。因重大误解而宣布合同未成立。理由是双方之间不存在合意。,1.错误,法国法只有错误在涉及合同的标的物的本质时，才构成无效的原因物的实质性品质主观性解释客观性解释动机与标的物的实质性品质无关,1.错误,德国法在进行意思表示时，对意思表示的内容发生错误或根本不要进行该内容的表示的人，在可以认为其知悉情事并理智评价情况即不进行此表示时，可以撤销表示。关于人或物的性质的错误，以性质在交易上具有实质性为限，也视为表示内容的错误。表达错误涵义错误,涵义错误
20、,一所中学订购了“25 Gros Rollen WC-Papier”。该中学的真实意思是，购买25“大卷”厕所中的卫生纸。可是，Gros一词在德语中的含义，按照当时的理解，不是“大号”，而是12打。这样，学校订购的就是3600卷卫生纸（251212）。法院允许该学校撤销该合同,1.错误,国际商事合同通则错误是指对合同订立时已经存在的事实或法律所做的不正确的假设。（1）一方当事人可因错误而宣告合同无效，此错误在订立合同时如此之重大，以至于一个通情达理的人处在与犯错误之当事人的相同情况之下，如果知道事实真相，就会按实质不同的条款订立合同，或根本不会订立合同，并且 （a）另一方当事人犯了相同的错误，
21、或造成如此错误，或者另一方当事人知道或理应知道该错误， 但却有悖于公平交易的合理商业标准，使错误方一直处于错误状态之中；或者 （b）在宣告合同无效时，另一方当事人尚未依其对合同的信赖而行事。 （2）但是，一方当事人不能宣告合同无效，如果 （a）该当事人由于重大疏忽而犯此错误；或者 （b）错误与某事实相关联，而对于该事实发生错误的风险已被设想到，或者考虑到相关情况，该错误的风险应当由错误方承担。,1.错误,中国法因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销,2.欺诈（deceit）,欺诈是指以使他人发生错误为目的的故意行为。因受欺诈而订立合同时，受欺骗的一方可以撤销合
22、同或主张合同无效。,2.欺诈,英美法不真实意思表示表示是有意地作出的表意人不相信表示是真实的，或者，对它的真实性抱着一种无论真假都无所谓的态度签字欺诈和缔约欺诈 欺诈的证明被表示方知道，有理由知道或意识到表示是不真实的，并不妨碍该方主张不真实表示成立。 被表示方对表示的真实性作了调查，从而形成了自己的判断，自身原因导致的相信不真实表示，不能要求赔偿或撤销合同。保持沉默能否构成不真实表示？金钱赔偿，撤销合同,2.欺诈,法国法在当事人一方实施“欺诈手段”（manoeuvres）时，如果没有这种手段的实施另一方显然不会签订合同，欺诈（dol）构成合同无效的原因。 欺诈不得推定，而应加以证明 商业上的
23、吹嘘或夸张并不构成欺诈相对方“不可能自行了解”时，隐瞒构成欺诈合同无效和要求赔偿或对合同条件加以调整,2.欺诈,德国法因欺诈而被诱使为意思表示的人，可以撤销表示 卖方的披露义务片面地披露有利的情况而掩盖不利情况是构成欺诈的情况之一 欺诈只需影响到相对方的动机，便可以成为撤销合同的理由，而不需要导致被欺诈人认识上的错误。,2.欺诈,国际商事合同通则一方当事人可宣告合同无效，如果其订立合同是基于另一方当事人的欺诈性陈述，包括欺诈性的语言或做法，或按照公平交易的合理商业标准，该另一方当事人对应予披露的情况欺诈性地未予披露。,2.欺诈,中国法一方实施欺诈，使对方在违背真实意思的情况下订立合同的，受损害
24、方有权请求人民法院或仲裁机构变更或撤销合同。,3.胁迫（duress）,合同一方对另一方施加压力，迫使另一方在不得已的情况下接受强加的合同条件。凡在胁迫之下订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同无效或撤销合同。,3.胁迫,英美法返还法货物胁迫经济胁迫卖方利用买方对货物的急迫需要，以不交货相要挟，以索要比已经约定的合同价更高的价款，而买方无法从其他途径获得货物，因而不得不接受卖方强加的条件 当事人在受到胁迫，失去意志自由的情况下所表示的非自愿的同意，无效。威胁不一定构成胁迫采取自己有权的采取的行动利用对方的经济困难促成对自己更有利的条件,威胁与胁迫,甲乙二人商谈买卖大米之事甲：3元/斤卖给你，我方
25、负责运输乙：2.5元/斤，我方往赴取货甲：最低2.8元/斤，不负责运输乙：如果你方不同意我方条件，我方不能与你 方签订合同，并另觅合作伙伴,威胁与胁迫,甲公司流动资金短缺，财务陷入困境乙公司表示欲购买甲公司的闲置机器，出价10万元，现金即付闲置机器的市场价为15万元甲公司迫于经济压力同意乙公司提议,3.胁迫,法国法对订立契约承担义务的人进行胁迫构成无效的原因，即使胁迫由为其利益订立契约的人以外的第三人所为时，亦同如行为的性质足以使正常人产生印象并使其担心自己的身体或财产面临重大且现实的危害者，即为胁迫。一般标准个别标准一方以行使权利相威胁，不构成合同无效的原因动机的善意并不能排除构成胁迫的可能
26、,3.胁迫,德国法因不法威胁而为意思表示的人，可以撤销表示不法威胁一词并不包含暴力在内如果威胁的手段违法，无论目的是否合法，合同成为可撤销的合同。当威胁方寻求的利益与该方的合法权利无因果关系时，威胁成为不法行为。,利益与权力无因果关系,甲有意地将乙家的窗户上的玻璃打碎乙：除非你赔我玻璃，否则向警察告发你。乙：让甲偿还甲欠乙的钱，否则向警察告发你。乙在玻璃被打碎后，没有对甲进行威胁乙对甲的亲属说：如果不赔偿损失就去告发甲甲的亲属同意赔偿,3.胁迫,国际商事合同通则一方当事人可宣告合同无效，如果其合同的订立是因另一方当事人的不正当之胁迫，而且考虑到在各种情况下，该胁迫如此急迫、严重到足以使第一方当
27、事人无其他合理选择。尤其是当使一方当事人受到胁迫的作为或不作为本身属非法，或者以其作为手段来获取合同的订立属非法时，均为不正当的胁迫。中国法当一方以胁迫手段使对方在违背真实意思的情况下订立合同时，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。,4.不当影响（undue influence）,英美衡平法一方当事人利用其优越的地位、意志或思想在精神或其他方面向另一方当事人施加不正当的间接压力，从而迫使对方签订合同的一种非法行为。施加这种影响的人，往往滥用自己的被信任地位，或者利用对方薄弱的意志、懦弱的体质以及精神上的痛楚而影响对方当事人进行自主的抉择，以至迫使对方与自己签订在自由状态下决不会同
28、意的合同。,4.不当影响,滥用特殊关系推定的不当影响实际的不当影响以订立合同为手段从中谋取利益,4.不当影响,广义上，不当影响是非法影响当事人一方自主判断和自愿订立合同的一种事实因素，各种胁迫事实均可纳入广义的不当影响范围；狭义的不当影响通常是指当事人基于非正当间接压力和引诱使对方被迫订立合同。按照衡平法的理论，不论何种形式的事实影响，只要按照公平原则来看已经限制了一方当事人的自主判断和自愿订约，已经使当事人在订约中丧失了平等地位，就构成不当影响，受到不当影响的当事人有权诉请撤约。,4.不当影响,在英美法系的判例实践中，不当影响与其他影响合同效力的胁迫、欺诈等事由有相似之处。但是，它们之间又有
29、明显的区别。从构成上来说，不当影响并不要求有一方作了与事实不符的陈述，也不要求有一方对另一方施加人身强制或者进行过威胁，因而有利于对交易弱者的保护这种制度只能运用于交易的双方之间有特殊的关系，因而有一方容易受另一方影响的情况。,4.不当影响,国际商事合同通则第 3.10 条 （重大失衡） （1）在订立合同时，合同或其个别条款不合理地对另一方当事人过分有利，则一方当事人可宣告该合同或该个别条款无效。除其他因素外，尚应考虑下列各项： （a）该另一方当事人不公平地利用了对方当事人的依赖、经济困境或紧急需要，或不正当地利用了对方当事人的缺乏远见、无知、无经验或缺乏谈判技巧的事实，以及 （b）合同的性质
30、和目的。 （2）依有权宣告合同无效的一方当事人的请求,法院可以修改该合同或其条款，以使其符合公平交易的合理的商业标准。 （3）依收到宣告合同无效通知的一方当事人的请求，法院亦可修改合同或其条款，只要该方当事人在收到此项通知后，且在对方当事人依据该项通知行事前， 立即将其请求告知对方当事人。 本章第 3.13 条第 （2）款的规定此时应予适用。,第四节 合同的转让与 为第三人利益签订的合同,一、合同的转让合同的转让是指合同当事人一方依法将其合同的权利和义务全部或部分地转让给第三人。合同的转让是合同主体发生变更，而合同的客体并没有发生变化。合同权利的转让合同义务的转让,1.合同权利的转让,合同权利
31、的转让，也称合同债权的转让，是指合同债权人通过协议将其债权全部或部分转让给第三人的行为。债权转让时，债权人不必征得债务人的同意，就可以将债权转让给第三人。第三人基于债权人债权的转让，取得了债权人的地位，成为新的债权人，如果债务人不履行义务，新的债权人有权以自己的名义向债务人提起诉讼，请求法院判决债务人履行债务。三方面当事人让与人（Assignor），即出让债权的当事人受让人（Assignee），即从债权转让中取得债权的当事人债务人（Debtor）,1.合同权利的转让,英美法多数合同的权利是可以转让的，而且可以全部或部分转让，也允许受让人以自己的名义向债务人提起诉讼，这种转让也不需经合同另一方的
32、同意。 英国法对合同权利的转让规定得比较严格美国统一商法典，除当事人另有约定外，买方和卖方都可以把他们的权利转让给第三人，除非这种转让会大大改变对方的义务，或者大大增加对方的负担，或严重损害对方获得履行的机会。债权人把同一债权先后转让给两个人，谁取得新债权人的地位？,同一债权先后转让给两个人,债权人A，债务人B1.A将债权转让给甲2.A将债权转让给乙3.乙将债权转让的事实通知给B4.甲将债权转让的事实通知给B英国法：首先把债权转让的事实通知债务人的受让人取得该项债权，乙美国法：第一受让人取得该项债权，甲,1.合同权利的转让,法国法债权人有权不经债务人同意而把债权转让给第三者债权转让是一种买卖行
33、为债权转让的生效转让人和受让人之间，合同成立即发生效力债务人，必须在接到债权转让通知后，或者在公证文书中对债权转让作出承诺后，才能发生效力。债权人把同一债权先后转让给两个人先把债权转让的事实通知给债务人的人取得债权,1.合同权利的转让,德国法债权得依债权人与第三人的合同而转移于第三人，新债权人依合同的成立取得债权人的地位。债权转让无须征得债务人的同意，也无须通知债务人债务人在债权转让当时对原债权人的抗辩，均得向新债权人主张。债权人把同一债权先后转让给两个人第一受让人取得该项债权,1.合同权利的转让,国际商事合同通则“权利的转让”是指一人（“让与人”） ，将其对第三人（“债务人”）金钱支付或其他
34、履行的权利，以协议方式转移给另一人（“受让人”），包括以担保为目的的转让。 权利转让无须经债务人同意 ，但应通知债务人债务人可以其对抗让与人的所有抗辩权，对抗受让人。,1.合同权利的转让,中国法在债权转让中，并不要求征得债务人的同意但是债权人转让权利，应当通知债务人，如果未通知，则对债务人不发生效力。,2.合同义务的转让,合同义务的转让，也称债务承担，是由新的债务人代替原债务人履行债务，新债务人被称为承担人。债权转让一般不会影响债务人的履约能力，但债务转移却是更换债务人，不同的债务人的履约能力有可能不同，就可能会对债权人的利益带来严重影响。,2.合同义务的转让,英美法英国法非经债权人的同意，不
35、能转移债的更新美国法在债务并不一定非由原债务人履行的情况下，允许他人代替原债务履行债务原债务人并不因此解除自己的义务,2.合同义务的转让,法国法允许由他人代替债务人向债权人履行债务债亦可由在其中并无利害关系的第三人清偿债的更新,2.合同义务的转让,德国法合同关系由承担人与债权人订立合同由承担人与债务人订立合同债务承担的效力由承担人代替原债务人负担债务，原债务人的债务被免除承担人得以援用原债务人的抗辩事由,2.合同义务的转让,国际商事合同通则 支付金钱或者为其他履行的债务，可以通过以下方式由一人转移到另一人 原债务人和新债务人之间达成协议债权人和新债务人之间达成协议 原债务人和新债务人以协议方式
36、转移债务，须经债权人同意 债权人可以预先同意 在没有债权人同意的情况下，债务人可以与另一个人约定由该人替代该债务人履行债务，但债务本质上具有人身性质的除外 新债务人可援用原债务人对抗债权人的所有抗辩，对抗债权人,2.合同义务的转让,中国法允许债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人将合同义务转移，应取得债权人的同意债务人转移义务后，新债务人对于不是专属于原债务人自身的，与主债务有关的从债务，也要承担。,二、为第三人利益订立的合同,为第三人利益订立的合同，是指双方当事人在合同中约定，由债务人向合同以外的第三人履行合同所规定的义务。该第三人是合同的受益人，他可以用自己的名义直接要求债务人履行合同
37、。当一方或双方当事人订立合同旨在使第三人获得利益时，这种合同即为第三人利益订立的合同。,二、为第三人利益订立的合同,英美法英国普通法不承认为第三人利益的合同制定成文法改变普通法中关于只有合同当事人才能对合同提起诉讼的原则通过法院判例确认某些承认第三人利益的商业惯例通过衡平法上的信托制度使第三人取得合同上的利益美国法承认为第三人利益订立的合同只要合同当事人明确规定了第三人受益的地位，第三人就有权要求履行合同，取得合同给予的利益,二、为第三人利益订立的合同,法国法法国法承认为第三人利益订立的合同，但是法国民法典的规定却并不明确。为第三人利益的条款生效的条件：债权人必须在合同中为自己保留某种利益；赠
38、与财产在司法中，已经放弃法国民法典对第三人利益合同规定的条件。,二、为第三人利益订立的合同,德国法向第三人给付的合同当事人得以合同订立向第三人给付并使第三人直接取得请求给付的权利。第三人无权撤销或解除合同债务人基于该合同所产生的一切抗辩事由，均可用以对抗受益的第三人,二、为第三人利益订立的合同,国际商事合同通则第 5.2.1 条 （第三方受益的合同） （1）合同当事人（即允诺人和受诺人）可通过明示或默示协议将权利授予第三方（即受益人） 。 （2）受益人对允诺人权利的存在以及内容，由当事人之间的协议确定，并受该协议项下的任何条件或其他限制性规定的约束。 第 5.2.2 条 （可确定的第三方） 根
39、据合同，受益人必须能够充分明确地加以确定，但其不必须在订立合同时就存在。,二、为第三人利益订立的合同,国际商事合同通则第 5.2.3 条 （排除和限制条款） 授与受益人的权利，包括受益人援引合同中排除或限制其责任的条款的权利。 第 5.2.4 条 （抗辩） 允诺人可以向受益人主张其可以向受诺人主张的所有抗辩。 第 5.2.5 条 （撤销） 在受益人接受该权利或已依赖该权利合理行事之前，合同当事人可以修改或者撤销其通过合同授予受益人的权利。 第 5.2.6 条 （放弃权利） 受益人可以放弃被授与的权利。,第五节 合同的履行,一、合同的履行二、违约及救济措施三、情势变迁、合同落空、不可抗力,一、合
40、同的履行,Performance of contract债务人全面的、适当的完成其合同义务，债权人的合同权利得到完全实现的行为。合同当事人在订立合同后，都有履行合同的义务，如果违反应履行合同的义务，就要根据不同的情况，承担相应的法律责任。,一、合同的履行,英美法当事人在订立合同之后，必须严格按照合同的条款履行合同履行的时间提供（Tender）债权人拒绝接受提供的款项，不解除债务人的义务提供必须是无条件的实质履行原则（substantial performance rule）,一、合同的履行,法国法依法成立的合同，在订立合同的当事人之间具有相当于法律的效力凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能
41、归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，债务人对于其不履行或迟延履行债务，均应支付损害赔偿。,一、合同的履行,德国法债权人根据债务关系，有向债务人请求给付的权利。 债务人须依诚实与信用，并照顾交易惯例，履行其给付。,一、合同的履行,国际商事合同通则基本原则获得特定结果的义务好尽最大努力的义务履行的质量价格的确定无固定期限的合同,一、合同的履行,中国法当事人应当按照约定全面履行自己的义务。质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价
42、或者政府指导价的，按照规定履行。履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。,二、违约（Breach of Contract）,合同一方当事人，由于某种原因，完全没有履行其合同义务，或没有全部履行其合同义务的行为。除某些例外情况，违约的一方应负违约责任。1.违约责任的构成2.违约的形式3.违约的救济,1.违约责任的构成,完全没有履
43、行合同义务没有全部履行其合同义务英美法只要债务人不能达到担保的结果，就构成违约大陆法过失责任过错推定原则,2. 违约的形式,英美法英国法违反条件（Breach of Condition）违反担保（Breach of Warranty）美国法重大违约（Material Breach）轻微违约（Minor Breach） 提前违约 （Anticipatory Breach）,提前违约,发生提前违约时，另一方可以立即停止自己的履行，并提起违约之诉，而不必等对方事实上违约时再采取措施。但是一方提前违约的表示，必须非常明确和清楚，仅是履行合同态度消极，并不能构成提前违约。受损害一方可以拒绝接受对方提前违
44、约的表示，坚持认为合同仍然存在，等到合同规定的履行期届满时，再决定采取何种法律上的救济办法。在这种情况下，他就必须承担在这段时间内情况变化的风险。,STC分司诉比灵斯市议会案,1972年，STC公司向比灵斯市政府购买旧议事厅大楼，准备进行改造和维修。6月，公司和政府签订合同，约定议事厅修缮之后，市政府将租用其中一部分，租期10年；同时约定，STC公司最晚应在1973年3月取得修缮贷款并开工，否则租约失效。STC未能取得贷款，直到1972年11月，才有银行考虑为其贷款，但条件是市政府必须签订一份确定的、为期10年的租约。1973年2月5日，比灵斯市议会通过一项决议，对原订租约“不予重新确认”。S
45、TC公司对市政府提起提前违约之诉。市议会并不构成提前违约“不予重新确认” 是含糊的、模棱两可的。提前违约必须是完全的、绝对的和毫不含糊的。,英国关于租船合同的一个判例,船方甲与货方乙订立了一个租船合同，其中规定甲应把船舶开到敖德萨港口，并在若干天内装载货物一批。船到敖德萨港口后，乙拒绝提供货物装船。由于装载期限尚未届满，甲拒绝接受乙的提前违约的表示，继续坚持要求乙方装货。过了几天在装货期限满以前，英国与俄国爆发了战争，履行合同在法律上已成为不可能。事后，船方甲以货方乙违反租船合同为理由提起诉讼，要求乙赔偿损失。船方甲败诉英国法院认为，在两国爆发战争之前，还不存在实际不履行合同的问题，因为装货期
46、限尚未届满，既然船方甲拒绝接受货方乙提前毁约的表示，乙就有权得到宣战而带来的解除合同的好处。,2. 违约的形式,法国法不履行债务迟延履行债务预期违约履行期到来前，一方当事人的财产明显减少而难以履行的情形暂停履行，不安抗辩权,2. 违约的形式,德国法给付不能 （supervening impossibility of performance）自始不能嗣后不能给付延迟（delay in performance） 债务人没有过失的履行迟延债务人有过失的履行迟延 预期违约,2. 违约的形式,中国法不履行不适当履行,3. 违约的救济 Remedies for Breach of Contract,违约的
47、救济是指一个人的合法合同权利被另一方当事人非法侵害时，法律上给予受损害方的一定的补偿。目的保护非违约方的合同利益,3. 违约的救济,实际履行（specific performance）损害赔偿（damages）解除合同（resolution）违约金（liquidated damages）禁令（injunction）,（1）实际履行,具体履行/依约履行两重意思债权人要求债务人按合同的规定履行合同；债权人向法院提起实际履行之诉，由执行机关运用国家的强制力，使债务人按照合同的规定履行合同。,（1）实际履行,英美法普通法如果一方当事人不履行其合同义务，对方的唯一权利是提起违约之诉，要求损害赔偿 。衡平
48、法如果原告能证明仅仅采用损害赔偿的办法还不足以满足他的要求，则可以考虑判令实际履行 。实际履行只是作为一种例外的救济方法。,不予作出实际履行的判决的情况,凡金钱损害赔偿已可以作为充分的救济方法者，即不得请求实际履行；凡属提供个人劳务的合同，法院将拒绝作出实际履行的判决；凡法院不能监督其履行的合同，如建筑合同等，法院也不会作出实际履行的判决；对当事人一方为未成年人的合同，法院不判决强制执行；如判决实际履行会造成对被告过分苛刻的负担，法院也不会作出这种判决。,作出实际履行的判决的情况,特殊标的物的买卖 特定物或特别名贵土地买卖公司债券需求合同（requirement contract）,（1）实际履行,法国法双务契约当事人的一方不履行其债务时，债权人有选择之权在合同的履行尚属可能时，请求他方当事人履行合同；解除合同并请求损害赔偿 作为与不作为之债 Obligation to do or not to do转变为赔偿损害的责任 给付财产之债 Obligation to give债权人可以请求实际履行,
