1、论共益债务共益债务，是指人民法院受理破产案件后，管理人为全体债权人的共同利益，管理债务人财产时所负担或者产生的债务以及因债务人财产而产生的有关债务，并由债务人财产随时清偿。根据企业破产法第 113 条，共益债务的清偿顺序优先于职工薪酬、社会保险费用和破产人所欠税款、普通破产债权。美国国会认为，如果不赋予重整过程中发生的债权相对于其他债权的优先地位，人民就不会愿意与债务人发生经济上的往来，这样就会阻止企业的复兴，从而最终损害债权人利益。但不管怎么说，共益债务的增加会直接减少可供分配给其他顺位债权人的破产财产，对他们的利益产生重大影响，因此，在对共益债务的立法上应当采取谨慎的态度，以避免这种特殊债
2、务对破产法公平清偿原则的过度冲击。我国的共益债务制度分别规定于企业破产法第 42 条， 破产法解释二第4、 11、30、31 、32 、33、36 、37、38 条，不可不谓不多，需要逐一审视才能确保它们是否都具有共益债务的属性。美国法院将“债权人利益标准”作为是非为破产费用和财团债权的判断标准，我国亦将为保护债权人的共同利益的行为产生的债务作为共益债务的必备条件。在上述诸多规定中，我们可以将共益债务产生的原因做以下分类：（1）继续履行或解除待履行合同（2）债务人财产受无因管理（ 3）因债务人不当得利（ 4）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用及其他债务（5）债务人或管理人的侵权行
3、为（ 6）债务人占有的他人财产被违法转让给第三人或毁损、灭失（7）因分割共有财产导致其他共有人损害。一、继续履行或解除待履行合同1.企业破产法第 42 条第 1 项中的共益债务该项将因管理人或债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务规定为共益债务。其原始出处在企业破产法第 18 条，该条将继续履行或解除双方均未完全履行合同的选择权赋予了管理人而不是合同相对人，目的是为了让管理人选择继续履行可以增加破产财产的合同或者解除会使破产财产减少的合同，从而达到全体债权人利益最大化的目的。如债务人定购 10 台某种设备，价格为每台 2 万元，合同相对人已给付 4 台，债务人在破产案件受理
4、前已支付 3 万元，现该设备市场价格上涨为 2.5 万元，为了增加破产财产管理人决定履行合同，合同相对人应当继续给付 6 台设备，这 6 台设备的对价 12 万元应当作为共益债务，因为这是为了增加破产财产而负担的债务，符合共益债务的定义。那么对于破产程序启动之前已经给付的 4 台设备的余款 5 万元（8 万减去已经支付的 3 万） ，应当以公益债务进行清偿还是申报为普通债权呢？对此，我国的学者有不同的观点，王欣新教授认为应当作为共益债务，他认为在继续履行合同时应当维持合同的不可分性，如允许将合同的给付债务性质一分为二，可能从根本上违背当事人合同的订立目的。加之我国破产法明确规定，因管理人或债务
5、人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务属于共益债务，对债务并没有做分割性排除，所以均应当作为共益债务优先受偿。这种规定在美国破产法、日本破产法、 破产法立法指南中都有所体现。而李永军教授认为应当作为普通债权， 德国破产法第 105 条的“可分割给付”规则也将其认定为普通债权。笔者赞同德国破产法的规定，原因如下：首先，如果将 5 万元作为共益债务，则未完全履行的合同相对人在优先清偿的“庇护”下，很可能得以“全身而退” ，而完全履行的合同相对人只能将其全部债权申报为普通债权，两者的区别可谓天壤之别，造成了明显的不公平。其次，恰如破产制度创立的动因就在于提供对全体债权人有利而在特定情
6、况下对个别债权人不利，以达到特定的经济和社会秩序目的，因此将其认定为普通债权才能最大程度上增加破产财产，从而符合破产法赋予管理人继续履行合同选择权的立法初衷。2.破产法解释二第 36 条中的共益债务该条将买受人已支付价款损失形成的债权作为共益债务进行清偿。笔者对此表示赞同，因为解除合同后，合同当事人双方互负返还义务，当买受人返还标的物后，将其已支付的价款作为共益债务予以保护也无可厚非。有人会质疑，之前在继续履行合同的情况下笔者将破产案件受理前发生的债务作为普通债权，还振振有词地认为在考虑全体债权人利益的情况下，是可以牺牲个别债权人的利益的，但这里为什么又将其作为共益债务呢，前后逻辑岂不是矛盾吗
7、？这里需要说明的是，在合同解除的时候，对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务，而且这种返还义务是一种法定义务。诚然，如果将买受人已支付的价款作为普通债权，确实能增加破产财产，但是这无疑违反了“尊重非破产法规范原则” ，而且在继续履行合同中，我们还可以将合同相对人的普通债权作为其应当承担的商业风险，但在解除合同的情况下，这不能将其变为商业风险，因为返还义务是受到法律严格保护的法定义务，即使在优先考虑全体债权人利益的破产法中，也不能例外，因此，这里规定为共益债务是符合法理的。另外，该条规定买受方违反合同约定，出卖人管理人主张上述债权作为普通破产债权清偿的，人民法院应予支持。笔者的疑问在于
8、，买受方违反合同需要达到什么程度才会从“共益债务”的天堂落入“普通债权”的地狱？此时买受方已经履行了返还标的物的义务，如前文所述，其已支付的价款就应当作为共益债务，怎么能转化成普通债权呢，就算因为买受人的过错使标的物价值明显减少，那么出卖人可以侵权之债要求买受人赔偿损失，而不需要将其已支付的价款转为普通债权。3.破产法解释二第 37、38 条中的共益债务37 条规定，买受人破产，其管理人决定继续履行所有权保留买卖合同的，对因买受人未支付价款或者未履行完毕其他义务，以及买受人管理人将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分导致出卖人损害产生的债务，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。令笔
9、者不解的是，管理人决定继续履行合同的话，那么支付的剩余价款本身就是共益债务，如果他没有继续支付的话，强制执行即可，将其规定为共益债务实乃多此一举。38 条规定，买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。笔者认为，待履行合同制度之所以赋予买受人单方的合同解除权，目的就是为了让债务人摆脱使破产财产减少的合同，买受人解除合同的原因很可能就是因为标的物价值减少。但在此条中，买
10、受人即使解除了合同也要承担标的物减值的损失，在已支付价款不足弥补时，甚至还要作为共益债务来清偿，这就违反了待履行合同制度设置的初衷，根本起不到增加破产财产的作用。二、债务人或管理人的侵权行为企业破产法第 42 条和破产法解释二第 33 条中规定了债务人或管理人的侵权行为所发生的共益债务，其中涉及到执行职务致人损害、财产致人损害和不当转让他人财产或造成他人财产毁损、灭失导致的损害。笔者对此有下列看法：第一，管理人在破产法中拥有独立的主体地位，不隶属于债务人和债权人，他完全可以独自承担民事责任，因此，管理人在执行职务中致人损害，其侵权责任却由债务人来“埋单”的合理性在哪里？其实在破产法解释二中，已
11、经有了加强管理人责任的趋势，在第 9 条中，管理人因过错未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损，债权人主张管理人对其损失承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。第 33 条第 2 款中，当债务人承担了共益债务后，债权人以管理人执行职务不当导致债务人财产减少给其造成损失，主张管理人承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。可见我国破产法已经越来越强调管理人的责任，这种“管理人凡事闯了祸都由债务人承担”的理念已显过时，应当予以摈弃。第二，当债务人和管理人发生侵权行为时，一般都需要向被侵权人承担赔偿责任，这无疑会减少破产财产，而破产法之所以设立共益债务，就是为了支付因增加全体债权人利益而付出的对价。因此，
12、侵权之债这种只可能减少破产财产的债务是不符合共益债务的立法宗旨的。有人会质疑，侵权之债与合同之债不同，尤其是人身侵权之债，如果将其脱离共益债务的“保护” ，可能会造成极大的不公。笔者不否认侵权之债的特殊性和区别普通债权的必要性，但不将其纳入共益债务不代表不赋予其优先于普通债权的清偿顺序，只是侵权之债不符合共益债务的立法目的，因此将其移除共益债务的范畴可以使立法逻辑更加严谨。三、债务人占有的他人财产被违法转让给第三人或毁损、灭失破产法解释二第 30、31、32 条中规定，当债务人占有的他人财产被违法转让给第三人或毁损、灭失时，对适用善意取得、不适用善意取得、代偿取回权中的共益债务分别做出了规定。
13、但笔者认为，上述规定没有看清这些民法制度的本质，从而误将其纳入共益债务的范畴，容易对原权利人造成不公。1.破产法解释二第 32 条中的共益债务根据该条规定，原权利人能取得代偿物的情况有两种：第一，保险金、赔偿金、代偿物尚未交付给债务人，或者代偿物虽已交付给债务人但能与债务人财产予以区分的；第二，保险金、赔偿金已经交付给债务人，或者代偿物已经交付给债务人且不能与债务人财产予以区分，但如果财产受损、灭失发生在破产申请受理之后的，可作为共益债务清偿。笔者有两个疑问：第一，原权利人能取得代偿物的法理依据是什么，是能否与债务人财产予以区分（尚未交付给债务人属于当然地与债务人财产予以区分）还是在破产申请受
14、理之前或之后？第二，有无将代偿取回权规定为共益债务的必要？关于代偿取回权，王欣新教授认为，代偿取回权可以将取回权人所享有的优先权由原标的财产延伸到其毁损、灭失或者被转让之后的代偿财产，代偿取回权的标的财产是取回权标的物的转化形式，本不属于破产财产，但能否行使代偿取回权，关键是看代偿财产能否与债务人的财产相区分，否则就构成个别清偿。笔者对此表示赞同，因此，只要代偿物可以和债务人的财产相区分，无需考虑该财产被违法转让、毁损、灭失发生在破产案件受理之前还是之后，都可以取回。如果不能相区分，那就应该作为普通债权，而不是共益债务，否则就构成个别清偿，自然谈不上增加全体债权人的利益了。2.破产法解释二第
15、30 条中的共益债务该条规定了在符合善意取得的情况下，原权利人对债务人的债权在破产申请受理前的作为普通债权，受理后的作为共益债务。笔者认为，此时的情形和 32 条类似，都可以适用代偿取回权的规则，因为对原权利人来说，财产在无法取回的情况下和毁损、灭失没有本质区别，而债务人也得到了善意第三人支付的价款，和代偿物的性质相同。因此，原权利人可以取回善意第三人支付的价款，而无需以共益债务作为请求权基础。那如果善意第三人支付的价款不足以弥补其损失，剩余的部分该如何处理？显然，此时应当作为普通债权，而不是共益债务，否则债务人将动用破产财产进行清偿，这将无疑是种个别清偿行为。3.破产法解释二第 31 条中的
16、共益债务该条规定了在不符合善意取得的情况下，第三人支付价款发生在破产申请受理前的，作为普通债权，发生在受理后的，作为共益债务。一般来说，第三人会援引合同法第94 条第 4 款来解除合同，并请求债务人返还其支付的价款。笔者认为，虽然此时满足合同的法定解除条件，但合同解除的过错不完全在于债务人，不满足善意取得可能有下列情况：第一种，第三人非善意；第二种，第三人没有支付合理价款；第三种，第三人虽然善意，也支付了合理的价款，但标的物没有交付或者登记，除了第三种情况，第三人都对合同的解除负有责任，因此对这三种情况需要区分对待。可以这么处理，对于前两种情况，我们可以将其作为普通债权，对于第三种情况，可以让
17、第三人直接取回已支付的价款，而无需将其规定为共益债务，因为此时属于合同解除后债务人履行返还第三人价款的法定义务，说不上是为了全体债权人的利益而负担债务，故不满足共益债务的定义。四、债务人的无因管理和不当得利之债对于无因管理之债， 民法通则第 93 条规定，没有法定的或约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或服务的，管理人有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。可见，债务人因受到他人的无因管理而获益（也使全体债权人获益） ，为了肯定社会互助的道德追求以及体现公平正义的法律精神，债务人必须补偿管理人支出的合理费用乃至赔偿其遭受的损失，因此将无因管理之债列为共益债务符合其立法宗旨。但笔者仍然有下
18、列疑问：1.如果无因管理之债明显大于债务人所获得的利益，那么此时也要全额按共益债务清偿吗？2.共益债务有个很重要的条件是发生在破产申请受理之后，但对于善意的管理人，仅仅因为其管理行为发生在受理之前而只能申报普通债权，法律的公平正义何在？对于第一个问题，美国法院在判断“管理符合本人利益”时，要求管理人关注债务人破产的事实，并在明知债务人破产时将破产的事实作为判断收益与费用是否相称的依据，此处的收益，必须考虑破产企业的特殊情况，包括破产时企业目的的变化：从实现利润最大化转为最大限度地变现，实现变现价值的最大化。对于第二个问题，笔者始终无法理解共益债务时间条件设置的理由，其实只要对全体债权人的利益而
19、负担的债务都可以优先清偿，而没必要苛求发生在受理前还是受理后，事实上继续履行合同的共益债务就是发生在受理之前，破产法对其也有明确的规定。如果设置时间条件是担心受理前的无因管理可能和全体债权人的利益联系不够紧密的话，我们可以这样平衡将受理前 6 个月内的无因管理之债也列入共益债务。这样平衡的依据在于， 企业破产法第 32 条中，如果企业在破产申请受理前 6 个月就出现了破产原因，那么就推定其对个别债务人的清偿属于偏颇清偿，可予以撤销。因此，我们也可以将在受理前 6 个月内发生的无因管理推定为和全体债权人的利益紧密相连，从而纳入共益债务的保护。不当得利是指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认
20、为是因致他人遭受损失而获得的利益，应负返还的义务。 企业破产法第 42 条和 破产法解释二第 11 条中都有此规定。笔者认为，债务人在清偿不当得利之债时，需要返还所获得的利益，从取得到返还的整个过程来看，并没有增加全体债权人的 利益，不符合共益债务的定义，债权人只要行使取回权即可，无需通过共益债务获得理论支撑。但值得注意的是，有时债务人和他人可能互负不当得利之债，而债务人甚至还扮演受害人的角色，这就是破产法解释二第 11 条所描述的情形。合同因明显价格不合理而被撤销，这里撤销的是债务人和合同相对人的意思表示，即合同一开始就不存在，此时合同当事人都失去了继续占有货物和价款的法律依据，互负不当得利
21、的返还债务，而债务人需要返还受让人已支付的价款就成了共益债务，需要优先清偿。笔者认为，虽然在撤销该交易确实能增加债务人的破产财产，为此而返还价款貌似符合共益债务的定义，但是此交易一开始是损坏全体债权人利益的，是本不该发生的，撤销交易只是使全体债权人的利益恢复到本该达到的状态，而不是积极地增加全体债权人的利益，因此还是不符合共益债务的立法宗旨，倒不如将其规定为普通债权，还可以遏制他人与债务人勾结损害其他债权人的利益。五、为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用及其他债务为继续破产债务人的营业，债务人必然要与第三人发生交易行为，因该行为产生的债务，应从债务人的现有财产中按一般民法规定支付，而不适用破产债权的规定。否则，无人会与处于“危险”状态的债务人发生交易关系。此外，雇员的劳动报酬和社会保险费用
