1、.我国对行政合同没有立法规定, 只是在学理上有初步的探讨, 有人认为行政主体在行政合同中有以下权利、选择合同相对一方的权利。我国行政主体在行政合同中特权应作如下规定: (1) 对合同标的享有决定权。在普通合同中,其标的是经当事人双方合意而定,但在行政合同中,由于行政主体是公共利益的判断者,因而,合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定,相对人无权对合同标的产生实质性影响。但合同动议之发生,须出于公共利益之需要,不得出于私利之考虑,如搞创收,等等。(2) 选择相对方的权利。为了保证行政合同能够得到实际履行,行政主体可以根据相对人的情况,选择最适合完成该行政管理目标的相对方签订行政合同。(3
2、) 对合同履行的监督权和指挥权。为了维护公共利益,防止相对人为了自身利益损害公共利益,行政主体作为合同的一方当事人有权对合同的履行进行监督和指挥。(4) 单方变更和解除合同权。在行政合同的履行中,行政主体有权根据国家法律、政策的修订和调整,以及公共利益的需要,单方变更和解除行政合同。当然,这种权利的行使必须符合下列要求;必须发生了使行政合同的履行不必要或不可能、或需要变更的客观情况,否则,不能随意变更和解除合同;因行政主体单方变更和解除合同而对相对人造成损失的,要予以补偿。(5)制裁权。行政主体在行政相对一方违反合同约定时,有权直接依法予以法律制裁,如责令支付违约金、罚款等。.二、行政主体合同
3、优先权的基本内容既然行政主体合同优先权是行政主体在实施行政合同行为时依法所享有的种种优惠条件, 那么从合同内容上看, 这些优惠条件应当是行政主体一方单独享有的合同权利; 就合同另一方当事人(相对人) 而言, 它只有与此种权利相对应的义务而无对等的权利。行政合同优先权反映在行政合同的订立、履行、变更和解除的整个过程中, 显示出合同的行政法律特性。(一) 合同标的确定权。合同离不开标的, 行政合同也一样。行政合同因为种类不同而标的各异, 但每一个具体行政合同标的, 只能由行政主体依据管理职权及法律许可来确定, 不存在随意性。相对一方只能在行政主体已确定的标的范围内, 提出相应的请求。如土地出让合同
4、中的标的只能是土地管理机关确定的特定地域范围内的国有土地。再如消防责任书中的标的是消防义务人的法定作为行为。(二) 合同相对人选择权。行政主体在订立合同时, 对合同相对一方具有选择权利,而相对一方却无权选择行政主体。一般民事合同也存在着选择相对一方当事人的情况, 但这种选择是基于经济目的或民事权益考虑的, 而且这种选择是相互的。但在行政合同中只存在行政主体单向选择相对人, 而不存在相对人选择(其他) 行政主体的情况。行政主体对相对人的单向选择权即使在具有一定经济目的的国有资产运用合同中也存在, 如企业承包合同中发包方(行政机关) 在招标、投标基础上确定承包人(相对人) , 而投标方不能就其标价
5、来.选择发包方(行政机关)。这里还需指出有些行政合同的相对人完全是由行政主体事先选择确定或依照法律关系确定的。(三) 合同履行监督权。行政主体对合同相对人履行合同情况享有监督权。行政主体作为行政合同的一方当事人, 固然应受合同关系的制约, 但它同时又是国家行政管理的代表者, 负有保证行政合同履行、维护公共利益的职责。为履行职责, 行政主体必须享有对合同履行进行监督的权利, 并依据监督检查情况, 及时采取相应措施或作出决定或发布指示, 以促使相对人适时、全面履行合同。这种监督权, 是以国家强制力为后盾的,通过行政手段(措施) 的运用, 实现行政合同目的。诚然, 合同相对人对行政主体一方是否履行合
6、同也享有监督权利, 但这种监督只有通过法定的救济途径才能得到实现。(四) 单方变更合同权。行政主体在合同履行过程中因公共利益的需要有单方改变合同内容的权利。日本行政法学家南博方认为: “若契约的延续将严重危害公共利益时, 则应给行政主体以单方解约权。” 行政合同签订以后, 随着时间的推移, 条件的改变, 在履行过程中可能出现继续履行合同某些条款将损害公共利益或与订立合同的目的相背离的情形。在此情况下, 行政主体有权依国家行政权力单方改变这些条款。相对人对行政主体这种单方变更不能拒绝。当然, 这种变更即使是在维护公共利益的前提下, 也应受到下列条件的严格限制: (1) 合同原有条款束缚了行政主体
7、的管理权; (2) 合.同条款继续履行将损害公共利益; (3) 变更只限于合同的部分条款; (4) 变更条款后, 相对人因此而增加的义务或所遭损失应有适当补偿。在英国的行政法判例中, 行政机关也有单方面改变行政性契约的权利, 英国高等法院王座分院在著名的安菲特莱特案件判决中确立了契约不能限制行政自由裁量权行使的原则。这一原则在1960 年的佩奇一案中再次得到确认。(五) 单方解除合同权。行政主体在合同履行过程中因公共利益的需要有单方解除合同的权利。单方除解合同与单方变更合同一样, 都是行政主体在该合同内容继续履行将危及社会公共利益或违背合同订立目的条件下, 单方面采取的改变合同关系的行为, 所
8、不同的只是改变的程度及法律后果。变更只是涉及合同的部分条款, 解除则涉及合同全部条款; 变更产生的后果, 行政主体应当补偿, 而解除合同后果则视不同情况, 如果是因相对人违约或违法而引起的, 则不予补偿。行政主体单方解除合同的权利, 是行政主体维护行政管理活动不可或缺的手段。正如行政法学家JDB 米彻尔(M itchell) 所言:“任何契约在任何情况下不会被执行, 如果政府的重要行动因此而不可能或受到严重妨碍时。”(六) 行政制裁权。行政制裁权是指行政主体对违反合同的相对人采取的行政惩罚措施。“行政机关依职权进行制裁, 不论合同中有无规定, 行政机关当然具有制裁权力, 不必事先请求法院判决,
9、 制裁.权力是行政机关保障合同履行的一种特权。”违反行政合同的法律制裁既有民事制裁、经济制裁, 也有行政制裁。由于民事制裁、经济制裁一般都在合同中约定, 而且互相制约, 如违约金、赔偿金、恢复原状等。但行政制裁只能是行政主体单方享有的对合同相对人实施的制裁措施, 它包括行政处罚与行政处分。当然, 行政主体对合同相对人实施制裁必须具备以下条件: (1) 必须具备法定条件和法定理由;(2) 制裁内容为法律所明确规定; (3) 必须给相对人以救济方式(途径) ; (4) 依照法定程序; (5) 具备法定形式。具体说来,我国行政合同特权制度具体的权力构成应该如下:(一) 单方变更权和解约权在行政权力的
10、行使过程中,基于公益的需要,发现合同对象存在某种风险或有重大变化的情况下,行政机关可以更换合同当事人和解除合同。此规定为保障公共利益提供了最后的“防线”,但是,它的行使必须以公共利益为最高准则,必要时要经过专家论证,由此造成的损失要给予相应的补偿。葡萄牙行政程序法典180 条行政当局的权力明确列举:“除非法律有相反规定或合同性质不允许,公共行政当局可以:1. 单方面变更合同给.付的内容,只要尊重合同的标的及其财政的平衡;3. 基于公共利益且经适当说明理由,单方解除合同,但不影响支付合理的损害赔偿。”(二) 指导权、协助权与监督权在行政合同履行中,行政机关作为公益的维护者和判断者,为了保证行政目
11、标的顺利实现,防止合同相对方因追求私益最大化而损害公共利益,有权对公务活动的进程进行指导、协助、监督,及时纠正相对方的违约行为。行政合同履行的目的是实现行政目标,实现公共利益,其履行本身也必须符合公共利益,行政主体作为公共利益的判断者和执行者,合同的履行是否符合公共利益、如何履行才能实现行政目标,当然具有决定权。所以,行政主体对合同的履行应当享受指挥权和监督权,这也为各国行政法所确认。如在法国,行政主体有权命令对方当事人采取它认为适当的方式履行合同,对方当事人应当服从,行政主体有权监督检查对方当事人履行合同的情况,有权要求对方当事人提供有关材料、报表、账册或者口头汇报履行合同的情况等,而在民事
12、合同中,除提供劳务的合同外,当事人不具备经常性的指挥命令权,只需在对方当事人给付时按照合同规定的数量和质.量验收,无需也不应对合同的履行过程有所干预。1 ( P1862190)(三) 强制履约权为了充分地维护公共利益,在必要的时候,比如:行政主体发现行政合同相对方失去履约能力、严重违约或偷逃资金等情况时,行政机关应强制其履行,具有强制履约权。(四) 制裁权从行政机关的角度来说,行政合同是一种公务活动,为防止合同相对人阻碍公务,保证公务的顺利进行,基于法律规定或合同约定,对不履行或不适当履行合同义务的相对方,行政主体基于职权和公共利益的要求,有权使用特定的行政制裁手段,主要包括: 罚款,即对违反
13、合同的相对方科处一定的金钱给付义务,促使相对方履行合同义务。如我国出让转让条例第17 条第2 款规定:“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的,市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正,并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”强制手段,主要指强制执行和代执行。法国行政法视其为行政主体的当然权力,但德国行政程序法则规定只有合同针对公民.服从紧急强制执行达成协议时,行政主体才可强制执行。解除合同,这是最严厉的制裁,只在对方当事人有严重过错时才采取。但行政主体因实施制裁而解除合同与因公共利益需要而解除合同不一样,因制裁而解除合同时,不给对方以任何补偿。我国的承包条例第20 条第1
14、 款规定:“由于承包方经营管理不善完不成承包经营合同任务时,发包方有权解除承包经营合同。”出让转让条例第14 条规定:“土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60 日内,支付全部土地使用出让金。逾期未全部支付的,出让方有权解除合同,并可请求违约赔偿”。10 (五) 强制执行权我国现行的行政强制执行模式采用的是以法院执行为主,辅以行政机关的自行执行。实际中有申请人民法院执行、行政机关自己执行或有选择的强制执行三种方式。但从执行结果的反馈来看却不利于提高行政效率、与“起诉不停止执行原则”相矛盾且行政机关与人民法院的执行权划分不清,容易造成累讼。所以我国的强制执行权的设定应该执行主体清晰、内容合理
15、、执行手段和程序健全,最关键要做到权限的划分明确化。德国.联邦行政程序法在立法时,也_考虑到了行政合同的强制执行问题,当时德国行政法关于行政合同强制执行的理论见解有三种:一是双方当事人均得以合同证书为执行名义,即时请求执行:二是行政机关得即时请求强制执行,但公民应经法院之判决,以判决书为执行名义,始得请求强制执行;三是合同当事人如未于合同中定明“自愿接受即时执行”者,对之均须经过诉讼取得执行名义后,始得强制执行。 11 根据德国联邦行政程序法第61 条的规定,在行政合同中,合同双方当事人可以约定接受合同的即时执行。即德国行政程序法采取了“自愿接受即时执行”,即第三种见解。(六) 解释权在行政合
16、同的履行过程中,基于相对方可能对某些合同条款或项目模糊、产生分歧或概念不清,行政主体作为政府的代言人,是权威与信任的象征,有权对此解释;同时,公益的标准在以法律和专家判断为准绳的基础上, 行政合同主体有权对此进行合理、合法的解释,以实现行政管理目标,其本质也是公益至上。总之,我们在行政特权的设定上要本着公益至上原则,同时保护合同相对方的合法权益,特权的.形式在实践中也要务实、高效。当然,行政合同特权的设定与具体执行都是在法律的框架内进行的,我们可以对公共利益的判断标准进行审定,充分利用行政复议、行政诉讼等救济途径,利用听证制度、审计制度、信访、新闻媒体与舆论进行监督,并监督行政程序的执行是否恰
17、当,同时加强行政主体的伦理、道德建设,这样既保障了行政目的和公益的实现,又不损害行政合同相对方的利益,实质上行政合同特权的设定本身就有控权的思想在内。_相比较而言，我国在这方面的规定就显不足。由于法律明文规定很少，对于行政合同中的特权研究更多的是理论的探讨。当前，我国行政法学界对行政合同中特权内容的规定主要存在以下几种观点：（1）选择合同相对方的权利；对合同履行的监督权和指挥权；单方面变更或解除合同的权利；对不履行或不适当履行合同义务的相对方的制裁权（2）有权要求合同对方履行义务；享有对合同指挥权、单方面变更合同权及制裁权（3）行政主体只在合同范围、合同原则、合同订立标准上有决定权。显然理论上
18、的争论根源于法律规定的不明确性，随着我国依法治国进程的加快，对政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我们有必要对行政合同中的特权内容从法律上加以确认，这一方面有利于政府依法行使权力，保障社会公共利益，另一方面有利于相对方监督政府机关，防止其滥用职权。.我国行政主体在行政合同中特权应作如下规定: (1) 对合同标的享有决定权。在普通合同中,其标的是经当事人双方合意而定,但在行政合同中,由于行政主体是公共利益的判断者,因而,合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定,相对人无权对合同标的产生实质性影响。但合同动议之发生,须出于公共利益之需要,不得出于私利之考虑,如搞创收,等等。(2) 选择相
19、对方的权利。为了保证行政合同能够得到实际履行,行政主体可以根据相对人的情况,选择最适合完成该行政管理目标的相对方签订行政合同。(3) 对合同履行的监督权和指挥权。为了维护公共利益,防止相对人为了自身利益损害公共利益,行政主体作为合同的一方当事人有权对合同的履行进行监督和指挥。(4) 单方变更和解除合同权。在行政合同的履行中,行政主体有权根据国家法律、政策的修订和调整,以及公共利益的需要,单方变更和解除行政合同。当然,这种权利的行使必须符合下列要求;必须发生了使行政合同的履行不必要或不可能、或需要变更的客观情况,否则,不能随意变更和解除合同;因行政主体单方变更和解除合同而对相对人造成损失的,要予
20、以补偿。(5)制裁权。行政主体在行政相对一方违反合同约定时,有权直接依法予以法律制裁,如责令支付违约金、罚款等。.二、行政主体在行政合同中享有的特权根据当前国家的现实情况,结合行政法的有关规定,本文总结归纳出行政主体享有以下特权:1. 行政主体单方面选择行政相对人的权利。行政主体在决定订立行政合同时,可以依自己的意愿根据实际情况和要求选择适当的合同相对人,而与之签订合同。行政合同对双方当事人的约束都是以事先同意为前提条件,相对方当事人自愿履行行政机关要求的职责、自愿承担社会责任。是否与行政主体签订行政合同取决于行政相对人的意愿,行政主体不能以行政命令强迫的形式要求他人像履行义务一样签订行政合同
21、。同时,行政主体对合同的标的享有决定权。在签订行政合同时,必须遵循竞争原则、效率原则和公开原则,通过招标、拍卖、邀请发价、直接磋商等方式来订立合同。如果行政主体在签订行政合同时,对第一次中标人不满意时,可进行第二次招标选择行政相对人。2. 要求相对方当事人本人履行义务权。行政合同的相对方当事人,是经行政机关根据行政管理的需要选定,不能由他人代为履行行政合同义务,否则就可能失去本合同,成为一个新的行政合同。这就是说行政合同中行政主体对行政相对人方并不是任意决定的而是经过选择的,也就决定了履行行政合同的相对人的稳定性。此外,行政合同相对人还必须按行政合同的具体规定履行合同的义务。.3. 行政主体对
22、合同履行的监督权和指挥权。行使国家行政权的行政主体在行政合同中具有双重身份,作为合同的一方当事人受合同的约束,同时它又代表国家行使行政管理权。在执行合同过程中,只有它能具体判断如何履行符合公众利益,怎样才能更好地实现国家的行政目标。因此在行政合同履行过程中,行政主体有权对相对方当事人是否履行合同、履行合同时是否适当进行监督检查的监督权;行政主体在合同履行过程中,有权通过发布行政命令或批示的形式,指挥其行政相对人按照一定的要求或意图履行合同的指挥权。4. 单方面变更合同标的权,单方面解除合同权。在行政合同的履行过程中,行政机关有权根据国家法律、政策或计划的变更以及公共利益的需要,根据实际情况的变
23、化单方面修改、终止甚至撤销已经订立的行政合同,以保障行政目标的实现,而作为合同相对一方的当事人则没有此种权利。当然,行政机关单方面变更合同标的只能在公共利益需要的限度之内,不能变更和公共利益无关的条款,并由此造成相对人因变更合同而加重的负担应当承担补偿。此外,单方面的变更超过一定限度时,当事人可以请求另订合同。5. 行政机关对不履行或不适当履行合同义务的相对人的制裁权。如果相对方当事人违反合同规定,行政机关可以采用金钱制裁、强制手段、解除合同等多种制裁手段进行制裁,但不能采取刑罚手段达到行政合同履行的目的。行政机关行.使制裁权的目的不仅是处罚违反合同的当事人,更主要的是保证公务的实施。归纳起来,行政合同特权有: (1) 行政主体单方面选择行政相对人而与之签订行政合同,即选择权; (2) 在合同履行过程中享有指挥权或监督权; (3) 根据公共利益的需要,在情势变更时可单方面变更或解除合同; (4) 享有对相对方的制裁权。
