1、第一课 美国法律制度介绍第一部分 特征与特点美国既是一个非常新的国家也是一个非常老的国家。与许多别的国家相比它是一个新的国家。同时，它还因新人口成分和新州的加入而持续更新，在此意义上，它也是新国家。但是在其它的意义上它是老国家。它是最老的“新”国家第一个由旧大陆殖民地脱胎而出的国家。它拥有最古老的成文宪法、最古老的持续的联邦体制以及最古老的民族自治实践。美国的年轻（性）有一个很有意思的特点就是它的历史肇始于印刷机发明之后。因此它的整个历史都得以记录下来：确实可以很有把握地说，任何其它国家都没有像美国这样全面的历史记录，因为像在意大利、法国或者英国过去的传说中湮没的那样的事件在美国都成了有文字记
2、载的历史之一部分。而且其记录不仅全面，还非常浩繁。不仅包括这个国家自 1776 年以来的殖民时期的记录，还有当前五十个州以及各州和联邦（nation）之间错综复杂的关系网络的历史记录。因此，据一个非常简单的例子，美国最高法院判例汇编有大约 350 卷，而一些州的判例汇编也几乎有同样多的卷数：想研究美国法律史的读者要面对的是超过 5000 巨卷的司法案例。我们不能说一个文件或几个文件就能揭示出一国人民或其政府的特性。但如果横跨一百多年的千百万个文件敲出始终如一的音调，我们就有理由说这就是其主调。当千百万个文件都以同样的方式去解决同样的中心问题，我们就有理由从中得出可以被称为国民特定的确定结论。第
3、二部分 普通法和衡平法同英国一样，美国法律制度从方法论上来说主要是一种判例法制度。许多私法领域仍然主要是由判例法构成，广泛而不断增长的制定法一直受制于有约束力的（解释制定法的）判例法。因此，判例法方法的知识以及使用判例法的技巧对于理解美国法律和法律方法是极其重要的。从历史的角度来看，普通法就是由英国皇家法院的巡回法官的判决所得出的普通的一般法优于地方法。采纳或执行某项诉讼请求是以存在法院令状这种特殊形式的诉为前提的，而这就使最初的普通法表现为由类似于古罗马法的“诉”所构成的体系。如果存在令状（于 1227 年），诉讼请求就可以被采纳或执行；没有法院令状（为前提）的诉讼请求就没有追索权，因而该诉
4、讼请求也不存在。“牛津条例”（1285 年）禁止创设除了“个案令状”之外的新令状，这种“个案令状”使该制度变得较为灵活了，而且导致了后来合同和侵权法的发展。对于诉的形式的严格限制及由此产生的对追索权的限制导致了衡平法和衡平判例法的发展。“衡平”的一般意义就是寻求“公平”，即公平且善良地裁决，它最初是由国王，后来由作为“国王良知守护人”的大法官颁行，以便在艰难的案件中提供救济。但是到了十四世纪，衡平法和衡平判例法发展成了一个独立的法律制度和与一般的普通法法院一争高下的司法系统（衡平法院）。其规则和格言变得非常固定而且在某种程度上不像在其它法律制度中一样灵活。衡平法的特点有：以特定履行（或实际履行
5、）的方式提供救济（与普通法提供补偿性损害赔偿金的救济方式形成对照）；强制令（为或者不为某项具体行为的临时或者最终法令）；渗透了整个法律制度并且能在许多场合下揭示现代法律概念的起源的所谓的衡平法格言的发展。不过，一般都是只有在普通法救济不充分时，才会出现衡平法救济。比如，优于普通法损害赔偿金被认为是不充分的，这是因为考虑到不动产所具有的唯一性，这些赔偿金无法补偿不动产购买人（的损失），就可能判以特定履行购买不动产。与普通法一样，衡平法通过司法接纳或通过明确的制定法条款，成了美国法律的一部分。目前，这两个法律制度在许多美国司法管辖区中得以融合（始于 1848 年的纽约），因而，在这些司法管辖区以及
6、联邦的实践中只存在一种形式的民事诉讼。只有为数很少的州还保留着单独的衡平法院。尽管如此，提及这一历史演变仍然是很重要的，因为它一方面解释了许多当代法律概念（如财产法中的所有权分割）的起源和意义，另一方面，它仍然与做出某些裁决有一定的关联，比如是否有权获得陪审团的审理（这仅发生与普通法的讼案中，在其它案件中仅由法官审理）。另外，这种区别将决定“通常的”普通法赔偿金救济是否适用或者是否可以使用“特别的”衡平法特定履行救济。“判例法”代表了整个的法官造法体系，而且在现代还包括了普通法和衡平法先例。在不准确的和令人迷惑的用法中，“普通法”和“判例法”这两个术语通常被当作同义词来使用，在这里，“普通法”
7、这个术语一般代表着法官制定的法，以示区别制定法。“判例法”总是代表着法官制定的法律，而“普通法”则相对来说，根据想表达的意思不同，要么代表普通法主题事项（即具体问题）上法官制定的法律，要么在更广范围内指所有法官制定的法律。第二课 法律职业第一部分 律师协会法律职业的规范主要是各州的事务，每一各州对于执业许可都有其自己的要求。大多数州都要求三年的学业和法律学位。各州自行管理本州申请律师资格的书面考试。不过，几乎所有的州都利用“多州律师资格考试”，这是一种长达一天的多项选择测试，在这项考试之外，各州还会再增加一次主要是关于其本州法律的时长一天的论文考试。大多数申请人都可以通过第一次考试，而且许多失
8、败者都会在下一次考试中通过。每年有四万多人通过这些考试，在经过人品调查之后，他们便可获准在相应的州执业许可。在获得许可之前或之后都不要求实习。到各联邦法院执业的许可规则互不相同，但一般来讲，那些获准在州最高法院执业的律师在办理一些无关紧要的手续之后即可获准在联邦法院执业。律师执业范围通常仅限于一个地区，因为尽管律师可以代表当事人到其它地区办理事务，但是一个人只能在其获得许可的州内执业。人们习惯雇用本州的律师办理其它洲的事务。但是，只要一个人已经在其获得职业资格的州执业达一定时间（通常是五年），那么他移居到另外一个州时通常无需考试便可获得执业许可。律师不仅可以从事法律事务，还允许从事任何其他公民
9、能从事的事务。执业律师在企业客户的董事会中工作、从事商业或者积极参与公共事务都是很平常的事情。律师即使在成为法官、政府或者私人企业集团的雇员或者法律教师之后仍然是律师协会的会员，他们可以辞掉这些其它事务，回头开始私人执业。为了在工商业中担任重要的执行职务而放弃执业的律师人数相对较少。这一职业中的流动性和公共责任感的一个例证是哈兰菲斯克的职业生涯，他曾多次成为一名纽约州律师、一名教授和哥伦比亚法学院院长、美国总检察长和美国最高法院首席大法官。律师并不按照职责进行正式的划分。在英国对诉讼律师和非诉律师的区分并没有移植到美国，既不存在拥有特别或者专有出庭权的职业群体，也没有专门制作法律文书的职业群体
10、。美国律师的业务范围包括出庭辩护、咨询和起草文书。另外，在被广泛地成为“法律执业”的范围之内，律师的业务范围是专有性的，不对其他人开放。在出庭辩护领域，这种规则非常清楚：任何个人都可以代表其自己出庭，但除了一些基层法院之外，只有律师可以代表他人出庭。不过，律师不得代表他人参与一些行政机关设立的具有司法性质的正式程序当中。在咨询和起草法律文书领域的界限并不是太清晰，比如在在联邦所得税领域的法律执业和会计执业之间就是如此。但是，纽约最高法院的一个裁决表明了大多数美国法院的严格标准，该裁决认为，一个获准在外国执业单位获准在纽约执业的律师不得在纽约对客户提供法律咨询，即使该意见仅限于该律师获准执业的该
11、外国的法律。但是，一个外国律师可能获准在一个州执业，而且无需获得许可便可以以一个外国法律顾问的身份向美国律师提供法律咨询。第二部分 私人执业中的律师每十五个执业律师中有九个（明显的多数）都是单独执业者。剩下六个在律师事务所执业，这些所一般是合伙制。这六个律师中有四到五个都是合伙人，其余的为非合伙律师（雇佣律师）。这种集体执业的趋势只是在近年来才开始出现。十九世纪的大多数时间内，律师执业都是非专业化的，其主要内容是辩护而不是咨询和起草法律文书，因此美国律师的最早形式是单独执业。明显的专业化出现于十九世纪后期金融中心附近的大城市里。随着出现大型的企业、庞大的政府和大规模的劳工，律师的工作本身要适应
12、客户对解决争端以及专业咨询和起草法律文书等预防性法律事务的需要。出类拔萃的律师都被吸引到这一领域，而且律师职业领导的重心转向了那些很少出庭的从事顾问、做计划以及从事谈判的人。现在，律师认为不断熟悉客户的业务问题并参与其政策制定的各个步骤已经成了一种正常、合理的执业形式。第三部分 专职法律顾问每二十个律师当中有两个受雇于私人企业，如工业公司、保险公司和银行。他们通常在企业的法律部门工作，作为专职或者企业法律顾问。公司规模的扩大、业务的复杂以及政府管制所产生的问题的多样化使得这类企业需要在企雇员中有受过法律培训的人员，这些人同时还非常熟悉企业的具体问题和情况。在一些大公司中，法律部的人数可能超过百
13、人。该部门的主任，也叫总法律顾问，通常是公司的一名高级职员，可能供职于重要的决策委员会，甚至是董事会成员。专职法律顾问也是律师协会的成员并有权出庭代理诉讼，尽管公司打官司通常还是回请外部律师担任诉讼代理人。但是，专职法律顾问的特长是咨询而不是诉讼代理，这是他的一种宝贵资产。由于不断接触雇主的各类问题，专职法律顾问的理想定位是预防性法律事务，它还可以根据要求向公司就其对公众和国家更为广泛的义务提供咨询。第四部分 政府律师律师职业在政府中也出现了同样的发展，目前每二十个律师中有两个（不包括法官）受雇于联邦、州、县和市镇政府。进入公共服务领域的人许多是认为在其工作生涯的这一阶段政府工资有吸引力和寻求
14、锻炼机会并将这种锻炼作为私人执业前奏的法学毕业生。他们大多数都是通过任命而供职于联邦和州的各级政府机关以及劳工组织中的法律部门。仅美国司法部一家就雇佣了两千多名律师，纽约市的法律部雇的人数超过四千。其他律师的角色是公诉人。联邦公诉人，即美国的检察官及其助理由总统任命，受美国总检察长领导。州公诉人，有时是地区检察官，通常由各县选举产生，并且不受州检察长的控制。作为一种规则，政府律师都是直接从事法律工作，因为法律培训很少作为一般的政府服务的准备工作。但是，那些被任命为高级行政职务和被选举担任政治官职的人是这一规则的一个少数但却很重要的例外。尽管近来律师参与政府工作在减少，但两个世纪以来律师已经构成
15、了美国国会和各州州长的大约半数。这些数字证明了斯通大法官的话：“在我们的职业传统中，没有一个能像其担任公共事务领导的传统那样受到律师们的钟爱。”第四课 美国司法系统概览第一部分 法院美国共有五十二个独立的法院系统。哥伦比亚特区以及每一个州都有其自己非常发达和独立的法院系统，另外还有一个独立的联邦法院系统。联邦法院并不高于州法院；它们是由美国宪法第 3 条第 2 款授权的一个处理特定联邦利益的独立的并列存在的系统。存在两套平行的法院系统经常会产生关于州和联邦系统的关系问题，这是联邦主义的重要问题。由九位大法官组成的美国最高法院位于所有这些系统之上，具有最终的和支配性的发言权。尽管不少州如内布拉斯
16、加有一个两级体制，而联邦法院和大多数州都是三级模式。这意味着对于任何诉讼人，都有机会将其案件提交到审判法院，如果他败诉了，那么还有两个级别的上诉的权利，而他最终有可能在上诉中胜诉。比如，在联邦系统内，受理法院是美国地区法院，每个州都至少有一个审判法院。许多大的州根据人口、地理以及待处理案件数量等因素划分为两个、三个甚至四个司法管辖区。美国共有94 个地区，而每一个地区法院有一个或者（通常）有两个以上法官。在地区法院受到不利的裁决之后，诉讼人可以上诉到该地区法院所在的巡回审判区的美国上诉法院。联邦系统内共有 11 个按数字排列的中级上诉法院，每一个都包括三到十个州或者其它属地。另外，哥伦比亚特区
17、有一个上诉法院，审理来自当地联邦地区法院的上诉案件，以及一个为联邦巡回审判区而设立的上诉法院，接受来自各种特别的联邦法庭如求偿法院的上诉案件。每一个上诉法院都有四个以上的法官，他们其中三人组成合议庭对地区法院的裁决以及一些行政机关的裁决进行审查。在某些案件中，在上诉法院败诉的诉讼人可以获得美国最高法院的审理。各州法院的案件同样可以经过一个审判法院、一个上诉法院和一个州最高法院。如果涉及联邦宪法问题，州最高法院的裁决可能受到美国最高法院的审查。自从 1988 年以来，合众国最高法院可以自由裁量是否审查民事案件；而实际上所有的民事案件都作为（当事人的）权利而上诉到最高法院的做法已经被废除了。三级体
18、制在最高法院所扮演的角色上有所不同。（各州）所采用的不同做法反映了关于最高法院应当发挥什么作用的不同观念（哲理）。比如，在加利福尼亚，只有被判死刑的刑事案件才可以上诉到州最高法院。同样，在联邦法院中，除了在一些非常有限的情况下，向合众国最高法院上诉属于其根据调案调卷令进行自由裁量的事项。该法院自行决定哪些是最主要的问题而值得其关注，并且会拒绝审查它认为会产生不重要的问题的裁决。它以这种方式对下级法院的司法行为进行以个案为基础的监督。在这一问题的另一端，如在纽约，成文法规定大量的案件都存在向州最高法院的上诉权。纽约上诉法院的主要作用就是确保案件得以正确裁决。在您要确定这些上诉法院的特定规则的时候
19、，有必要仔细察看该系统的相关立法。第二部分 法官那些获准法律执业的人当中只有不到二十分之一是联邦、州、县、或城镇法院的法官。除了一些较低级别的法院之外，一般都要求法官具备执业律师资格，但是他们在担任法官期间不得执业。由于一致性太少，因此除了指出关于选任法官的等级、遴选方法及其任期的三个明显特点之外，很难再作进一步的概括。法官是从执业律师中选任出来的，很少从政府服务或者教育行业选任。在美国不像许多其他国家一样有职业法官，而且对于希望成为法官的年轻的法学院毕业生来说没有规定的途径要走，不必要进行学徒，也没有必须（先行）进入的行业。年轻的法学院优秀毕业生作为联邦或者州法院最为著名的法官的法律助手工作
20、一、两年只能从他们身上获取经验作为回报，而不是从事法官职业的保证。不过一名低等级法院的法官获得高等级法院的职位的情况却是很常见的，尽管这还不能说是一种规则。法律职业并非完全无视职业法官的优势，但是人们通常认为美国律师带给法院的经验和独立性比这种优势更为重要。这个国家最高法院的许多优秀法官都没有先行的法官经历。批评意见集中在这种盛行的法官遴选方法上。州法院法官通常通过选举产生，而且一般都是由公众进行投票，但偶尔由立法机关投票。公众选举受到包括美国律师协会在内的很多人的反对， 其理由是公众对法官职位的候选人缺乏兴趣而且所知甚少，因此其结果通常受到政党领袖的操纵。由于许多地方律师协会承诺对候选人的资
21、格进行评估并据此决定支持与否，因此情况得到一定的改善。自从 1937 年以来，美国律师协会提出了一个替代制度，根据该制度，地方长官从一个特别提名委员会提交的名册上指定法官，而法官要定期参加没有竞争对手的续任公众选举，选举的依据是其工作成绩。这一制度目前正在极少数州至少针对一些法官得以实施。在一小部分州里，在立法机关批准的前提下，法官由州长任命。在参议院批准的前提下由总统任命联邦法官也是一种选任方法。即使在任命制度中，法官的选任也无法免除政治的影响，因而被任命者通常属于总统或州长的党派。但是联邦法官的候选人名单要提交给美国律师协会的一委员会，而且一般只有在经其同意的情况下才得以任命。大法官和首席
22、大法官的职位的安置通常与其它法官职位相同，尽管在一些州是以轮流的方式从法院成员中按照（在本院）工作的资历或根据法官的投票予以选任。美国的首席大法官在参议院同意的前提下由总统任命。第三个特点是法官通常有任职期限而非终身制。普通的司法管辖区的法院一般为 4、6 或者 8 年，而上诉法院则为 6、8、或 10 年。令人欣慰的是，即使在以公众选举方式选任法官的地方，那些工作令人满意的现任法官通常都能连任。在一些州法院和联邦法院，法官终身任职。无论任期制还是终身制，法官只有在出现重大的过错行为时才受到罢免而且要经过正式的程序。罢免的情况确实极其罕见，只有屈指可数的几个联邦法官经过正式的程序受到罢免。法官
23、不因其民事司法行为而招致民事（赔偿）责任保证了司法的独立性，即使有欺诈和腐败行为也是如此。美国律师协会的法官行为准则作为法官应当遵守的一个标准受到广泛的接受。高级司法职位的工资虽然低于成功的私人执业律师的收入，但通常非常之高，这些职位的声望也很高，因而法官职位能够吸引全国最有能力的法律人才。美国法律界的大家大部分都出自著名的法官。第五课 宪法第一部分 作为最高法律的宪法美国宪法虽然是一部相对比较简单的文件，但它自我定名为“国家的最高法律”。制定这一条款意味着，如果各州宪法或者各州立法机关或美国国会通过的法律与联邦宪法相抵触，他们就是无效的。最高法院在两个多世纪的时间内所做出的各种裁决确认并强化
24、了宪法至上原则。最后的权力归于美国人民，如果他们愿意，可以通过修正宪法或者起草一部新宪法（这至少从理论上来说是可行的）的方式来改变这部基本法。但是，人民并不直接行使这种权力，他们将日常的管理事务委托给经过选举或者委任的公共官员们。公共官员的权力是有限的。他们对公务行为必须符合宪法和根据宪法制定的法律。选举产生的官员必须定期接受改选，届时其业绩要受到彻底的公开审查。委任产生的官员要根据（有委任权的）人或者机关的意愿来做事，而且如果其表现不能令其满意，就会被免职。在这一问题上的例外情况是由总统对最高法院大法官和其他联邦法官的终身性委任。美国人民表达其意愿最常见的方式是选举投票。不过，宪法还是规定了
25、在公共官员出现严重的不法行为或渎职行为时，通过弹劾程序予以免职的做法。第二条第 4 款规定：“总统、副总统和合众国的所有文职官员，因叛国、贿赂或其他重罪和轻罪而受弹劾并被定罪时，应予免职。”在这种情况下，众议院必须投票通过一个弹劾法案。然后由美国（最高法院）首席大法官主持在参议院对该公共官员进行审判。在美国，弹劾被认为是一种非常严厉的措施。在过去的二百年里，只有十三位美国官员受到弹劾，其中有九位法官，一位最高法院的助理法官，一位国防部长，一位众议员和一位总统，即安德鲁约翰逊（关于另外一位总统理查德尼克松，虽然众议院司法委员会建议对其进行弹劾，但在众议院投票之前他便辞去了总统职务。）在这十三个案
26、例当中，只有四名法官被宣告有罪而免职。各州官员也同样可能受到其相应的州立法机关的弹劾。除了提出一般性政治观念之外，宪法还规定了政府体制的蓝图。它用三个主要的条款规定了美国政府的三个部门：立法、行政和司法，它们各自拥有相应的职权，承担相应的责任。（联邦宪法中）相当详细地列出了立法部门可以制定法律的项目，尽管多年来的司法裁决已经扩展了国会（立法）活动的范围。总统作为行政部门的首脑，其权力和责任也（在宪法中）被规定下来。宪法还规定了联邦法院的体制及其与其他政府部门的关系。第二部分 政府的原则尽管这部宪法自从其最初通过至今已经在许多方面有所改变，它仍然保持着 1789 年的基本原则：政府的三个主要部门
27、相互分离和独立。赋予一个部门的权力会受到其他两个部门的权力的微妙制衡。每一个部门都作为对其他部门可能滥用职权的制约。宪法与根据宪法条款通过的法律以及由总统签署并由参议院批准的条约的效力高于所有其他法律和行政法规。所有的人在法律面前都是平等的并有权获得平等的法律保护。所有的州都是平等的，任何州都不能获得联邦政府的特别待遇。在宪法的范围内，各州必须承认和尊重其他州的法律。各州政府在形式上必须与联邦政府一样采取共和体制，最终权力归于人民。人民有权利用宪法规定的合法手段改变其政府的体制。第三部分 修正案条款宪法的起草者非常清楚，如果宪法要能够持久并与国家的发展保持同步，有时就需要修改。他们还意识到修改
28、宪法的程序不能太容易，从而可能产生构想拙劣的和草率通过的修正案。由于同样的原因，他们希望确保少数人不能够阻止大多数人所希望的（修宪）行为。他们的解决办法是设计一种修改宪法的双轨程序。国会两院三分之二多数票可以提出修宪动议。而三分之二的州立法机关也可以要求国会召开修宪大会讨论和起草修正案。在这两种情况下，修正案都必须得到四分之三的州的批准才能生效。除了宪法本身的直接修改程序之外，宪法条款的效力也可以通过司法解释而被改变。在共和国历史的早期，在具有里程碑意义的马伯里诉麦迪逊案中，最高法院确立了司法审查（权）原则。这种司法审查权是法院对于国会的法案进行解释并确定其合宪性的权力。多年以来，法院在从政府
29、对无线电和电视的管制到刑事案件中被告的权利等问题上的一系列裁决，都具有改变宪法指向的效果，但并未有宪法本身的实质性变化。国会关于实施这部基本法或者为了使其适应变化的情况而通过的立法也以某些微妙的方式改变着宪法的含义。大量的联邦政府行政机关的规则和规章也在某些方面具有类似的效果。按照法院的意见，在这两种情况下，严格的检验标准就是这种立法和规章是否符合宪法本身的意图和目的。第七课 刑法课文：杀人罪杀人（homicide）就是一个人杀掉另一个人。但并非所有的杀人都是犯罪。比如一个人在自卫当中杀掉另外一个人就不是犯罪，而是正当的杀人。在警察为了制止暴力性重罪，如抢劫或入室盗窃，杀人是一种合理而必需的制
30、止措施的时候，或者警察为了防止危险的重罪犯逃跑而将其杀死，都是正当的。而且某些杀人行为也是可以宽恕的，如一个人在意外而且没有重大疏忽的情况下导致他人的死亡。杀人如果没有法定的正当性或原因就构成有罪杀人。它根据具体情况不同构成谋杀罪或过失杀人罪。在我国早些时候以及在那时以前的英格兰，谋杀和过失杀人犯罪的要件是由法院裁决规定的。这些裁决被认为是“普通法”。后来，大多数州的谋杀和非预谋杀人都由立法以单行法规形式或者作为刑法典的某个条文进行了重新定义。第一部分 谋杀根据普通法，谋杀是有“预谋”的杀人，而且在当今的一些立法和法典中也有这种“预谋”的要求。比如，加利福尼亚刑法典就保留了这一点。与普通法一样
31、，该法典规定：“预谋可以是明示的 也可以是默示的。在明显故意夺取他人生命的情况下，就是明示的。而在没有故意挑衅或者在该杀人行为的有关情况表明了一颗冷酷邪恶之心的情况下，就是暗示的。”一个人故意将他人推下悬崖就是明显表明具有明示的预谋的一个例子。暗示的预谋的一个例子是一个人仅仅为了吓唬一列正在行进中的列车上的乘客或者为了展示它能够将子弹正好打过两节车厢之间而不会击中任何人而开枪的情况。至于那些可以合理地归入这种行为范畴的杀人，该行为的危险性就是“预谋”的证明。对于加利福尼亚法院或陪审团来说，它表明了“一颗冷酷邪恶之心”。谋杀罪在一些州当中可判处死刑，在另一些州仅判处终身监禁或若干年徒刑。（a）重
32、罪中的谋杀预谋要件得以满足的另一个例子是在诸如抢劫之类的重罪中杀人。即使抢劫者的枪走火致使抢劫受害人或旁观者或警察死亡，其实施诸如抢劫之类的危险犯罪的行为就满足了预谋的要求，因此这种杀人可按谋杀罪惩处。根据同样的推理，在抢劫者与警察的互相射击过程中，如果一名警察意外地被另一名警察射杀，那么就可以将其认定为谋杀罪的重罪共犯。如果一名抢劫者的犯罪同伙在犯罪或者逃跑过程中故意杀人，也可以认定该抢劫者有预谋。参与者的预谋是由抢劫本身的危险性所暗示出来的。而且每一个抢劫者都可以被视为在实现他们的目的（包括逃跑）过程中代表其他人行事。整个重罪中的谋杀问题主要起因于公诉人寻求将此类杀人行为判处死刑的意图。在
33、一些废除死刑的州（如威斯康辛），其立法以一种将造成杀人后果的抢劫予以严惩的可以理解的愿望，规定此类犯罪要比无致命的抢劫多判 15 年徒刑。（b）谋杀的等级一些州根据杀人的实际情况对谋杀罪规定了不同的惩罚。“故意的、蓄意的、预谋的”杀人，如投毒或在危险性重犯中杀人可能被定为一级谋杀并判处死刑或长期监禁。其他类型的谋杀可能是二级谋杀并被判处较轻的刑罚。但是按照普通法，不存在谋杀的等级。任何非法的杀人行为要么是谋杀要么是非预谋杀人。第二部分 非预谋杀人非预谋杀人在普通法中被定义为没有预谋地非法杀害他人的行为。它可以是故意或非故意。与谋杀相比，非预谋杀人通常被判处一年到十年或十五年的监禁。（a）故意的
34、非预谋杀人在“激怒”或“激情”状态下故意杀人构成故意的非预谋杀人罪。其典型的例子是丈夫（或妻子）无意中发现配偶与他人正在发生性关系，或者在证明通奸行为即将或者马上就要进行的情况下实施的杀人行为。在这种情况下，杀死配偶的奸夫（妇）或者将二人都杀死就属于非预谋杀人的范畴，这是因为（1）杀人者受到激怒而且（2）“处于激情状态下”。考虑到人类本性的缺点，这类杀人受到的处罚轻于谋杀。换句话说，人们对于丈夫或妻子在这种状况下的本能反应要么是杀人要么实施其他的伤害行为是理解的（有一种理解性的评价）。尽管如此，人们还是感到这种行为应当通过刑事惩罚受到制止，但是应当是一种比谋杀罪轻得多的惩罚。值得注意的是在这种
35、杀害奸夫（妇）的案件中判罪率很低，这主要是因为陪审团时不时地愿意接受（被告）通常所编造的关于杀人是在自卫中实施的这种解释，换句话说，是由于奸夫（妇）袭击这位配偶，因此他（她）只是为了防止自己被杀死而杀死了这位“袭击者”。在这类案件中的无罪判决有时被媒体称为根据“无字之法”作出的无罪判决。有不少的州（得克萨斯、新墨西哥和犹他州）已经试着在起立法中通过将在奸夫（妇）被捉的情况下发生的此类杀人行为合法化而使整个的奸夫（妇）被杀问题简单化。但是在这些州当中，这种特权并没有延伸到杀死参与通奸的配偶！某一故意杀人行为是否在激怒或激情之下实施所适用的判断标准问题由陪审团或者在无陪审团的案件中的法官按照被告是
36、否是一个“通情达理的人”来解决。从技术上来讲，并不考虑杀人者的具体的感受或情绪，而是要确定“一个通情达理的人”在类似情况下会作出怎样的行为。一个英国案例可以说明这一点。在该案中，一个阳痿的男人在试图与一名妓女发生性关系失败后感觉受到该妓女某些言辞的侮辱，因而杀死了她。他主张在认定他的这种反应是否存在激怒的情况时，应当将他在这种情况下的感受考虑进去。但是法庭认为他的行为要根据一般标准，即正常的“通情达理的人”的标准进行判断。（b）非故意的非预谋杀人非故意的非预谋杀人一般可以被定义为由于重大疏忽或者作为危险的非法行为的结果而非故意地致人死亡。比如，一个人从一栋大楼的高层向常有行人行走的小巷投掷重物
37、，如果导致杀人的结果，就可能构成非故意的非预谋杀人罪。同样，汽车驾驶人如果在学校区的人行横道超速行驶而撞死学生也可能构成该项犯罪。很多州已经创设了一个与此相关的罪名，叫做“疏忽大意杀人”或“过失杀人”，它们适用于汽车驾驶人以一种疏忽大意或者重大过失的方式致人死亡的行为。制定这种特使种类的杀人罪立法是因为在将汽车驾驶人定罪为非预谋杀人（即对人的屠杀英文中“对人的屠杀”的复合词）罪这个越来越令人反感的罪名时所遇到的难题，而且这种罪行传统上还带有最低在矫正机构服刑一年的刑罚。因此将这种行为归入不太令人反感的疏忽大意或者过失杀人罪名当中并且允许判处比对非预谋杀人罪规定的更轻的刑罚被认为是比较可取的。换
38、一种说法，即有适当数量的带有相对较轻的刑罚的定罪要强于虽有重罚但定罪很少的情况。在关于疏忽大意或过失杀人的法律中，允许的刑罚范围一般最高 1000 美元罚金，或者最高一年的监禁而不在矫正机构中服刑，或者在矫正机构中服刑最高五年的处罚。（在这类行为的交通受害人没有死亡的情况下，可援引另一新的法定罪名“疏忽大意行为”。）在交通（肇事致人）死亡案件中刑罚的灵活性产生一种鼓励罪犯认罪的效果，而且这导致了那些如果法官或陪审团除了选择矫正机构服刑或无罪之外别无选择便可能无法作出有罪判决。第三部分 联邦杀人罪法不存在普遍的联邦杀人罪法。事实上，由于除了对在某一联邦领土内、在联邦大楼中或者其他的联邦财产上的杀
39、人行为或者针对联邦官员的杀人行为之外，国会没有对此类问题进行立法的宪法性权利，因此也不可能有普遍的联邦杀人罪立法。举例X 在没有正当理由的情况下，在一家邮局射杀 Y。X 实施了联邦杀人罪。举例X 是一名正在由联邦调查局特工追捕的抢劫银行的逃犯，他开枪射杀了这名特工。X 犯有联邦谋杀罪。第四部分 当代谋杀-非预谋杀人罪立法体系在大多数州，谋杀罪和非预谋杀人罪都是由各州法律管辖，这些法律都基本上继承了普通法的形式。但是目前有一种正在进行的法律现代化趋势。1961 年伊利诺斯刑法典就是一个很好的例子。比如，在对谋杀进行定义的时候，它避免了诸如“预谋”和“冷酷邪恶之心”之类的用于，而是用了更为准确和含
40、义丰富的术语。根据该刑法典，一个人在没有合法理由的情况下杀死另一个人，（1）如果他故意杀死他或者造成其重大身体伤害；或者（2）在没有杀人的故意的情况下，如果清楚表明他应当知道其行为可能会导致死亡；或者（3）如果死亡是由实施诸如抢劫、入室盗窃或者强奸之类的非常危险的犯罪所造成的，那么就构成谋杀罪。第五部分 死刑多年来对于死刑是否能够实现其预期的制止谋杀目的一直存有许多争论。这一问题在研究人员之间仍然没有得到解决。但是，由于近年来死刑执行快速减少的原因，关于死刑的争论变得仅局限于学术方面。尽管在 1935 年有 199 人被执行死刑，但到了 1966 年在美国却只有 1 人被执行死刑，1967 年
41、 2 人，1968年没有。不过在接下来的 3 年当中每年都有 400 多人被宣判死刑。除了人们对已经被宣判死刑的谋杀犯越来越不愿意执行之外，最近美国最高法院最近提出并阐述了一个关于在死刑案件中陪审团选择的法律观念也使得陪审团对犯人判处死刑有了更大的难度。最高法院裁定，即任陪审员不得仅仅因为其反对死刑的良心顾虑而被要求退出陪审团。最高法院认为，如果这样做，就构成了对正当程序的剥夺，因为被告无法获得由“公正和公平的陪审团”的审判。只有在即任陪审员声明他不会考虑在其参与陪审的特定案件中弃之不管的情况下，才允许仅仅由于这种观念而将其排除到陪审团之外。第九课 合同与合同法当我们使用“合同”一词的时候，通
42、常是说它是一份存在于两方或三方之间的契约。它不是一种简单的信任，而是通常理解为合同的一方或双方在将来的时候都要去做的某种事情。2.有时候，“合同”也用来指一套包括四部分内容的文件。3.对于律师而言，“合同”通常是指具有法律效力的协议，即设置了一种法律义务，当某行为没有按照预先约定的那样去履行时，可以依照合同去依法强制履行。【对于律师而言，“合同”通常是指当某方没有按照预先约定履行义务时，当事人可以依照这个文件依法强制对方去履行的法律协议书。】这种翻译方式比较符合现代汉语的句式结构，但是在口译时比较费劲。4.因此，有时候，在一次交易中，区分三种不同的因素就变得非常必要，这些因素中的每个因素都可以
43、叫做合同：（1）双方之间的事实合同（2）书面合同，它可能与事实合同不完全一致（3）基于前（1）（2）两项而对应产生的权利和义务。注：此段的“合同”是基于我国合同法的分类而翻译的，合同法规定了“事实合同”“书面合同”，而非“事实协议”“书面协议”。5.在权利义务问题上，如果情况可以允许，我们可做到不用去努力阐明这种短少但包含法律意义的界定情况，那么它就强烈建议我们在早己设定好的合同和现行法律（定义）柜架下的去审视在（订立）创制合同中律师和法官的（角色）作用，他们会解决各方行为引发的争执以及对违约行为以恰当的形式进行补偿。在英美法律体系中，有相当大部分的法律都明确或者间接的规定了所有权这个敏感的问
44、题。2.从一台推土机、一枚钻戒到帝国大厦、小说飘，都可能是一个人或者一些人的财产。这意味着国家将保护所有权人对其所有物的使用、享受甚至是毁灭的权利，同时排除他人对此行为的干涉。3. 按照惯例，第一年的财产课程会侧重于英美法律对财产保护的详细规定，诸如土地和地上物等不动产的所有权的细化性规定。4.然后，你将会学习到基本是对版权、专利权，股权，可转让票据等无形财产的所有权的法律保护。任何社会一旦承认财产的所有权，那么它就必须解决如何处置“侵犯财产权”的问题。2.财产权不是由法律简单地保护的一种个体性权利。3.甚至，社会不允许财产所有权个人肆意同意他人创设某种随意侵害他人身体或其他有损他人个体自由或
45、者尊严的行为的权利。4.关于（财产权的保护）这个问题，刑法和民事侵权行为法有自己有不同的规定：刑法侧重于对个人和财产性权利不受妨害的保护，即社会认为这些犯罪行为的危险性已经严重到须以一系列刑罚惩处方可阻止的程度。比如抢劫、强奸、谋杀都是明显的例子。民事侵权法则认为对于个体的伤害应给予有效的赔偿。5.由行为在本质上的不同，因此，刑法和民事侵权法即使有很大部分是重合的，但二者并不完全相同。6.许多行为由于他们侵犯的不是个体而是国家，因此它们不是民事侵权行为而是刑事犯罪，比如，叛国罪、偷税罪；而诸如诽谤则是民事侵权行为而非犯罪行为。在上述情况下，合同法是如何运用的呢？2.我们已经注意到我们的社会已经
46、承认并保护一系列的人身性和财产性权利。3.最初的财产所有权，包括使用和消灭自有物的权利，但通过许多判例，它发展为所在权人有交易或转让的权利，对于交换中的许多人来说，这种所有权具有更高的价值，它可能是金钱，也可能是其他财产的所有权。4.一架钢琴对于会演奏它的人来说，价值要远高于那些不会弹奏的人；两个相邻的不动产，可能比两个彼此独立的不动产捆绑销售更有价值。5.同样地，当一家机器工厂拥有一群可以工作的技师和工人，有独立可靠的原材料供应渠道和加工产品时所需的专利许可的时候，它的所有权的价值要更高。6.为交换而订立的合同，意味着它可以集中并大量的被使用。7.这种合同数量巨大，要求在购买货物或者服务的时
47、候，即时支付合同规定的价钱，比如买早报、汉堡包或者去理发。8.然而，进行那些重要的买卖合同的时候，合同通常会规定双方将在未来相当长的一段时间里要去履行的行为和计划。9.为了保护基于合同的约定而在未来的时候，任何一方都履行自己合同义务的可期待性，合同法己成为我们社会对此予以调整的法律途径。比如转让有形和无形的财产、提供服务行为、支付报酬。在更加细致地检查合同法之前，这里我们应指出必须先要弄清楚今年你们能遇到的不同的实体法之间的关系，这种关系有时候被描述的过于简单化。2.法律问题并不总是很巧合地按照法律体系调整的类别来发生，有一些法律问题通常须由几个部门法共同来解决。3.例如，在课程里将会学到有多
48、种欺诈行为合同法和侵权行为法都会调整到。4.传统上，地主与佃户之间出租土地契约的法律效力由财产法规则调整，但近年来，法院更倾向于使用传统意义上的合同法来分析他们的法律效力。5.法谚有云：“法网致密，无有疏漏”，尽管这种情况从来不会出现。可是，研习法律的老师和学生都应该小心不要陷入一个错误思维的窠臼：我们不同类型的法律都是坚不可破且永恒不变的，实际上它们并不这样。第二部分合同法的法律渊源上面已经分析过合同法的概念了，那接下来，我们就要解决“如何寻找合同法”这个问题。法院是依据什么情况权力和什么授权来制定他们的所争论的合同法的规则呢？我们认为，有关合同法的效力渊源通常有 2 个：首要法律渊源和次要
49、法律渊源。律师和法官通常认为首要法源是法律本身，它包括判例法（也就是把案例判决集中起来，我们称之为普通法的法律）和制定法和条例，以及相类似的适用规则，诸如基于某份裁定而合理地根据某种目的阐述某个部门法的作用范围的规则。次要法源，也许像任何事情一样，很难准确地定义它对法院的影响，我们认为，次要法源包括两种具有劝诱性的法源，即法学家评论和美国法学会出版的法律重述汇编，他们对普通法中的合同法已经产生了深深地影响。作为一个重要的例外情况，合同法在很大程度上是由法官制定出来的普通法，这部法律的许多规则是法官们对先前的判决进行提炼和概括后而制定的。因此，今年你们的首要任务之一是学会如何读、理解和阐述适用法院的裁决。你一开始就会发现，这些法律像是以一种外语的形式写下来的，诸如技术术语。法律语言充满了奇怪的词语，像“要求赔偿违法行为所造成的损失诉讼”和“无合同规定时，按照合理价格支付”，同时，它们具有不同的含义，且并不相似，比如对价、要约。我们现在做出判决的法律体系，通常说是一种“遵循先例原则”的体系，它是对先前的判决或决定的坚持。先例是一种先前的决定，它有与将要做出判决案件相似的案件事实，法院认为必须迫使自己去遵守并提出与之相似的裁决。以判例为主要依据的法律制度通常从两个方面证明其合理性。第一，要求欲判决案件与先例在本质上具有高度一致性，法官据此
