1、宪政之道杨兆龙（本文发表于 1944 年 5 月出版的中华法学杂志第 3 卷第 5 期。现载杨兆龙著：杨兆龙法学文选，郝铁川、陆锦碧编，中国政法大学出版社 2000 年版，第 43-66 页。）一、宪政问题的几个注意点近年来报章杂志，关于宪政问题的鸿文巨著，数见不鲜。但其内容大都以宪法本身的问题为主，而对于宪政实施的基本条件或方法问题，并未详加论究；此次中华法学杂志刊行“宪政问题专号”，决定写一篇讨论“宪政实施问题”的文字，先就宪政的意义、重心、价值等作一个广泛的检讨，然后进而研究宪政实施的基本条件。最近关心宪政的人虽然不少，可是对于宪政的意义、重心、价值等似乎还不免有误解之处；因此对于宪政实
2、施的基本条件，也难以有正确的认识。就宪政的意义与重心而论，一般常犯的毛病是太重视宪法的条文或原则，而将宪法的制定当做实施宪政的中心工作。须知道：所谓“宪政”（ConstitutionalGovernment）是与“纸面上的宪法”（ConstitutionalLaw）有区别的。前者是实际政治受宪法的抽象原则支配的结果，或宪法的抽象原则在实际政治上的具体化，可谓“在实际政治上已发生作用的宪法”（ConstitutionalLawinAction）；后者只是一些与实际政治尚未发生关系的抽象原则的总称，可谓“书本上的宪法”（ConstitutionalLawinBooks）。前者是“活宪法”（Livi
3、ngConstitutionalLaw）；后者是“死宪法”（DeadConstitutionalLaw）。我们实施宪政，不仅要确立一套抽象的宪法原则，并且还要设法使这一套抽象的宪法原则由死的东西变成活的东西，由书本上的东西变成在实际政治上发生作用的东西。所以宪政的重心，不在宪法的本身，而在使宪法原则发生实际作用的方法。这种方法往往“视之未必能见，听之未必能闻”，而很容易为一般人所忽略。并且这种方法的取得，亦非一朝一夕之功，颇有赖于多数人的长期努力。世界上有完美明确宪法的国家很不少，尤其在第一次世界大战以后，这类国家特别增多。但是一直到现在为止，真正当得起“宪政”两个字的国家，只有很少的几个，而
4、这几个国家的宪法并不怎样高明。例如英国，她可谓西洋近代宪政运动的策源地，其宪政的发达至今无出其右者。可是她的宪法原则的大部分直至现在仍未脱离不成文法的范畴，其内容及范围极不确定，其效力并无特别保障（因宪法的效力并不优于其他法律）。该国法学权威戴雪氏（A.V.Dicey）于其名著宪法学导言（IntroductiontothestudyoftheLawontheConstitution）中尝谓，研究英国宪法的人，如果所用的方法不当，每会觉得英国宪法是一种迷茫的东西（asortofmaze）。因为有许多关于宪法的权威著作或未深究事实，或失之泥古，或将无法律效力的惯例误为宪法，所见各殊，莫衷一是。法儒
5、托克维尔（Tocqueville）有见及此，甚至说：“英国的宪法实际上并不存在。”美国的宪法虽是成文的，但是就内容及立法技术而论，远不及有些在第一次世界大战后产生的新宪法。可是在欧洲采取这些新宪法的国家有几个能比得上美国那样强盛，有组织秩序，而富于民主精神呢？上述情形之所以发生的主要原因，实不外一点，即：在英美等国，大家并没有把宪法形式的好坏与内容的繁简看得太重，而能够将大部分的精力用到如何使宪法的抽象原则在实际政治上发生作用，即如何使“死宪法”变成“活宪法”的问题上面去。我国自民国以来，就有相当完密的成文宪法。民国元年的临时约法虽仓促制成，失之简略；但是就内容与立法技术而论，比之于英国的宪法
6、，可谓有过之而无不及，比之于法、比、美等国的宪法，也未遑多让。以后几次的根本法，在内容及立法技术上，文体都比临时约法更进步。然而三十余年来宪政实际发展的进度何以如此慢呢？其主要原因也就是：我们一向太偏重抽象的宪法原则，即“死宪法”，而没有把精力集中到“活宪法”的培养工作方面去。所以目前的“宪政运动”决不是以往那些狭义“制宪运动”可比，它是近代各国学者所提倡的“活法运动”之一种，是一种“活宪法的培养运动”。实施宪政的中心工作不是“制宪”，而是“宪法生命素”的培养。这种培养工作内容如何，乃是很值得研究的一个问题。其次讲到宪政价值。国内或许有很多人要问：“宪政的实施，在目前的我国是否必要？”宪政的实
7、施原是三民主义的政治哲学所希望达到的一个阶段。三民主义的政治理想，一定要到了宪政时期，才可以完全实现。所以要完成三民主义的革命工作，一定要实施宪政。不过最近有一批谈建设的人，往往偏重于物质建设，以为秩序的建设乃不急之务；宪政的实施乃秩序建设的一种，所以也是不急之务。还有一批人以为：在非常时期，一个国家只需要“便宜行事”，而不需要“服从法律”；宪政是减少“便宜行事”的机会，不宜于非常时期；抗战与战后复兴建设的时期，可谓非常时期，并不需要宪政。如果这些见解是对的话，那么现在谈论宪政，似乎还嫌太早。所以宪政的价值究竟如何，它对于今后的我国有何禆益，在目前有无推行的必要，可谓当前宪政运动的一个先决问题
8、。上述两个问题当然可以有种种不同的解答，而其得到解答的方法或途径也未必一致。本文的主旨乃是要从“法治”说起而推论到这两个问题，然后再进一步归结到宪政实施的基本条件问题。这种立论方法的理由有四：（1）法治与宪政有许多共同之点，法治的价值足以证明宪政的价值；（2）法治是宪政的基础，如能做到法治，则推行宪政不难事半功倍；（3）法治的推行方法可运用于宪政的推行；（4）一般人之轻视宪政，往往自轻视法治始，了解法治，即所以了解宪政。二、法治与宪政的关系法治与宪政的目的都是为国家或社会建立秩序，而其所赖以建立秩序的方法都是法律。所以就形式与法律的关系而论，法治国家与宪政国家是一样的。至于就实质法律的内容或精
9、神而论，二者是否相同，学者的见解不一，而其所以不一致的原因是大家对于宪政国家及法治国家的看法互有出入。如果将各种不同的意见综合起来，大概可以得到三种结论。第一种结论是：宪政国家是一个具有民主精神的法治国家，而法治国家则不过是一个遵从法律而未必具有民主精神的国家；前者重法而同时又使它的法合乎某种标准，后者重法而未必使它的法合乎某种标准；所以宪政国家是比法治国家更进一步的东西。第二种结论是：宪政国家与法治国家都是重法而又具有民主精神的国家；法治国家也要有民主精神，并且它的民主精神未必逊于宪政国家；所以宪政国家与法治国家是名异而实同的东西。第三种结论是：宪政国家与法治国家不同之点，不在民主精神之有无
10、，而在民主精神之多寡；宪政国家的民主精神较富于法治国家；所以宪政国家是民主国家中较进步的国家，而法治国家是民主国家中较保守的国家。以上三种结论究以何者为对，暂且不去研究。现在为讨论的便利起见，假定第一种与第三种结论都是对的，那末宪政国家与法治国家所异者只有一点，即：二者所重的法的内容或精神在性质上或程度上未必相同，换句话说，二者除法的内容或精神偶有区别外，在其他方面可谓一致；宪政国家不过是一种改良的法治国家。所以要造成一个宪政国家，只要将一个法治国家加以改良就行。如果用数学的公式表达出来，宪政国家便等于“法治国家加上法律的民主化”或“法律的民主化的加强”。这就是说宪政实现的条件不外两种：（1）
11、实行法治；（2）使法律的内容或精神民主化或加强其民主化的程度。在现代的民主国家，第二种条件是比较容易做到的，所困难者，乃是第一种条件。所以我国今后如果要实行宪政，首先应该实行法治。三、法治的性质与基础法治的重要，论者已多，国家与法律本是不可分离的。德儒康德（Kant）早就说过：“一个国家是依据法律组织成功的多数人的团体。”以后各国的法学家有不少是主张“国家与法律的合一论”的。德国的斯达尔（Stahl）与拉松（Lasson）则认为国家是具体的法律制度；荷兰的克拉勃（H.Krabbe）则声言：“国家是一个法律团体”；奥国的凯尔生（H.Kelsen）则高唱“国家是法律秩序（Reehtsordnung
12、）”。他们的立论根据纵尚有讨论的余地，但是国家之不能没有法律，乃是不可否认的事实。国家与法律的关系既如是密切，则国家之存在与发生作用，必有赖于法律之维持威信与发生作用无疑。所以法律的地位愈高，则国家的组织愈严密，而它的作用也愈能发挥。这就是说：法治的推行是一个国家存在与发达的基本条件。法治主义是民主的骨干。不讲法治，便谈不上民主政治。诚如国父所昭示大家，“物质有机器，人事亦有机器，法律是一种人事的机器。我们现在要讲民治，就是要将人民置于机器之上。”（见五权宪法）我国实行共和已三十余年。法治主义，论理早应见诸实施，时至今日，其所以仍须大力提倡者，实缘国人对于法治的意义与价值大都没有正确的认识，致
13、大家缺乏遵守秩序、服从纪律的决心，而不能发挥民主政治的作用。所以法治的口号在国内虽已成为老生常谈，为使国人了解其真谛而走上富强康乐之途起见，实有重新检讨其意义与价值的必要。间尝思国内许多人不能了解“法治”真谛的缘故，大概不外乎轻视或鄙视法治而不屑去实行；而这种轻视或鄙视心理养成的原因，归纳起来，约有二种，即（1）一般人忽视法治主义在我国历史上对于实际政治的作用；（2）一般人误解法治主义在现代国家的实际地位。我们常听见人说：中国是重礼治而不重法治的国家，因为中国一向重礼而不重法。这种见解，我相信在国内颇为流行，并且历史悠久，入人甚深，恐怕大多数的人都认为很对。我记得国外的学者中也有不少这样想的。
14、因为这种见解的流行，有些讲“本位文化”的人便以为“法”与“法治主义”是西洋式国家的产物，不宜于“中国的园地”，毋庸提倡，并且提倡以后，反而得不偿失。不过以现代科学的眼光看来，这种见解实在是不对的。我们可以说：它是完全建筑在对于法的一种错误观念上的。因为我国古代所讲的法，依照法家及儒家的解释，是论罪定刑的“刑法”，不过是现代法的极小部分。现代的“法”，除刑法外，还包括民商法、宪法、行政法及许多其他部门的法。这些部门的法，在我国古代虽不及刑法那样发达，但不能说完全没有，并且到了后世，其内容也相当丰富。因为最初所流传下来的习惯、成训及以后儒家所提倡的“礼”，都包含许多关于这些部门法的原则。这种原则，
15、有的经一般人长期的遵守已取得习惯法的效力，有的经官府多年的引用（如引经断狱之例）而成为裁判的先例或法理的一部分。又有的经法典规章的采取（如历代刑律及会典等类）而具备成文法的形式。倘若加以整理而分类编列起来，一定可以构成一个相当完备的体系。由此可知，现代西洋一般文明国家所实行的“法”，实际上在我国也早就实行，不过一般人专在名称上做工夫，未能注意及此，致误解我国一向只有“刑法”之“法”而无其他部门之“法”。换句话说，我国一向所讲的“礼”以及古圣贤的遗教（尤其经儒家阐扬过的遗教），在古代虽不叫做“法”，而实具有现代“法”的性质。现代的法实包括古代的“法”与“礼”及圣贤的遗教。我国一向所称的“法”与“
16、礼”等等是现代“法”的体系中几个不同的部门，并非对立的东西。从前所说的“法治”是“刑法之治”，当然是失之偏颇而行不通的；所谓“法治”与“礼治”的争论，以现代的眼光看来，实不过“刑法之治”与“非刑法之治”的争论；无怪乎古代的“法治主义”者遭“刻薄寡恩”之讥，为世人所摒弃而归于失败。现代一般文明国家所提倡的“法治”实包括我国从前的“法治”与“礼治”，与法家所讲的法治大不相同。我们提倡这种“法治”，非但不违背传统的精神，并且足以发扬本位的文化。以上专就“法”的观念的演变而说明法治主义在我国历史上的重要。现在再就法治精神的表现补充几句话。我们知道：我国古代的刑法虽为刑名家或律学家或少数文人（大都是官吏
17、）所研究的对象，未必为一般人所知道，但“礼”及圣贤的遗教却因儒家及朝廷的提倡流行甚广，深入人心，上自君王卿相，下至群僚庶民，莫不有相当的认识，有些人并且能对他们发生宗教式的信仰，而不惜任何牺牲以奉行之。有些人虽没有这种坚强的信仰，但因为顾忌舆论的制裁，也不敢轻易违背，毁损名节。所以历代对于“刑法”的运用及执行固然极慎重之能事而足以充分表现重法守法的精神，而关于“礼”及圣贤遗教的推行与维护尤多可歌可泣的事例。远者且不提，近者如明朝的方孝儒，因燕王称帝，紊乱皇统，不肯草即位诏，身受极刑，祸及十族，至死不屈；清朝的吴可让因光绪即位，请为穆宗立后不遂，而自杀尸谏。他们所争的以从前的眼光看来，虽不过“礼
18、”或圣贤遗教的推行或维护问题，可是在现代法学家视之，却是宪法的威信问题。他们的牺牲可谓为拥护宪法而遭受的，是一种守法精神的表现。这种守法的精神，就是在西洋号称法治的先进国家，也不可多得，而在我国史册却数见不鲜。这可以证明我国历代不但受着现代“法”的意识的强烈支配，并且充满了现代文明国家所重视而罕有的“法律至上”的法治精神；在现代有些国家，“法治”往往只是一种口号，而在我国古代却为一般人实际思想行动的一部分。我们又常听见人说：法治主义是一种陈腐的主义，已为现代的前进国家所不取，如法西斯主义的国家，即其明例。这种见解，于抗战以前及抗战的初年，在国内相当博得同情，现在也许已为人鄙弃，不过一定还有一部
19、分人不能忘怀，所以有略加批判的必要。我们觉得一个国家无论采何种主义，必不能没有组织与秩序；要有组织与秩序，便不能没有几种规范以为大家行为的准绳。这几种规范中有一种便是法律。一个国家的主义尽管变更，但是要使新的主义所产生的新制度，即新组织或秩序继续存在，就不能不有一种规范来约束或领导大家的生活行动，以维持或促进这种制度。而这种规范往往是带有革命色彩的，在固有的习惯宗教道德中不容易找到，所以大部分是国家新制定的法律。换句话说，一个国家不问所采的主义如何，决不能没有法律；要使法律发生效用，也决不能不讲求法治；法律的内容与精神尽管有出入，而其应具的重法守法观念则不妨相同。德国公法学者寇尔罗脱氏（Ott
20、oKoellteutter）讨论国社党政体下的宪法原理时，曾说过下面一段话：“国家和法律是民族生活的力量。它们的价值和意义是从它们对民族生活的功用中得来的。所以国家是一个民族政治生活的方式。这种政治生活的方式是靠法律秩序的力量而取得的。一个共同管理的政治世界需要一种有组织的生活方式。这种组织最初是被国家及其权力所促成的。可是有了国家的权力，还得有法律的秩序和它联合起来，才可以形成民族生活。因为仅有权力而无法律，便成武断。所谓民族观者，只承认一种忠于民族的领导；至于一个专靠枪杆的独裁者强权，那是和民族观不合的。因此在任何文明国家尤其在那些以民族为本位的国家法律乃是一种必需的标准。没有这个标准，便
21、不能产生健全的政治组织。国家和法律这种必要的密切关系便由我们所称的法治国家表现出来。所以在一个法治观念发达得象德国那样细密敏锐的民族里面，法治国家具有永久的价值。”（见寇氏著德国宪法学，1935 年出版。）寇氏的主张现在是否为穷兵黩武的希特勒及其党羽所遵行以及他们遵行到什么程度，我们当然可以想象得到。不过这种主张在希特勒等脑子尚清醒（即 1935 年）的时候为国社党所同意当无疑义。这可以证明：一个国家，无论以何种主义立国，除非它的执政者已到了疯狂的程度，对国内是不得不讲法治的。也许有人要说现在西洋已有许多学者主张以所谓“文化国家”（kulturstaat）来代替“法治国家”，可见法治主义已不合
22、现代的潮流。诚然，这种主张在德国相当流行，费希特（Fichte）、黑格尔（Hegel）及已故的新黑格尔派法学权威柯勒（Kohler）便是这种主张的提倡者。不过那些提倡“文化国家”的学者所反对的，不是法治国家的“法治”，而是从前一般人如康德等所讲的法治国家内法律之不合理，即不能适应时代的需要。大概言之，康德等所提倡的法治国家的法律是偏向于个人主义的，是一成不变而不能随时间空间进化的，是缺乏积极作用的；“文化国家”的法律是顾全社会利益的，是因时间及空间的需要不断进化的，是富于积极作用的。换句话说，“文化国家”不过是一种法律性质较为改良的法治国家，仍旧少不了法治。一般提倡文化国家者之所以避用“法治国
23、家”的名词，其目的无非在使大家不受康德所提倡的旧法治国家观念的影响。这并不足以证明他们轻视法治。由前所述，我们可以知道：国内许多人轻视或鄙视法治的心理是没有正当根据的。法治主义不仅是我国民族固有的精神，并且是现代一般文明国家政治的理想。法国一位公法学的权威阿内吾（MauriceHauriou）认为：国家是“一个伟大的制度”（Unevasteinstitution）；从它的主要作用，如行政、司法等看来，它可谓“一个伟大的维持纪律的制度”（Unevasteinstitutiondiscipinaire）。这一个伟大的制度包括许多小的制度，这些小的制度是大制度的各方面，也就代表国家在各方面的作用。所
24、谓“制度”，从某方面来看，乃一种权力的组织。这种组织是根据一种公共服务的意念（LidedeServicePublic）而逐渐形成并继续存在的。依据这种说法，国家乃是一种根据公共服务的理想而逐渐形成，有继续性的权力组织。这种公共服务的理想之所以能支配权力而使其成为合理的组织，全靠大家拥护这种理想及根据这种理想而产生的规范，即法律政策及法律原则。如果大家能拥护这种法律政策及法律原则，则上述理想可因大家的重视或信仰而发生力量，于是进而变为客观的现实制度。所以政府的主要作用就是要领导大家遵守这种法律政策及法律原则，使由抽象的东西变为具体的制度。对于违反这种法律政策及法律原则者，她有予以制裁、维持纪律的
25、责任。国家之所以被称为“维护纪律的制度”，就是因为这种缘故。换句话说，国家之所以能成为国家而实现其使命，全靠大家能守纪律，能讲法治。因为守纪律，讲法治，是使政治理想变为客观的现实制度的惟一方法。我们对于制度学派的法学家如阿内吾等的学说在有些地方或许未便完全赞同，但大体说来，他们关于法治与国家的关系所持的见解实颇值得我们重视。其次要研究的是法治的基础。法治的基础是建筑在两种精神的或心理的条件上面的。这两种条件就是：知法与重法。所谓“知法”是广义的，不但指“对于法律的认识”而言，并且还包括一切为使抽象的法律原则在实际政治上及生活上具体化所必要的法学修养在内。后者的范围很广，除包括既存法律规范之机械
26、式的运用外，还兼及法律规范的补充调整、改革及其他创造工作。德奥等国“规范学派”（Normativistschool）的学者如麦克尔（Merkl）及凯尔生（Kelsen）等尝提倡所谓“法的位阶建构说”（TheoriederrechtlichenStufenbaues）或“法律逐步具体化说”（Doatrineofthegradualconcretizationofthelaw）。照他们的说法，一个国家的法律体系必溯源于一种最高的规范，即所谓“基本规范”（Grundnorm），这种“基本规范”是距离现实生活最远的，因此最富于抽象性。我们如果要使这种基本规范与现实政治或生活发生关系，即在实际政治或生活
27、上具体表现出来，必定要经过一种过程，将它的抽象性一层一层地减少，一直等到它与构成实际政治或生活的各个具体事件打成一片为止。这种过程是相当长而复杂的。它不但包括基本规范本身的逐步具体化，同时也包括下层规范的逐步具体化。所以无论是根本法、普通法、规章、办法或抽象的命令，都须经过这种过程，才可以在实际政治或生活上表现出来。总括地讲起来，这种过程大概可以包括下列几个阶段：（1）由基本规范达到次基本规范，即立法机关制定的普通法律或与其效力相等的法律规范；（2）由普通法律（甲）直接达到具体事件的处理，即将该项规范适用于具体事件，或（乙）先达到规章、办法或政府机关的其他抽象命令，然后由这些规章、办法、命令达
28、到具体事件的处理，即将这些规章、办法、命令适用于具体事件。所谓具体事件的处理或各种规范之适用于具体事件，有时仅限于各利害关系者对于特定事件依据普通法律或规章办法命令之自动的行为或不行为，如买卖之实行、公司之组织、债务之清偿等是，有时却又包括国家主管代表机关的干涉、争讼的解决、裁判或处分之强制执行等是。以上这几阶段都含有一些法的规范的创造工作。普通法律的制定或成立固不必说，就是争讼的解决、法的解释以及裁判或处分的强制执行亦具有一种造法的作用。至于契约的订立，公司章程的通过等等，表面看来，虽与法的创造无关，但究其实际，也具有一种造法的作用。因为契约及公司章程里面的规定也是规范的一种，其与普通法律或
29、规章、办法、命令的关系，实在和普通法律与基本规范的关系相似。它们都是走向一个目标的，即由抽象性较大或适用范围较广的规范产生抽象性较小或适用范围较狭的规范。换句话说，造法的工作并不限于一般人所说的形式立法的范围，这种工作在立法程序完成以后，尚需在行政上、司法裁判上及私人法律行为上继续进行。上述学说，无论批评者对于它的观感如何，大概有一点是颠扑不破的，就是：在各种法律的抽象原则逐步具体化的过程中，我们要做许多造法的工作；我们不但站在立法机关及制定规章、办法、命令的机关的立场要造法，就是站在解释或运用法令者的立场，也要造法。因为法令是常会犯疏漏、矛盾、含混、不合时宜等毛病的，解释或运用法令者的第一责
30、任就是要补救这些毛病，这种补救法令毛病的工作实质上就是造法的工作。造法的工作是有种种限制的。它一方面须受已有的上层法的规范的限制，另一方面须受环境需要的限制。所以它的目标是双重的，即：第一要使所造的法与其所根据的上层法精神符合；第二要使所造的法合乎某一个时代或地域的需要。从事这种工作的人，不但要对于既存的法律制度有系统的深刻研究，并且还要对于立法政策及立法技术有相当心得。如果他们不具备这些条件，他们便会盲目地造法，既不能贯彻上层法的精神，复难免忽视环境的需要。因此各种法律原则在逐步具体化的过程中便会变质或与现实的社会生活抵触。在这种情形之下，无论法律的原则是怎样完备，都是无补于实际的。因为法律
31、原则的本身虽然很好，但在实际政治或生活上未必能发生预期的好作用，反而容易使一般人对于它们怀一种厌恶轻视的心理而以守法为一种苦事。世界上有完美的法典或新颖的法律而法律威信仍不能树立的国家犯这种毛病者，可谓数见不鲜；反之，其法典不完美或法律不新颖而法律威信仍旧很高的国家，大都能避免这种毛病。研究西洋法制史的人都知道罗马法与英美法在某一个时期都曾有过一种陈旧落伍不合时代新需要的现象。前者的“市民法”（Jusgivile）与后者的“普通法”（Commonlaw）本来都是闭关与保守时代的产物，都是重形式的，范围狭窄的，不能适合大时代需要的法律制度；等到国家的版图扩大，社会与政治关系趋于复杂的时候，都不能
32、适合新环境的需要。可是因为在罗马有了一批大法官（Praetors），在英国有了衡平裁判机关（Equitycourt）的出现，这两种陈旧落伍的法律制度能够因合理的解释与运用而得到一种新生命，发生一种新的力量，以适应新的需要，由老朽枯槁而遭人厌恶的东西变成生气勃勃而备受尊敬的东西。所以要使抽象的法律原则在实际政治或生活上具体化而成为民族生活的一种活制度，一定要有一批对于法学有研究并且认识时代需要的、富于创造能力的人分布于立法机关、裁判机关、行政机关，以及其他政府机关，作为贯通各层法律规范的血管，使彼此间发生联系并且时常将新的营养成分输送到各方面去，使整个的法律体系变成一个活的一贯的东西。其次讲到“
33、重法”。抽象的法律原则在实际政治或生活上的具体化，固然有赖于各方面的“知法”而尤其有赖于朝野上下的“重法”。所谓“重法”就是“真心诚意”地奉行法律，也就是信仰法律而见之于实际行动的一种风气。这种风气就是现在一般人所讲的“力行哲学”在法律生活上的表现。它在原始社会或道德与法律混合的社会，本是“力行哲学”在一般社会生活上的表现，所以它的本质是与尊重道德或习尚的风气相同的。它无论表现于一般的社会生活或法律生活，都是以遵守纪律、建立秩序为目标的。我们在上文已经证明：法律虽不完美，只要有适当的知法的人去解释运用它，使它合理化，仍旧可以在实际政治或生活上发生良好的作用；反之，如果解释运用法的人不知法，则虽
34、有完美的法律，亦必变质而不能树立威信。现在我们也可以说：法律虽不完美，只要有人遵守它，养成一种重法的风气，它仍旧可以发生作用；反之，如果不能养成一种重法的风气，则虽有完美的法律，亦等于零。我们无论研究哪一国的法制史，都可以发现一点不可磨灭的事实，就是：重法的风气乃是法律的“生命素”，它不但使法律发生预期的作用，并且还可以使法律生长。远古时代，法律与道德不分，一般社会的生活规范全靠这种风气在当时仅为尊重一般社会生活规范的风气而深入人心成为一种有拘束力的东西。迨国家成立，法律与道德逐渐分离，这种风气便使一部分的社会生活规范变成习惯法。以后有些国家虽将习惯法变为成文法，但是内容并无出入，其在实际政治
35、或生活上之发生作用，仍不能不归功于这种风气。等到创造性的成文法出现，则新的法律原则在发生实际作用之前更不能不有重法的风气为之提倡而加强其在心理上的拘束力。诚如历史法学派领袖萨维尼（Savigny）所云，法律是从一般人通常误称为“习惯法”（Gewohnheitsrecht）的东西演变出来的。易言之，即先溯源于习惯与流行的信仰而后因法理而取得较强的力量，现实法也可以称为一般人所欢迎的法，因为它是生存于一般人的公共意识里面的；但是当它把握住一般人的共同意识的时候，它不复是一种抽象的规范，而是一种可以当作有机体看待的法律制度的活观念。上述重法风气的树立，乃是法律已经成为一般人共同意识之一部的证明。必定
36、要这样，它才可以由死的、抽象的原则，而变为支配一般人生活行动的活的具体制度。我们虽然未必同意历史法学派“法律只能生长而不能创造”的保守主张，却不能否认上述的见解具有相当的真理。法律虽然有时可以创造，而且应该创造，但是要使新创造的法律为一般对它未曾习惯的人奉行不渝，必定要先使它成为一般人共同意识之一部分；而达到这个目的的方法，只有树立重法的风气。至于重法风气的树立，则有赖于政府及社会上的领导分子以身作则，使一般人由摹仿而信仰，由信仰而习惯，由习惯而自然地见之于生活行动。四、从法治说到宪政的重要与推行条件法治性质与基础既说明如上，现在要进一步研究宪政的重要与推行条件。我们从上文可以知道：法治是立国
37、之本，它不但合乎现代政治的需要，并且足以发挥我国固有的民族精神，它的内容纵因法律制度的内容不同而有民主与非民主或维新与守旧之分；它的主要作用却都不外乎维持纪律，建立秩序，使国家的政治理想经过逐步具体化的过程而成为一种客观的现实制度。我们从上又可以知道：宪政与法治在法律的内容或精神方面，虽然照有些学者的看法，略有出入，但是二者之目的都是要以尊重法律的方法来为国家维持纪律，建立秩序。法治既然重要，宪政当然也重要；况且根据国父的遗教，宪法是一个人事的大机器（见五权宪法），是调和自由与统治的机器，是领导其他机器的机器。宪政的作用就是要将一般人置于这个大机器之上，使大家能够凭借这个机器所发出的动力，循着
38、一定的方向，以达到民治的目的。依照国外有些学者的说法，宪政是一种改良的，即具有民主精神或较富于民主精神的法制。这都可以证明宪政比法治还重要。法治在平时固重要，而在非常时期更重要，宪政亦然。因为一个国家在平时固需要纪律与秩序，以加强其组织与团结，而在非常时期更需要纪律与秩序，以加强其组织与团结。法治与宪政的作用既然都在为国家维持纪律，建立秩序，当然在非常时期更为重要。有人以为在非常时期国家只要“便宜行事”而不宜实行宪政，这实在是一种错误见解。因为在非常时期政府机关的某部分虽有较大的自由裁量权，但是一般地讲起来，法律比平时更严密，其强制力也更强，一般人的自由更受限制，义务也加重。平时不适用的法律到
39、这时也适用了；平时没有的法律到这时也有了；平时行得通的法律到这时也行不通了；平时可以做的事情到这时也因法律的禁止而不许做了；平时不必做的事情到这时也因法律的强制而非做不可了；平时可用普通方法制裁的事情到这时也因环境的需要而须改用特别方法制裁了。凡此种种都是今日所共见共闻的事实，都足以证明：在非常时期法律的需要更大，法律的权威更高，因此宪政的效用更为显著。且即就政府机关的某部分在非常时期之自由裁量权而论，它的范围之扩充，一部分是根据宪法的规定或原则，如紧急命令权之行使等是；一部分是根据普通法律规定或原则，如授权立法制之运用等是。这并非不讲法，而是依照法律的特殊规定或原则以应付特殊的事情，其中仍有
40、一定的法度与标准，是未必与那专制时代的超法律的武断主义相提并论的。至于有些人“重物质建设而轻秩序建设”的主张，那更不足取。无论在和平时期或非常时期尤其非常时期秩序建设是一切建设的基础。诚如我国先贤所云，“守国之度，在饰四维四维不张，国乃灭亡”（管子语）；“有国有家者，不患寡而患不均，不患贫而患不安”（孔子语）。所谓“四维”，所谓“均”与“安”都是秩序问题。国父所提倡的“节制资本”与“平均地权”，也是一种秩序的建设。由此可以知道：秩序建设之应先于其他建设，乃是我国古今的先知先觉所一致主张的原则。宪政的建设乃是根据国家大法的秩序建设，是最切实而最广泛的秩序建设，其推行之不容或缓，自无疑义。次论宪政
41、的推行条件。大体讲来，宪政的推行条件与法治的推行条件是一样的，所以宪政之能否实现，也系乎大家之能否“知法”与“重法”。宪政之所以能见诸英美两国而不能见诸许多有完美宪法的国家，其原因就在此。不过宪政是以宪法为出发点的，而宪法是一种最抽象、距离现实生活最远的法。表面看来，与人生的关系，似乎不及民刑事法那样密切，每易为一般人所忽视。其次，宪法所涉及的事项大都攸关国家的基本政策或基本组织与作用，未必是一般人所容易了解的。再其次，宪政既是如有些学者所主张一种具有民主精神或较富于民主精神的法治，则如何使其他法律规范的内容、形式及其解释、运用合乎宪法的基本精神，而于不违反实际需要的范围内促成民主政治，乃是非
42、常重要的问题，这个问题是不像一般的法律问题那样简单的。因为这三种特殊的情形的存在，我们在推行宪政时所要具备的两个条件，与法治推行的条件比较起来，名虽相同而内容性质不免稍有出入。就“知法”方面讲起来，在宪政制度下解释、运用及创造法的人，必定要有一种远大的眼光与高深广博的法律知识，才可以使整个法律制度得到合理的调整与必要的联系，适应环境的需要，并发挥民主政治的精神。担任这种工作的人，仅知道一点民刑法或仅知道各部门法学的皮毛，固然不能胜任，就是对于各部门法学有相当心得而对于政治经济社会等学科没有研究，也未必称职。因为就法学方面讲，凡是牵涉到宪法的问题，多半是法学上基本而高深的问题。我们研究到法学的深
43、刻处，决不能忽视这类问题。近代各国法学家之所以于宪法或一般公法的著作里面精究法律哲学上之重要问题者，其原因就在此；而著名法律哲学家中之所以有许多是研究宪法或一般公法出身者，其原因也在此。在就其他方面讲，凡是牵涉到宪法的问题，因有关国家的基本政策、组织或作用，多半是政治经济社会等学科上重要而复杂的问题；苟非对于这类学科的理论与实际有深刻研究而能认识时代的精神及社会的动向者，往往不免判断错误。近代宪法学界中研究政治、经济、社会等背景的风气之所以日渐流行者其原因就在此。就“重法”方面讲起来，宪法既容易为一般人所忽视；尊重宪法的风气比较难以树立，而宪法的原则便常会失效或变质。所以要推行宪政，在政府及社
44、会方面特别要有一批领导分子以身作则，引起一般人的重视与信仰，而在生活行动上造成一种合乎宪法精神的习惯。关于这一点英美两国的成就很值得重视。在这两个国家，大家不但有笃信力行宪法本身的规定或原则的风气，并且还很能尊重那些无宪法或普通法律的效力却可以防止流弊发生的宪法精神的种种原则。戴雪氏尝于其所著宪法导言内举了许多例子，如“英王不得对于国会两院所通过之议案表示异议即要求复议（Veto）”、“英国贵族院执行上诉法院之职务时，凡非法律议员（LawLord）皆不得参与裁判”、“英国阁员遭平民院之不信任时，即行辞职”、“美国大总统不得连任至三次以上”等，都不是道地的宪法原则，而不过是宪法以外的一种政治风尚
45、或道德。这种风尚或道德，非至万不得已，决不轻易变更。考其所以至此之原因，实不外这两国政府及社会的领导人物颇能以身作则，为大家的表率。以上第一点，一方面涉及法学的修养问题，另一方面涉及法学人才的选用及分配问题，一定要在教育及行政上有长期的准备及多方的改革，才可以见诸事实。至于第二点，则非恢复实践我国以前历代民族的固有重法风气，不能达到目的。这几件事情，虽非一朝一夕可以做到，然而绝非不能成为事实。只要大家看清楚宪政的实际性质而真心诚意以赴之，避免空言，崇尚实践，不取巧，不畏难，在上者以身作则，在下者因化成俗，则宪政的实现，是中华民族很有把握的事情。秩序的建设是今后一切建设的基础，宪政是根据国家大法而实现三民主义政治理想的秩序建设，是一切政治建设的基础。我们很希望拥护宪政运动的人今后能从根本处着眼，照上面提供的几点意见，多做一点准备工作，先奠定宪政精神基础！
