1、我国著作权法合理使用制度的弊端及完善构想摘要：随着社会的进步和科学技术的发展，作 为知识产权重要 组成部分的著作权越来越受到世界各国的关注和保护。但是 权利绝不是无限的， 权利 总要受到另一种权利的限制。有权利就意味着有义务，法律就是要 寻求个人权利和社会公共利益之 间的平衡点，需要 对权利加以限制来平衡权利义务关系。如何平衡著作 权人和社会公众的利益，是著作权法的核心问题。一方面，为了促进文化和科学技术的发展和进步，著作权法赋予著作权人广泛的权利，但是，如果不对这种权利进行必要的限制，将导致著作权人 滥用权利，妨碍社会公众对作品的合理使用，违背著作权法的立法宗旨；另一方面，著作 权 法的目的
2、也在于激发作者的创造欲望，创造出更多的作品，如果对著作权人的权利限制过严 ，就会挫伤著作权人的创作积极性，这也违背著作权法鼓励作者 进行创作的立法目的。合理使用制度就是为了平衡著作权人与社会公众利益而对著作权人的权利设定限制的制度之一。目前我国合理使用制度采取的立法模式是列举式，本文在指出其存在的众多弊端的同时 ，分析了美国的立法模式，并为我国重建合理使用制度提出了自己的想法。一、 合理使用的概念及我国现行模式著作权合理使用，是指在某些特定的情况下，根据规定，他人可以不经著作权人的同意，也不必向著作权人支付报酬而自由使用其作品的一项制度.但各国对此规定也有差异，在英国著作权法中，合理使用是 F
3、AIR DEALING ，在美国则是 FAIR USE ，其中，“Fair”有着“合理”、“公平”双重含义。该词是一个理念色彩浓厚，模糊度较大的词。还有一些个别国家版权法规定，合理使用而不需支付，被称为自由使用（FREE USE）.目前，世界各国著作权法对作品合理使用的规定主要采用两种模式，即“概括式”和“列举式”。 我国现行著作权合理使用制度采纳的是列举式，著作权法第 22 条用列举式规定了属于作品合理使用的 12 种情形，即 “可以不经著作权人许可，不向其支付报酬”地利用作品，“但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。此外并没有给出“合理性“的判断标准。
4、二、我国合理使用制度中存在的弊端我国目前采取的是列举式，其优点是，法律实施起来能够对号入座、简便易行，对法官而言具有很强的可操作性，能够较容易的判断某种行为是否构成合理使用。其次，对公众而言具有稳定性和可预见性。但是列举式也存在许多弊端，其一是缺乏灵活性，由于立法的滞后性，法律不可能以列举方式穷尽所有可能发生的现实情况，也就是说并不是没有在 22 条列举的范围内的，就一定不构成侵权，同时也不意味着在 22 条列举范围内的就一定构成合理使用。判断一种行为是否构成合理使用的最终标准不是看其是否在 22 条规定的范围之内，而是能否通过三步检验法的检验。伯尔尼公约、 知识产权协议和 版权条约均规定成员
5、国只有在满足 “只能在特殊情况下作出、与作品的正常利用不相冲突及没有无理损害权利人合法权益”这三个条件（即“三步检验法”）的前提下，才能对 “专有权利”规定限制和例外。此外，我国立法仅采用列举的方式规定合理使用的范围，不仅在外延是不周全的，而且在具体规定上也存在着适用模糊的缺陷。下面以我国著作权法第 22 条规定的第一种情况“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”为例，分析其缺陷。制定合理使用制度原本是为了“促进信息广泛传播，以最大限度地实现社会文化、科学事业的进步和繁荣”。是为了公共利益而在一定程度上对作者的权利加以限制。但是这种限制并不是无限的，作者付出时间和精力创造出作品，就
6、理应对作品享有专有权利，并且从行使其专有权利中获得经济利益， 即使是为了公共利益对其加以限制，这种限制也应当是有限的，不能无限制的损害作者的利益。例如，教师为了授课，为学生每人复制了吴东教授的知识产权法中的两页，虽然在一定程度上损害了吴汉东教授的著作权，但是教师授课是为了公益，因此有必要对其著作权加以限制，从而把这种行为排除在权利保护之外。同理，“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”也是一样，为了促进经济文化的繁荣，作品的传播和再创作，个人在一定范围和程度内，为了自己的学习，研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的行为，应当被允许，这时就必须排除作者的专有权利，来达到这个目的。但是
7、应当注意，并不是所有的为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品的行为都可以构成合理使用，上面已经提到，判断一种行为是否构成合理使用的最终标准不是看其是否在 22 条规定的范围之内，而是能否通过三步检验法的检验，若不能，就应当属于侵权行为了。例如，甲为了自己欣赏而在网上下载了王菲的红豆，按照我国著作权法的规定，这种行为属于“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，应当构成合理使用，不属于侵权行为。如果乙也是为了欣赏，而经常在网上下载当红歌星的曲目，这种行为表面上看也符合“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”，也应当属于合理使用，但是，正如上文提到，这两种行为是否
8、都构成合理使用最终还是要看其能否通过三步检验法的检验：第一，“只能在特定的特殊情况下作出”。“只能在特定的特殊情况下作出”的意思是“限制或例外不能变成常态或通常情况”，对于第一种情况，甲只是偶尔一次下载，并不是常态或者通常状况，故满足此条件，而对于第二种情况，乙经常下载当红歌星的曲目，显然，乙是这种使用行为不是在特定的特殊情况下作出的，而是已经变成了常态或者经常状况。故不满足此条件。第二，“不能和作品的正常使用相冲突”。对于歌曲，著作权人对其的正常使用就是制作成 CD 进行出售或者出租，以供他人欣赏，从而获得经济利益。偶尔一次的下载，并不会影响其销售或者出租，因此不会和作品的正常使用相冲突。而
9、公众长期或者大量下载作品，将导致其不会再购买著作权人和相关邻接权人授权发行的正版作品，会直接侵犯著作权人对其作品的“使用行为”，阻碍著作权人“从行使其专有权利中获得经济利益”。 也即和作品的正常使用相冲突。故上例中乙的行为不满足此条件。第三，不应不合理地损害著作权人的合法利益”由于以数字格式在网上传播的音乐和影视作品等在质量上同原版相当接近，甚至完全可以替代正版作品，所以当大量用户未经许可通过网络下载自己需要的音乐和电影后，往往就不再去购买著作权人和相关邻接权人授权发行的正版作品了，这种行为势必会对作品的潜在市场造成不利影响，如果都允许个人“合理使用”， 那么将导致著作权人的经济利益受到严重损
10、害，即会不合理地损害相关著作权人的合法利益。而实际上，个人过度下载享有著作权的作品确实会对著作权人的财产权造成很大的影响。例如，由于大量用户在网上下载 MP3 歌曲，曾导致正版唱片销量在美国、加拿大、德国出现了 20%30%的大幅下滑，丹麦的主要唱片公司甚至被迫裁员 10%。也正是鉴于此，目前发达国家一般不承认个人网上大量下载可以构成 “合理使用”。美国曾发生过一个案例，被告是个人用户塞西莉亚，她由于在网上大量下载 MP3 歌曲（一周内多达 首）而被唱片公司起诉侵犯其著作权。虽然被告辩称，她下载歌曲的目的是为了先试听，然后再去购买正版唱片，属于合理使用。但法院认为：“免费从网上下载歌曲会对正版
11、歌曲产生市场替代效应，很可能导致正版唱片销量下降。”据此，法院认为其行为不符合合理使用的要件，因此判决被告败诉。由此可以看出，并不是所有的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的行为都可以构成合理使用。三、对我国著作权法合理使用制度的探究（一）对美国版权法中合理使用“四个检验标准”之分析上文提到，目前世界各国著作权法对作品合理使用的规定主要有“概括式”和“列举式”两种。 我国采取的是单纯列举式，存在诸多弊端，采取概括式的代表是美国。美国1976年版权法第107条规定，“在任何特定情况下，确定对一部作品的使用是否合理使用，要考虑的因素应当包括：（1）使用的目的和性质；（2）有版权作
12、品的性质；（3）同整个有版权作品相比所使用的部分的数量和内容的实质性；（4）这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。”首先，关于使用的目的和性质。这个要素包括考虑“这样的使用是否具有商业性特征或者非营利性的教学目的”，其中“商业性特征”并不要求直接的经济利益，“对版权作品的重复的、剥夺性的复制，即使复制品不是用来销售，还是会构成商业性使用”。也就是说，是否是商业性使用并不是以是否获得直接的经济利益来衡量的，而是使用者是否由于没有支付正常的价格而获利。是否是商业性使用是判断合理使用的首要因素，但不是决定因素，也即，不构成商业使用并不意味着一定是合理使用。其次，关于作品的性质。对此处被使
13、用作品的性质的理解，一般将其区分为纪实作品与虚构作品和已发表作品与未发表作品。一般情况下，法律对于虚构作品的保护范围要大于事实作品。因为事实作品的创造性程度较低，若是过分保护，会不利于公众利益，而且，尽管事实作品受到法律保护，但事实本身却不能被保护。相应地，对于未发表作品的保护也严于已发表作品。在美国，受普通法保护的未发表作品，一直不允许擅加使用。再次，关于所使用部分的数量和内容的实质性。美国学者认为，“该因素要求我们从整体去衡量被使用作品的状况，从一般意义上讲，所使用的篇幅或实质性内容越多，就越会冒犯著作权人的利益，这种使用就越不可能符合合理使用的要求。”也就是说，如果被使用部分在整个作品中
14、占到相当的比例或者被使用部分虽然数量上不占很大的比例，但却构成了整个作品的核心内容，就不构成合理使用。 最后，关于这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。这个因素通常被认为是最重要的因素。法院不仅要考虑这种使用对版权所有人目前可开发的市场带来可以估量的损害，而且同时必须考虑“复制者进行的这种不受限制的广泛的行为将导致对原作的潜在市场产生实质性的不利影响”。法院在考虑这个因素时，通常结合其他因素一起考虑，例如，结合商业性使用的判断，若法院认为被告的行为构成商业性使用，则通常会认定第四个因素为不合理，尤其当这种使用与原作的使用形成竞争时。美国版权法合理使用的四条判断标准在世界范围内产生了
15、深远影响。但是正如吴汉东先生所言这四条标准并未成功解决“合理性”标准涉及的几个或抽象或具体的困惑。比如，什么是合理？以何主体的角度去看是合理的？等等。在四条看似明确的判断标准之下，实际上确实为理论界或实务界提出了更多的问题和思考。由于这四条判断标准较为抽象，在司法实践中具有极大的灵活性，给法官留下了很大的自由裁量权。因此对执法者法律素养、审判经验等要求比较高，否则就会因执法者在审理这类案件时，由于对合理使用的法律标准掌握不准，造成审判结果的不公正。事实上，美国的许多判例也表明相似的案件在不同的法官裁量下会有不同的结论。（二）我国合理使用制度完善之构想正如上文提到，列举式和概括式各有利弊。列举式
16、，即将可合理使用的情况以立法形式逐条明确列举出来。立法没有明列的使用他人作品的情况，均视为侵权。这类立法形式的好处是一目了然，具体明确，但是在具体操作中弹性欠缺，往往会因规定的疏漏和新情况的出现引起纠纷。概括式即法律仅原则性地规定可合理使用的准则，不就合理使用的情况作逐条规定。这种立法形式其优点是运用灵活，能够包容现实生活中的大部分情况，但缺点就是太抽象，对其做出的解释不一，不利于司法操作。这也是为什么美国即使制定合理使用的四条标准，但也没能使美国相关案件的审理一蹴而就，相反却始终存在着规则适用上的诸多混乱的原因。因此，综观美国及其他各国关于著作权合理使用制度的规定，我国合理使用制度可采取概括
17、式为主、列举式为辅的混合主义模式，即在有限列举属于合理使用范围的行为的同时规定合理使用的判定标准。判定标准可参考伯尔尼公约的“三步检验法”和美国的“四个标准”，概括起来有以下几个方面可做参考：第一，使用行为的目的。首先使用的目的必须是正当的。规定合理使用制度的目的就在于满足社会公众对社会知识信息的知悉权，因而对著作权人的权利做出一定的限制，但是这种限制不应该损害著作权人的合法权益，所以合理使用的目的必须是出于善意并促进公益。其次，使用著作权人的作品非以营利为目的。为个人学习研究或者欣赏而使用、为介绍、评论或者说明某一问题而使用、为报道时事新闻而使用、为学校课堂教学或科学研究翻译而使用或者为其他
18、非营利性目的而使用等等，这些使用行为都是非营利性质并且是为促进社会发展需要的。第二、被使用作品的性质。主要区分为已经发表作品和未发表作品、事实作品和创作作品等。一般来说，合理使用限于已发表作品。对于未发表作品,无论出于何种目的,都有可能侵害作者的“发表权”和“私人秘密权”。对于创作作品的合理使用要严于事实作品，因为事实作品的创造性相对较低，且内容多包涵公共信息，过分保护会影响社会公众的知悉权。第三，使用的程度。这个判断标准具体可以从量和质两方面进行分析。在创作中少量引用原作内容是进行创作活动所允许的，但是，大量引用原作内容则有可能构成抄袭，属于侵权行为。一般来说，复制作品的内容越多,则越不可能
19、认为是合理使用；如果引用原作品篇幅虽少，但却是原作品最能表达著作权人主旨思想或者最能体现原作品独创性的，也有可能对原著作权作品构成实质性侵害,不能认定为合理使用。法律所保护的合理使用应是引用、有限复制的非实质性使用。第四，使用结果对市场（包括潜在市场）的影响。毫无疑问,对市场影响的判断在合理使用构成要件中具有十分重要的意义。无论是对使用主观目的的判断还是对作品使用程度的判断最终都应落脚到对该作品是否产生侵害性市场影响的结论上。事实上,较之其它判断标准来说,法官们更为注重市场影响的要素,在有些案例中,遇有其它标准不足以判断合理使用时,他们往往倚重于作品市场后果的分析。1975 年美国国会听证会考
20、虑到教育广播对视听作品的合理使用问题,提出下列主张:“该类作品不像教科书那样,每个学生人手一册,整个学校只需要一两个拷贝就足以使用,而这样的拷贝在整个视听作品的有效期内可能仅会售出几百个。因此要考虑这类作品的市场情况,如潜在市场大,视为合理使用;如潜在市场小,则认定侵权。”第五，使用行为不得损害著作权人的合法权益。比如，在使用过程中不得损害著作权人的署名权、作品名称权等。四、结语以上，对我国著作权法的合理使用制度的现行模式做了简单的介绍， 并分析了其中的弊端及缺陷，并在结合伯尔尼公约的“三步检验法”和美国判断合理使用的四个标准的基础上，提出了完善我国合理使用制度的构想，即采取概括式为主、列举式
21、为辅的混合主义模式，在有限列举属于合理使用范围的行为的同时规定合理使用的判定标准。但是，由于合理使用的判断标准极富弹性，难以拥有明确的实质构成要件。所以要想从混乱走向秩序，从分歧走向统一，还有一段很漫长的道路。参考文献1.吴汉东.美国著作权法中合理使用的“合理性”判断标准J.外国法译评,1997,(3).2.吴汉东.著作权合理使用制度研究M.北京:中国政法大学出版社,2005.3.刘玉洁.网络环境下完善我国版权合理使用制度之思考.社科纵横.2010 年9 月4.陈蓉.网络环境下著作权合理使用的判断标准.安徽广播电视大学学报.2006 年第3 期5.NETANEL W.Copyright and a Democratic Civil Society J.YaleLaw Review,1996,106:286.
