1、.请在此页加封面.目录一、学者的观点 2（一）临摹作品含有一定的独创性 2（二）国际条约也未否认临摹作品的独创性 3二、司法实务的观点 3（一）临摹人是否享有相对独立的著作权 3（二）临摹只是复制的一种形式 4三、艺术行业专家的意见 5（ 一 ） 临 摹 作 品 含 有 一 定 的 艺 术 性 .5（二）临摹作品不可能完全相同 6四、对临摹作品可以采用演绎作品著作权保护模式 6（一）临摹中的创造性成分也是不可否认的 6（二）对临摹作品可以采用演绎作品著作权保护模式 8参考文献 .10.浅析临摹者对临摹作品是否享有著作权摘要关于临摹作品是否享有著作权的问题，在学术界和司法实践中争议很大，笔者从学
2、者的角度、司法实践工作者的角度和艺术工作者的角度等方面加以分析，以探究临摹作品的著作权问题。虽不能断言“一切临摹作品均有独创性” ，但“一切临摹作品均没有独创性”显然是错误的。临摹作品是否享有著作权应视该临摹作品对于原作品是发展、进步了，还是倒退、落后了。临摹过程中体现出的人类智力和精神活动是不容怀疑的，临摹中的创造性成分也是不可否认的，对临摹作品的保护模式可采用演绎作品著作权保护模式也未尝不可。关键词：著作权，临摹作品，独创性关于临摹作品是否享有著作权的问题，在学术界和司法实践中争议很大，下面，让我们从一个案例引入问题。1994 年 3 月，詹某受某农贸市场牌坊承建人杜某委托，为该农贸市场牌
3、坊绘制主体图，包括“八仙过海” 、 “刘关张结义” 、 “关羽走单骑”彩绘图及一幅风景画。牌坊主体图绘制完成后，由于杜某擅自在其提供蓝本、詹某绘制的“八仙过海”图上署名，标明其为采绘制作人，并经当.地电视台录像报道，扩大影响，酿成纠纷。詹某起诉后，一审法院于 1994 年 12 月作出判决，贵令杜某将牌坊“八仙过海”图上的署名除掉，并赔偿詹某损失 1000 元。杜某不服，提出上诉，理由是其在詹某绘制的临摹品上署名虽确有错误，但侵犯的并非詹某的著作权。二审法院审理认为，詹某受杜某之托临摹他人作品绘制的“八仙过海”图，詹虽无著作权，但该画确系詹绘制完成，杜某擅自署名，构成侵权，应消除影响，赔偿损失
4、，故于 1995 年 4 月 2日判决驳回上诉，维持原判。那么，临摹者对临摹作品是否享有著作权呢？笔者下面从学者的角度，司法实践工作者的角度和艺术工作者的角度等方面加以分析，以探究临摹作品的著作权问题。一、学者的观点（一）临摹作品含有一定的独创性虽不能断言“一切临摹作品均有独创性” ，但“一切临摹作品均没有独创性”显然是错误的。郑成思认为：当人们作出“一切临摹作品均是复制品、因而无独创性”的结论时，其错误前提之一是：把有精神的人等同于机器。到“艺术家中的一部分，在临摹时不可能完全泯灭自己的个性” 。其错误前提之二是：一切“接触性”复制(如拓)与“非接触性”临摹完全等同。他认为：两个自然人不借助
5、机器，不采用标准划线法不可能临摹出两幅一模一样的画。当然还有其他错误前提，例如把划线放大或缩小以及其他这是人与机器的不同。从一个角度讲，是人不如机.器的地方，也是人不可替代机器的地方。 1从另一个角度看，则是机器不如人的地方，是机器不可替代人的地方。这两个角度并不是对等的。人虽然不可替代机器，但人可以创造新的机器或新的技术替代现有的机器，这则是机器作不到的。我们且不断言“一切临摹作品均有独创性” 。但如果我们只承认到“艺术家中的一部分，在临摹时不可能完全泯灭自己的个性”这一步，就至少可以判断“一切临摹作品均没有独创性”这一结论的正确与错误了。（二）国际条约也未否认临摹作品的独创性有的学者还在国
6、际上进行了分析。没有任何一个版权国际公约断言临摹作品应归入复制品，也无法从现有公约的任何条文中推出这种结论。所以，至少一切国际公约均认为“临摹作品无独创性”这一结论是不可取的。第一，临摹作品的情况是复杂的，不能简单地“一刀切” ，而要具体问题具体分析(即个案处理)；第二，各国的司法实践可能在对待临摹作品的独创性方面有所不同，应允许这种不同的存在。二、司法实务的观点（一）临摹人是否享有相对独立的著作权屈学军法官在针对一起“临摹作品署名权纠纷案”发表的一篇文章中提出：临摹品毕竟不是原作，而且临摹也不同于其它形式的1屈学军：对一起临摹作品署名权纠纷案的评析 ， 知识产权 ， 2009 年 2 月。.
7、复制，所以判断临摹人对其临摹品有无相对独立的著作权，不能一概而论。首先应当甄别临摹品是复制型的临摹还是制作型的临摹，并依此判定临摹人是否享有相对独立的著作权。1、复制型的临摹：如果临摹人仅以合理使用为限或者以取得原作人的许可而复制发行营利，不会产生侵犯原作人著作权的问题，反之，则构成侵权。在通常情况下，以合理使用为界限的复制型临摹，一般不会发生临摹人与第三人权益争议；以营利为目的的复制型临摹，可因临摹人取得原作人许可而享有复制发行营利权，临摹人虽不得署名为作者，但可以标明他是有临摹权的临摹人，并有权对抗第兰人。2、制作型的临摹：具有创作意义的制作，体现，临幕人的艺术表现力，远非简单的复制，是临
8、摹人依其创作技能和技巧制成的新作品，临摹人应当享有相对独立的著作权。临摹人对其临摹品可依一定的条件享有相对独立的著作权；某些临摹品只要临摹人不侵犯原作人的著作权，临摹人可以享有在其临摹品上标记他为临摹人的身份权以及他与原作人约定的发行营利权，并有权对抗第三人。在此情况下，临摹人对其临摹品的身份权及一定范围内的财产权，即使不能援引著作权法给予保护，也应依民法原理给予公正处理。（二）临摹只是复制的一种形式上海高院法官邓思聪与学者周卫良合作发表的略谈临摹作品的著作权一文中，认为“临摹是我国著作权法及其实施细.则规定的复制形式之一。 ”临摹从法律角度而言，又有两种情况。1、一种是所临摹的作品已丧失了著
9、作权。如我国法律规定，作品作者死后五十年，该作品的著作权即丧失。故古代画家唐伯虎的作品任何人都可以临摹，并可以用临摹者的名义将临摹作品进行各种民事活动。2、另一种情况则为所临摹的是作者享有著作权的美术作品。如现代画家陈逸飞、吴冠中等人的作品，临摹者必须在我国著作权法的规定范围内进行临摹。 （22 条）这些“临摹作品”并非法律意义上的“作品” ，且该规定的基本原则为“临摹作品”不得进入公众领域或予以营利。这一种临摹作品一般是不具有著作权的，若临摹作品无限接近于原作，则是一种复制行为。概括的说，该学者的观点可以归纳为：1、若原作品仍在我国著作权法的有效保护期之内，则临摹该作品的行为仅局限于我国著作
10、权法第 22 条第一款规定的合理使用作品范围之内，其临摹作品不仅不可能享有新的著作权。2、若所临摹之作品已在法定保护期之外而丧失著作权的，则人人都能临摹。但临摹作品是否享有著作权？应视该临摹作品对于原作品是发展、进步了，还是倒退、落后了？1、若进步，临摹者将享有通过再创作过程而发展了原作品的艺术性这一先进部分的著作权；2、若倒退，临摹作品对于原作品而言是倒退、落后，甚至是糟粕的情.况下则不应也不可能享有任何权利；3、若临摹作品无限接近于原作品，则人们可以盛赞临摹者的高超画技，但这种高水平的复制原作，决定了临摹者同样不享有著作权。 2三、艺术行业专家的意见（ 一 ） 临 摹 作 品 含 有 一
11、定 的 艺 术 性倪 进 是 东 南 大 学 艺 术 学 院 博 士 ， 副 教 授 、 硕 士 生 导 师 。 他 在撰 写 的 书 画 临 摹 作 品 市 场 化 著 作 权 研 究 一 文 中 的 主 要 观 点 为 ：1、书画作品的笔墨和图像并非客观的存在物，它糅合着创作者的主观情愫。2、所谓“求同”的过程也正是“存异”的过程。因此虽是基于同一原作，其临摹作品也会呈现出千姿百态的景象。3、书画临摹是人的智力和精神的付出，临摹作品具有一定的独创性，其特殊性主要表现在作品的创作方式以及临摹作品与原作的关联度方面。 3作为造型艺术的书画，是意识形态的产物，其作品必然与画者的人生观、世界观、审
12、美观以及创造力相统一。艺术创作的过程必然受到画者的文化素养、人格精神及情感志趣等诸多因素所支配，画者的人品与情感贯穿于艺术创作始终。画者人品的高低决定着笔墨格调的高低，画者情感的抒发主宰着艺术创作的成败。 4（二）临摹作品不可能完全相同2郑成思：临摹_独创性与版权保护 ， 法学研究1996 年第 12 期。3倪进：书画临摹作品市场化著作权研究 ， 法学研究 ，2008 年 5 月。4周卫良、邓思聪略谈临摹作品的著作权 ， 政治与法律 ，2000 年第 1 期。.由于各自受教育的背景不同、师承不同、生长的环境不同、性格不同、喜好不同等，因而临摹者在临摹过程中，其感受与情感不可能完全一致，必然要加
13、入自己对原作的理解和改进，不可能做到每一根线条、每一个色块、每一处形体都一致。四、对临摹作品可以采用演绎作品著作权保护模式（一）临摹中的创造性成分也是不可否认的临摹过程中体现出的人类智力和精神活动是不容怀疑的，临摹中的创造性成分也是不可否认的，正是因为打上了人类主观意识和创造行为的烙印而成为一种创造性的活动。因此临摹作品具有可著作权性。他还引用了敦煌研究院美术研究所所长侯黎明的观点“要复原一件作品，不仅要仔细观察临摹对象，还要对壁画内容、时代背景、艺术形式、风格特征进行深入研究。 ”临摹时要站在历史的角度，通过画面进入原创作者的内心世界，追寻当时艺术家们创作壁画时的所思所想。临摹者们常常要找寻
14、一切残留的蛛丝马迹，有依据地将断断续续的线条、残存的图形连接起来，经历长期的几乎是匍匐式的劳作，最终将残破不堪的图形整理出清晰可辨的完整画面。4 临摹工作过程也就是研究过程，就是通过调查、比较、分析、研究，掌握临摹规律。常书鸿先生在五十春秋中这样说:“临摹古画，是中国民族绘画传统中一项不可缺少的课题。临摹不但要求客观地再现作品的形态与色彩，更重要.的是在于展示出作品的神态、笔墨气韵。 ”艺术家们把临摹作为一种体味、一种学问。 5敦煌学专家段文杰说:“临摹过程中要经过反复研究，掌握规律，锻炼技巧，才能如实体现原作精神。因此，临摹者必须有丰富的知识、精深的修养、娴熟的技巧，否则不可能得到形神兼备、
15、韵味具体的临本。 ”可以这样说，经过艺术家深思熟虑、研究体味而临摹出来的作品，总是带有艺术家本身对它的理解，也渗透着艺术家本身的艺术修养。临摹者通过对原作的观察、体会和思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧进行取舍和安排，这正是一种独立的智力创造活动。临摹过程中体现出的人类智力和精神活动是不容怀疑的，临摹中的创造性成分也是不可否认的，正是因为打上了人类主观意识和创造行为的烙印而成为一种创造性的活动。因此临摹作品具有可著作权性。（二）对临摹作品可以采用演绎作品著作权保护模式他认为，既然临摹作品是以原作为蓝本和创作基础，通过临摹者的选择和判断，以模仿为目的，用自己的手法“再现”原作，具有一定的再创
16、造性，它就应该、也可以作为演绎作品被赋予权利。由此，临摹作品著作权保护的规则设计，就基本可以套用现有的演绎作品著作权保护模式。5周艳敏：临摹作品著作权保护问题探讨 ， 知识产权 ，2008 年 5 月。.可见， “一切临摹作品均没有独创性”的观点已经被学界和司法实践所摒弃，判断临摹人对其临摹品有无相对独立的著作权，不能一概而论，还应通过个案分析，判断临摹者对临摹作品是否具有其个性和独创性的成分。虽然有学者认为“临摹”属于法律规定的“复制”行为之一，但仍不否认具有进步意义的临摹作品仍享有著作权。艺术行业的专家多从主观角度看待此法律问题，虽缺少足够的法学理论分析，但或多或少地为研究此问题提供了一些建议。临摹过程中体现出的人类智力和精神活动是不容怀疑的，临摹中的创造性成分也是不可否认的，对临摹作品的保护模式可采用演绎作品著作权保护模式也未尝不可。.参考文献1、郑成思：临摹_独创性与版权保护 ， 法学研究1996 年第12 期。2、屈学军：对一起临摹作品署名权纠纷案的评析 ， 知识产权 ，2009 年 2 月。3、周卫良、邓思聪略谈临摹作品的著作权 ， 政治与法律 ，2000 年第 1 期。4、倪进：书画临摹作品市场化著作权研究 ， 法学研究 ，2008年 5 月。5、周艳敏：临摹作品著作权保护问题探讨 ， 知识产权 ，2008年 5 月。
