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类型用抗震救灾名义募捐骗财如何定性(刘明祥).doc

  • 上传人:dzzj200808
  • 文档编号:2746507
  • 上传时间:2018-09-26
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    1、1用抗震救灾名义募捐骗财如何定性(刘明祥)时间:2008-07-01 作者:刘明祥 新闻来源:检察日报汶川地震发生后,一些不法分子打着为抗震救灾募捐的旗号行骗,欺骗手段多种多样:有的是以个人或团体的名义在公共场所设募捐箱“募捐”;有的是以救灾募捐为名将自己的储蓄卡号挂在网站上,让别人往自己的账号转款;有的是以红十字会等团体名义给许多人移动电话发短信,将自己的账号告诉对方向其“募捐”;有的是将红十字会等机构在网站公告的募捐账号改为自己的账号,让捐款者往自己账户转款;有的是设立专门的募捐网站,趁捐款者向红十字会等机构提供的账号转款之机,窃取捐款者的银行卡账号和密码;还有的是编造自己及家人受地震祸害

    2、的谎言,骗取他人同情获得他人捐助的财物;如此等等,是否都构成诈骗罪?笔者认为,不可一概而论,应区别案件的具体情况作不同处理。第一,以救助灾区群众名义“募捐”的,无论是在网站挂上自己的账号,还是给他人移动电话发短信要求他人往自己的账号转款,或者是在一定场所向公众当面“募捐”收取财物,只要是骗取财物数额较大的,均应按诈骗罪定罪处罚。因为行为人是以救助灾区群众的名义“募捐” ,捐款捐物者提供款物,不是给“募捐”者本人,而是通过“募捐”者将自己捐出的款物,转交给急需救助的灾区政府或灾民。行为人正是利用人们的善良之心,骗取其信任而将款物交给他的,这完全符合诈骗罪的构成要件,即行为人采用欺骗手段,使他人产

    3、生错误认识,交付财物给行为人。至于行为人骗取财物未达数额较大标准者如何处理,则不可一概而论。一般说来,行为人以为灾区“募捐”的名义行骗,大多是想要骗取数额较大财物。由于主客观原因而未骗取到财物或骗取到手的财物未达数额较大的标准,那就是诈骗未遂。根据 1996年 12月 24日最高人民法院关于2审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释 , “诈骗未遂,情节严重的,也应当定罪并依法处罚。 ”这就表明对诈骗未遂一般不定罪处罚,只有情节严重的才定罪处罚。上述以救助地震灾区群众名义“募捐”的诈骗,由于有“趁灾打劫”的嫌疑,比一般的诈骗有更大的危害性。但不能由此认定上述所有诈骗未遂都属于情节严重,都要定罪

    4、处罚。一般而言,虽然是诈骗未遂,但既遂的可能性很大,一旦既遂就有可能使他人遭受数额巨大财产损失的,才能认为是情节严重并有必要当犯罪处罚的情形。如果只是拿一个“募捐箱”在马路边直接向过往行人“募捐” ,而“募捐”到的钱又未达到数额较大的标准,由于采取这种手段“募捐” ,不大可能骗取到数额巨大的财物,因此,不能认定为“情节严重” ,从而也不构成诈骗罪。不过,这也是一种违法行为,根据治安管理处罚法第四十九条的规定,可以给予拘留并处一定数额罚款的行政处罚。如果是打着抗震救灾的旗号,利用大众媒体公布账号,甚至把红十字会等慈善机构向公众募捐的账号改换成自己的账号,由于这类欺骗手段对社会公众的影响很大,一旦

    5、得手就可能骗取到数额巨大的财物,所以,即便是尚未骗取到财物,也应认定为是情节严重的诈骗未遂,按诈骗罪定罪处罚。第二,设立“募捐”网站,趁捐款者向红十字会等机构提供的账号转款之机,窃取捐款者的银行卡账号和密码,意图冒用而取得他人财物的,可能构成妨害信用卡管理罪、信用卡诈骗罪。根据全国人大常委会 2004年 12月发布的关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释 ,刑法规定的“信用卡” ,是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。银行卡自然也属于信用卡。窃取捐款者银行卡账号和密码无疑是一种窃取他人信用卡资料的行为,根据全国人大

    6、常委会 2005年 2月颁布的中华人民共和国刑法修正案(五)第一条的规定,这是妨害信用卡管理罪的一种表现形式,构成此罪不成问题。如果行为人又进一步利用他人银行卡账号和密码,将他人的款项转到自己或第三者的账户上,或者是提取了现金、支付了费用,则属于冒用他人信用卡的行为,又构成信用3卡诈骗罪。只不过这是一种不用信用卡卡片,而仅用其信息资料的较为特殊的冒用。事实上,在现实生活中,持卡人不用信用卡卡片仅用信用卡信息资料即可完成交易的情形已很常见,如持卡人在网上购物、转款,就可以自己在网上用信用卡的资料直接操作,而不必使用信用卡卡片。因此,将上述利用窃取的他人信用卡信息资料取得其财物的情形,解释为是一种

    7、冒用他人信用卡的行为是合适的。在这种场合,行为人构成的妨害信用卡管理罪与信用卡诈骗罪之间是一种牵连(即手段行为与目的行为相牵连)的关系,根据我国刑法学界的通说,应按从一重罪处断的原则处理,而不实行数罪并罚,一般是按信用卡诈骗罪来定罪处罚。如果行为人虽然想要利用他人的银行卡账号和密码取得他人财物,但却在网站窃取他人账号和密码的过程中即被抓捕。对这类案件又应当如何定罪处罚呢?正如前文所述,这无疑是可能构成妨害信用卡管理罪的,至于是否还构成信用卡诈骗罪、如果构成的话二罪之间又是什么关系、应如何定罪处罚?则需要进一步研究。笔者认为,在这种场合,对行为人按妨害信用卡管理罪一罪定罪处罚比较合理,而不能实行

    8、数罪并罚。因为行为人只实施了窃取信用卡信息资料的行为,他是为了取得他人财物而窃取这些资料,这就意味着窃取是为利用(即冒用)作准备的行为,也可认为是信用卡诈骗罪的预备行为,但是,行为人毕竟只实施了一个行为(即窃取信用卡信息资料的行为),因而不能以妨害信用卡管理罪和信用卡诈骗罪二罪来并罚。至于是否有必要按信用卡诈骗罪来定罪处罚,首先要看行为人窃取他人信用卡信息资料的行为,除构成妨害信用卡管理罪之外,是否还牵连触犯信用卡诈骗罪的罪名。回答应当是否定的。众所周知,牵连犯必须有二个以上的行为。只有一个行为而这一行为从此角度评价为此罪、从彼角度评价为彼罪的情形,属于想象竞合犯(即想象的数罪)。由此可见,上

    9、述窃取他人信用卡信息资料尚未着手使用的,即便是构成妨害信用卡管理罪,也可以视为信用卡诈骗罪的预备行为,但这是对同一行为从不同角度评价得出的结论,充其量只4是一种想象的数罪,而不是实质的数罪,当然不能实行并罚。或许有人会提出,对想象的数罪按从一重罪处断的原则处理,也是要定信用卡诈骗罪这一重罪。但在笔者看来,对信用卡诈骗罪的预备行为,一般应当认为是属于情节显著轻微的情形,司法实践中也往往并不当犯罪来处罚。因此,上述在窃取他人信用卡信息资料过程中即被抓捕(尚未使用)的情形,不宜认定为同时触犯了信用卡诈骗(预备)罪。既然如此,也就不存在按信用卡诈骗罪定罪处罚的余地。第三,编造自己及家人受地震祸害的谎言

    10、,骗取他人同情,获得他人捐助给自己的财物的,无论是通过网站、报刊等媒体来传播谎言并“募捐” ,还是在公共场所当面向他人述说“募捐” ,也不管取得财物数额有多少,均不构成诈骗罪。尽管有刑法学家认为,这种行为完全符合诈骗罪的犯罪构成,应该定罪处罚。但笔者持不同意见。主要理由在于,上述行为的实质是骗取他人的施舍。由于施舍者决定将财物施舍给对方,就意味着其放弃了对该财物的所有权,因而不存在侵犯财产所有权的问题。而诈骗罪是一种侵犯财产所有权的犯罪,不侵犯财产所有权的行为,肯定不具备诈骗罪的本质,也不可能构成诈骗罪。或许有人会说,行为人如果不编造受地震祸害的谎言,别人也就不会施舍财物给他,这完全符合因受欺

    11、骗而交付财物的诈骗罪的特征。但是,在诈骗犯罪案件中,受骗者交付财物给行骗者,总是意图有所回报的(比如把钱交给行骗者想从其手中买到便宜的商品等),正因为如此,应认为受骗者对其交付的财物并未放弃所有权。但在上述骗取施舍的场合,受骗者对自己交出的是价值数额多少的财物,交给谁是有清醒认识的,并且对自己是将财物送给(施舍给)他所同情的特定人有正确认识,也不图任何回报,自然应认为其放弃了财物的所有权。或许有人会进一步提出,打着为抗震救灾募捐的旗号骗钱,捐款捐物者不也同样是不图任何回报,放弃了对所捐献财物的所有权,为何可能构成诈骗罪呢?笔者认为,这是因为捐赠者将财物交给行为人是要让其转交给灾区政府或群众,而

    12、不是将财物直接捐赠给行为人自己。这如同行为人欺骗对方称自己认识其所要捐赠的对象,以帮助其转交为名骗取其财物一样,尽管捐5赠者是要无条件地将财物捐赠给特定的人,放弃对该财物的所有权,但如果第三者侵占该财物,则存在侵犯财产所有权的问题,不影响诈骗罪的成立。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法,那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而,从一个中国的死刑废止前景看,这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍,反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下

    13、,中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重,但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加 2002年 4月 29日至 30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”,笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文,题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为,中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策,香港澳门的法律制度基本得以延续,形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于 1993年 4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的 1886年葡萄牙刑法典即不设死刑,1995

    14、年 11月 14日颁布、1996 年 1月 1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策,但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑,由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种6冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为,这种冲突既表现于法律层面,如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面,如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应

    15、该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发,文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的,以此进行区分,并对港澳地区居民予以特殊保护),尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义,当时就有了不同的观点。有学者认为,如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时,香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助,应当分别不同情况处理:第一,内地司法机关对于内地居

    16、民在内地实施的犯罪进行管辖,即使可能判处死刑,香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二,内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时,如果被告人可能被判处死刑,香港、澳门的司法机关是否提供司法协助,应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三,内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖,即使其犯罪可能被判处死刑,香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四,对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪,应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张,死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前

    17、形势7距离上次的会议和文章,七年多时间过去了,废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升,社会治安稳定,由此可以推论,死刑的威慑效应再一次没有得到证明,香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突,似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此,我们的分析是,关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后,根据毛泽东的“杀人要少,但决不废除死刑”、“必须坚持少杀,严禁乱杀”的死刑思想 1,大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979 年颁行的刑法和刑事诉讼法从实

    18、体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下,大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪,死刑适用的程序也有所放宽,一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997 年刑法修订时坚持了限制死刑的政策,取消了对某些财产性犯罪的死刑,但总体而言,就目前和一个较远的未来看,大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下,随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展,大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自 2004年底以来,宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用,使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007 年 1月 1日死刑核准权回归最高人民法院

    19、不仅统一了死刑适用的标准,而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而 2004年 3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定,2006 年 10月 11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。8但是,大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定,大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“

    20、法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区),由于其死刑有无之差,导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突,其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转,祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现,一国两制的政治模式也将扩展到台湾,“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为,其中的“一国两制”已无争议,但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此,一个不容回避的现实是,随着台湾的可能回归,在死刑的问题上,中国的情形无

    21、疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下,台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于 1935年制定颁布的中华民国刑法。1949 年,国民党兵败大陆、退守台湾后,台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50 多年来,该刑法典虽经 10余次修订,但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第 33条主刑之种类),仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中,台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上,台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世,用重典”的传统观念中。因此,虽然早期曾有废除死刑

    22、的主张,但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多,曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念,采用了“慎杀”的态度,并由于修改刑法大量减少唯一死刑,近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政9机关的统计:1999 年全台湾执行死刑 24人,2000 年减为 17人,2001 年又减为 10人,2002 年再减为 9人,2003 年更减为 7人,到 2004年只有 3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降,可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样,台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。5由此可见,在“一国两制三法

    23、系四法域”的构想中,香港澳门已经成为“死刑天堂”,而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然,比较以后也会发现,海峡两岸的死刑制度也有较多的区别:台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名 160个,其中绝对死刑 65种,相对死刑 95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于:1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同,如第 347条第 1项之意图勒赎而掳人者,则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第 2项因而致人于死或重伤者,处死刑或无期徒刑。第 348条(掳人勒赎罪之

    24、结合犯)规定:犯前条第 1项之罪而故意杀被害人者,处死刑。犯前条第 1项之罪而对被害人强制性交者,处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第 2条又有死刑。因此,台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了,为何还可以使用该条例,明显违法,遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多,例如:大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有 11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有 14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”,共有 15条,均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定,但是依10“贪污治罚条例”第 4条之规定,

    25、有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品,浮报价额数量,收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为,要求期约或收受贿赂,或其他不正利益者)者,处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑,除死刑外,得并科十万元以下罚金。由上述可见,海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争,惟大部分学者赞成废除,但是大部分民众基于治安日益败坏,不赞成废除死刑,因此,台湾当局

    26、在众怒难犯之下,不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑,而且存在死刑合作的事实 7,但是毋庸讳言,近年来,台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下,香港澳门废止死刑已逾十年,无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着,死刑(对于一切犯罪,在任何时期)已经被立法彻底废止,而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖,而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”,其意义是多重的:对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国

    27、而言,这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益,证明了中华文化背景下废除死刑的可行。11大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突,尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突,例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突,因为这种冲突具有“内国性”,但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8,因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”,内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待,也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面,如对这类案件的管辖

    28、标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义,同时也表现在政治和文化层面,如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题,而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够,因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊,不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响,甚至还影响“一国两制”的具体实施,对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外,这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言,冲突对中国大陆、港澳具

    29、有互动性影响。对中国大陆来说,香港澳门的死刑废除已成既定事实,作为中国领土的一部分,香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据,有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用,则会影响到香港澳门的司法独立,影响香港澳门的高度自治。同理,若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立,又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺12从“一国”而忽视“两制”,变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑,则有违其法治原则和废止死刑的政策,也有

    30、违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突,对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源,其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述,由于大陆和港澳在死刑政策上的区别,死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难,对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为,“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则,要维护国家的主权和领土完整,同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针,充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、

    31、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排,如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主,属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时,是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则,现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡,而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合

    32、相互尊重原则 11。13我们的意见是,在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的,以此进行区分,并对港澳居民以特殊保护),尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言,如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,若其侵犯的是港澳法益,应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,则予以拒绝。就港澳而言,如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民,若其侵犯的是港澳法益,不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民,不予

    33、移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民,不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民,由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门,而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议,在中国主张管辖权的时候,香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交,则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝,则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是,既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可,可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则,因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑

    34、的保证的情况下,香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此,这里所谓的保护主义,既是强调法益保护,更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑,表面看似乎比较一致。但是实事求是地说,台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。14继 2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后,台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道,新任台当局法务部门负责人上任后,首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案,研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期

    35、徒刑”,将现行无期徒刑的假释门槛,从现行的 20年提高到 30年,同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类,甲种不受减刑、“大赦”影响,至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出,最近 10年有关废除死刑的民调,不赞成的百分比高达 7成,最高为 79%,最低也有 63%;至于赞成废除死刑的比率,最高出现于 2006年的 21%,2000 年时赞成比率一度低到 9%。 12在立法进展迟缓的同时,台湾的死刑司法进展明显。从 2005年至今,台湾已有四年没有执行死刑,台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策,已经采取很多阶段性的积极措施,包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并

    36、且修正审核死刑案件执行实施要点,让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行,以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作,因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看,台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”,即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸,难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此,两岸统一不仅是国家民族之大幸,也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“

    37、一国两制三法系四法域”的死刑废止前景15在中华大一统的愿景中,在中华民族伟大复兴的理想中,我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦 当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系,而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是,在大中华政治共同体中,我们希望废止死刑。现在不行,就力争将来;速成不行,就力推渐进;全盘不行,就力取局部;全部犯罪不行,就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲,废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此,在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义,而且具有时代意义和世界意义。我们认为,死刑问题既是

    38、中国的内政问题,同时也是事关国家形象的国际问题,因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则,这不仅反映了中国死刑政策的渐变,也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看,两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联,因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中,实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑,而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上,资本主义的香港澳门可以废除死刑,中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑,认为废除死刑有利于社会主

    39、义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场,我们认为,香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和16依据,而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发,而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革,不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看,并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下:香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑,而且废除了无期徒刑,台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看,曾经认为如果废除

    40、死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定,认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化,也不要采用一刀切的方式,即只看到以大汉族为代表的法律传统,而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言,西南西北的很多少数民族如藏族就不认可,他们认可赔命价。为此,我国的宪法、民族区域自治法第 5条以及刑法第 90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通,前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神,不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之,在“一国两制三法系四法域”的语境下,中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制

    41、死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看,尽管中国的死刑改革之路会困难重重,但我们坚信,中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:1参见赵秉志:毛泽东死刑思想研究,载法学家2001 年第 4期,第 1521页。22005年 3月 14日在十届全国人大三次会议举行的记者招待会上,温家宝总理在回答德国记者关于死刑问题时表示:中国正着手进行司法制度的改革,包括将死刑的核准权收回到最高人17民法院。出于我们的国情,我们不能够取消死刑,世界上一半以上的国家也还都有死刑制度。但是,我们将用制度来保证死刑判决的慎重和公正。http:/ 3月 21日。3中华人民共和国刑法第 6条第

    42、 1款规定:“凡在中华人民共和国领域内犯罪的,除法律有特别规定的以外,都适用本法。”4兹事体大,鉴于本文主题和篇幅难以容纳,容另文探讨。5参见谢启大:台湾地区的司法状况及法律改革,http:/ 年第 6期。7参见新华网 2008年 3月 28日。2007 年 6月 26日,昆明市中级人民法院对钟万亿、钟溪洲、王俊鹏、刘文嵩等四名台湾籍犯罪嫌疑人在大陆非法走私、贩卖、运输毒品海洛因案作出一审判决。该案主犯钟万亿被判处死刑;钟溪洲被判处死刑,缓期两年执行;其余两名从犯被判处有期徒刑十五年。该案的成功侦破,是海峡两岸首次开展打击毒品走私犯罪实质性协作配合的成功范例。被告人钟万亿及其代理人认为,在本案

    43、中,适用法律问题是案件的关键所在。“在整个犯案过程中,毒品都是从泰国直接运送到台湾,根本就没有通过中国大陆的境内。”“案件中所指控的犯罪事实不在我国现行刑法的调整范围之内,因不同的区域有不同的法律体系。”钟万亿的代理人说,台湾是中国的一部分,但考虑到目前的现实,本案可以依照海峡两岸的一些成功经验来处理,比如将钟万亿遣返回去。另外,公诉机关没有证据证明钟万亿接触和控制过任何毒品,18庭审中四名被告人一致翻供,也证明侦查机关证据不足;最后,作为此案的物证(毒品),至今没有出现在法庭上,因此此案重要证据的形式和内容都不够充分。针对以上说法,公诉机关却提出了不同的意见。其认为,台湾是中国的一部分,本案

    44、在适用法律方面完全不必要再争执,至于一审判决的定罪量刑,公诉机关则认为法院认定事实清楚,证据确实充分,罪名认定及量刑准确适当。8假定某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后逃匿到香港或澳门,而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议,香港或澳门的应对就具有了“涉外性”。9例如香港已经与澳大利亚、加拿大、印度、印度尼西亚、荷兰、新西兰、菲律宾、新加坡、英国和美国签订了引渡协议。根据这些协议的规定,在香港,如果根据请求方的法律,被引渡者的罪行可能会被判处死刑,除非引渡方向被请求方提供不适用死刑的足够保证,或者保证即使被判处死刑也不执行,否则被请求方将拒绝引渡。10例如对中国广州审判并

    45、枪决张子强一案,香港汪子严先生即认为,中港是用“一国两制”玩死“大富豪”,参见香港信报:1998 年 8月 31日汪子严先生的同名文章。当然,对于此类做法的另一种解读是,为了维护香港澳门回归之初的社会稳定,防止其成为各类罪犯特别是内地犯罪分子的“避风港”,适当加强港澳与内地的司法合作,也是合乎情理的。11参见赵国强:关于内地与香港相互移交犯罪嫌疑人的几点思考,载单长宗等主编新刑法研究与适用,人民法院出版社 2000年版,第 811818页。12参见 2008年 6月 3日中国新闻网。13参见卢建平:从政策上控制死刑,载人民检察2006 年第 17期。19文章来源:中顾法律网 (免费法律咨询,就上中顾法律网)

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