1、论我国婚姻法第四条规定的理论与实践意义内容提要：新婚姻法第四条是道德法律化的一次具体实践，从总体上说，它是符合社会发展需要、顺应历史潮流的。在商品经济条件下，法律可以将经济发展与道德进步二者统一起来，从而实现对社会有效的控制，这是道德法律化的理论基础。另外，一定要有正确的态度来对待新婚姻法第四条。 关键词：婚姻法 夫妻忠实义务 道德法律化一、 对新婚姻法第四条的总体评述 2001 年，我国在对 1980 年婚姻法修改的基础上，颁布实施了新的婚姻法。其中第四条规定“夫妻应当互相忠实，互相尊重”，即夫妻间负有相互忠实的义务。 忠实意为真实、可靠、诚恳、尽心尽力。夫妻间的忠实主要指夫妻都不可以进行婚
2、姻之外的性交，在性生活上互守贞操，保持专一；也包括夫妻不得恶意遗弃配偶他方，不得为第三人牺牲利益、损害配偶他方利益。可见，忠实首先是作为一个道德范畴而存在的，此处将其纳入法律，就是通常说讲的“道德法律化”。 总的来看，新婚姻法第四条是顺应历史潮流、符合人类社会的发展规律的。首先，世界上许多现代化的国家和地区的立法中都有基本相同的规定。现行的法国民法典第 212 条规定，“夫妻负相互忠实、帮助、救援的义务。”1瑞士民法典第 159 条的第三项也指出，“配偶双方互负诚实及扶助义务。”2意大利、瑞典等国及美国的一些州的立法中都有类似的规定。其次，虽然由于当时较为复杂的原因3，1980 年婚姻法没有明
3、文提出夫妻应当互相忠实的法律要求，但二十年的社会实践证明忠实问题是回避不了的4，很有必要在；立法中对其加以明确。因为婚姻的稳定和家庭的和睦，很大程度上取决于配偶双方是否互相忠实。另外，早在新婚姻法出台之前，我国的许多法典中就存在道德味很浓的法律规范。例如：我国有关国家机关组织法和诉讼法中对国家工作人员的要求就反映了鞠躬尽瘁为人民等共产主义道德的要求，我国监狱法中规定的对罪犯实行惩罚与改造相结合、教育和劳动相结合，治安管理处罚条例和行政处罚法中规定的处罚与教育相结合等政策和原则就体现了社会主义人道主义精神。 本文以下将以“夫妻忠实义务”写入婚姻法的时代背景为起点说明其合理性，进而探讨道德法律化的
4、理论基础。 二、 将道德法律化的理论基础 （一）当前我国社会状况总的来说处于道德失范的状态。拜金主义、享乐主义、个人主义思想滋长：封建迷信活动和黄赌毒等丑恶现象沉渣泛起；假冒伪劣、欺诈活动成为社会公害；文化事业受到消极因素严重冲击，危害人民身心健康的东西屡禁不止；腐败现象在不断蔓延等。 而在婚姻家庭方面，第三者插足、通奸、姘居、非法同居特别是“包二奶”已不是个别现象；大量离婚案是由于配偶一方不忠实于配偶他方引起的；有的已婚者以本人与配偶无感情为由，为自己与配偶外异性的不良行为辩护；有的第三者甚至振振有辞：现在是竞争的时代，谁有本事谁赢；与有妇之夫或有夫之妇有不正当关系，不以为耻，反以为荣。 以
5、上种种现象已经说明，婚姻法的修订者再也不能无视夫妻互相忠实的问题了。 （二）造成我国当前道德失范的根本原因是：两个文明不协调地发展，即物质文明脱离了精神文明而迅猛发展。 物质文明和精神文明（可以狭义地理解为经济发展和道德进步）既是历史地一致的，也有难以消解的内在矛盾。“效率与公平”、“竞争信仰与人道互助”等等市场经济社会发展的二律背反式的难题，都反映了市场经济与伦理道德之间的价值张力和功能差异。 然而在我国特殊的国情下，着重于“经济建设为中心”有一定的合理性。可是有了这样的前提，在趋利避害的人性的支配下又如何“两个文明一起抓”呢？两个文明不能同步、协调发展，则一个社会必将出现道德失范。诚如柯勒
6、所说，当物质文明脱离精神文明而前进时，将触犯道德生活的原则。 （三）在商品经济条件下，经济发展与道德进步之间的矛盾依赖市场本身是无法解决的，道德作为社会控制的手段致意，也存在理论逻辑上的障碍，而法律则可以将二者统一起来，对社会进行有效地调控。 立足于我国目前建立社会主义市场经济的现实来看，依赖市场本身是不可能从根本上解决经济发展与道德进步之间的矛盾的，因为市场自身并不能自觉意识到它带来的严重的社会不平等以及由此而生的道德失范，指望市场来纠正本身的错误是不切现实的。 另一方面，道德对市场活动的调控在逻辑上站不住脚。美国社会法学派的权威之一，罗斯柯庞德在其著名的社会控制理论中指出，“实现社会控制，
7、有三种主要手段：法律、道德和宗教。”5 但是道德领域中所假设的“伦理人”和经济领域中所假设的“经济人”是两个截然对立的理论出发点，以至于用道德手段直接去调控经济和与经济相关的领域的论述都是存在理论逻辑上的障碍与缺陷的。 为了协调经济发展与道德进步之间的矛盾，必须要有这样一种东西：它有道德的内在精神，但同时有是以经济理论中的“经济人”假设为前提，也就是说可以将基于“伦理人”假说的道德规范纳入“经济人”假设的逻辑体系中来，从而使道德间接地实现对经济及与经济相关的各领域的调整与控制。 这种东西就是法律。 纵观历史可以发现：一个社会商品经济发达，则法律发达些，比如古罗马；而商品经济不发达，则道德更为发
8、达，比如在中国的封建社会。不同的社会，用以调整和控制它的主要手段是不同的。企图以“伦理人”假设之上的道德规范来约束市民社会中人的行为是不切实际的；在乡土社会（即商品经济不发达的社会）搞一套“经济人”假设为基础的法律治理则是多余、不符合效益原则的，当然是忽视生产力发展水平的，也是不可能的。 历史的发展是一个渐变的过程，商品经济由低级向高级发展，伴随此而发生的社会控制手段的变化，就是从德治到法治的转变。商品经济越发达，将会有更多的道德规范转化为法律规范。 （四）为了调整商品经济条件下经济及与经济相关的领域的人的行为，有必要将一部分道德规范纳入法律的范围内，而不是所有的，那么究竟是身，什么样的道德应
9、该、什么样的不应该将其法律化呢？接下来我们就来阐明道德法律化的度。 自从出现了所有制，就有了商品经济，黑格尔把人对自身物质利益的追求规定为恶，然而从历史角度来看，这种恶最终带来的是整个社会的善，起着推动社会进步的作用。这种思想也贯穿在亚当斯密的经济学著作国富论中。用恩格斯的话来表达就是“贪欲和权势成了历史发展的杠杆。”6 因此，基于人类社会发展过程中一定程度恶的必要性，只能允许那些维持一个社会存续及有序所必不可少的基本道德，即哈特所称的“自然法的最低限度的内容”（minimum content of natural law）7 进入法律。 以上论述包括以下两重含义：1、法律惟有将道德纳入其中，
10、以“经济人”假设为出发点，形成一个逻辑自足的社会控制手段，方能对商品经济下的社会进行有效控制；2、法律也不可以将所有的道德规范都纳入其中，而只能使那些对一个社会存续及有序必不可少的基本道德纳入法律，这样在实现前一种功能的同时并不完全限制恶的可能性，从而造就有限利他的竞争环境。 （五）以上分析已经对道德法律化有了较为明确的界定，接下来我们将追问：将道德纳入法律规范在现实操作上何以可能。将道德纳入法律的内容是逐步的。前面已经论述过，法律是以商品经济中“经济人”假设为基点，为了成为调整商品经济社会的有效手段而吸纳了“伦理人”假设为基点的道德规范的内核的产物，可以说法律和道德的终极目标是一致的，所以二
11、者的基本原则是相通的，因此基本原则就成为道德法律化的突破口。 在很多法典中都可以发现基本原则来源于道德的条文。最典型的要属诚实信用原则了。作为道德范畴的诚实信用原则，它从道德层面要求人们要诚实，这样社会中最基本的财产制度才能形成，各种物质财富才可能被拥有、使用和保持，社会成员才能生产和分配他们为共同的生存所需要的东西。商品经济的存在和发展则要求它成为法律，因此，诚实信用原则最初是债法的一般原则，后来又扩展到民法，进而扩及整个法律领域，成为法律的“帝王条款”。同时诚实信用原则在各个部门法之中又逐步具体化为部门法的原则乃至细致的规则。在这里，也不妨将新婚姻法中的夫妻忠实原则理解为诚实信用原则在婚姻
12、家庭领域的体现和具体化。 将道德法律化是以道德和法律共通的基本原则为突破口，再经历一个从原则到规则的逐步具体化过程的途径来操作并实现的。 三、 对待新婚姻法第四条的正确态度 在婚姻法修订的过程当中，关于夫妻忠实义务究竟应不应当纳入法律之中的争论颇为激烈。有人支持，有人反对。反对者的理由有三条：8 1、夫妻忠实义务从根本上说不是一项法律义务，而是一项道德义务，所以应当交由道德去管理，法律不能也不应该禁止一切夫妻之外的性行为，否则将侵犯人的自由和其他一些权利。这条理由主要是基于解说哈特和约翰密尔的立场“禁止这种行为带来的利益肯定是微小的，因而社会为了人类自由的更大好处应当容忍这种行为”来证明；2、
13、退一步说，在当代中国有近一半的人并不认同夫妻间有忠实的义务，即它仅是一项并非公认的道德义务。这一理由的论据主要是中国当代性文化中国两万例性文明调查报告中的一组数据；3、再退一步，即使法律禁止了通奸行为，也无法具体操作，这主要是因为取证有困难。 针对第一条来说，笔者认为这并非是在否定道德法律化，而恰好是在阐明道德法律化立法观的一个基本立场法律只可以将那些对一个社会的存续及有序必不可少的基本道德，并非所有的，纳入其中。这在前面将道德法律化的“度”的时候已有较详的证明，此不再赘述。正因如此，所以同样是夫妻忠实义务，在道德和法律的不同语境中有着不同的含义：法律上的忠实义务在适用上会受到限制，它是有条件
14、的；而人们对道德的适用相对来说是无条件的。举例来说，如果有一桩被法律认定为无效的婚姻，当事人是不应受到法律上的忠实义务的约束的，但它仍然属于道德上的忠实义务的适用范围。这说明道德法律化是有限度的，它是在保障了对社会而言最基本的事物的前提下，充分给予人们尽可能多的自由，而不是像反对者所说的那样侵犯甚至剥夺了人的自由。 对于第二条反对理由，它所依赖的那些数据有两点值得质疑之处：第一，反对者有混淆概念之嫌。数据将人们对待夫妻不忠实行为的态度分为“可以理解或不必干涉”、“认为不光彩”和“认为有罪”三种，而因为持第一种态度的人达到了近一半便得出了忠实义务并非公认的道德义务的结论。笔者却认为，“可以理解或
15、不必干涉”不等于“支持”，前者只是一种宽容态度，并不必然就否定了忠实义务，而只有“支持”的人才是对该义务持否定态度；第二，在其它论及相关问题的地方9看到了一组数据，这组数据与反对者所采的数据在获得时间上相距只有三年，但它的内容却显示有超过 90%的人对婚外性关系持否定态度，这与后者有着较大的差异。以上两点表明，数据可能是不准确的，而在反对者可以证明自己采用的数据具有更高的准确性之前，第二条反对理由是值得商榷的。 至于第三条反对理由，它的逻辑完全是荒谬的。反对者的逻辑是：因为取证有困难等原因，所以即使有法律规定也无法具体操作。可是，即便是在生产力十分不发达的社会，人们也从不会因为取证困难而放弃自己的权利或纵容犯罪。历史告诉人们，法律从来不是也不可能是绝对完备的，否则借用笔者的一位老师常说的话“搞法律的人就要都失业了”。反对者正是犯了绝对主义的错误，以完美主义的眼光看待法律，才会导致这个理由是如此之荒谬。 虽然我们一一反驳了反对“道德法律化”的理由，但是如果没有一个正确的态度，任何好的、顺应历史潮流的东西都会走向极端从而对人们和社会造成危害。所以有必要在文章的最后强调： 1、像新婚姻法第四条这样将道德纳入法律是顺应历史潮流的；2、但是能够被纳入法律的道德是有限的； 3、不要犯绝对主义的错误，要认识到法律在任何时候都不可能是完美无缺的。 这三条就是对待新婚姻法第四条应有的正确态度。
