1、 （四）我国大陆关于非法人组织，我国民法通则同样没有做出规定。只是列举了个体工商户、农村承包经营户、个人合伙以及企业之间不具有法人资格的联营组织体。而其在对合伙的规定中，将其定义为“两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。 就我国的规定来看，其中“合伙” 二字的同语反复且不说，在性质上来看，它只是将非法人组织归为“协议”，而没有明确其组织体的性质，同时更没有明确其民事关系主体的资格，可以说给予了其非常低的法律地位。而在 2002 年提交第九届全国人大常委会第三十一次会议审议的中华人民共和国民法（草案），第一条开宗明义地讲：民法的立法目的是为了保护自然人、法人的合
2、法民事权益。第二条调整范围明确规定：民法调整平等主体的自然人之间、法人之间、自然人和法人之间的财产关系和人身关系，依然没有就非法人组织的民事主体资格提出解决的方案5.另一方面，我国其它法律则不同程度的赋予了非法人组织以民事关系主体的资格。合同法第 2 条规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。在这里的“其他组织”，显然可以成为民事关系的主体。此外，著作权法、国家赔偿法、企业法人登记管理条例均表达了同样的理念。而在诉讼法方面，我国两大诉讼法明确给予其以诉讼主体地位。我国民事诉讼法第四十九条第一款规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。行
3、政诉讼法第二条规定：公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。以上规定表明，我国也已采取立法形式明确了非法人组织的诉讼主体资格，但民法通则作为调整私法关系的主要法典却没有做出相应的规定，不能不说是一大缺陷。有关非法人组织，国内理论也是尚未形成定论。以合伙为例，我国理论界有以下观点：第一种观点坚持民事关系主体二元论，认为合伙是协议的一种，实质上仍然属于自然人一类，不能赋予其以民事主体资格。另一种观点则认为，非法人组织应当与自然人和法人并列而成为“第三民事主体”6.还有学者认为，合伙可以作为民事主体从事相应的民事活动，就应当赋
4、予其以民事主体资格。但要有条件，比如合伙必须拥有自己的组织和字号等。另有学者认为，非法人团体能够以自己的名义“独立”对外订立合同，但其既不能独立享有财产权利、也不能独立承担财产责任，故其仅具有团体人格之形式而无团体人格之实质。三、非法人组织民事主体资格的赋予（一）赋予非法人组织以民事主体资格的可行性与必要性 1.理论上的可行性成为民事主体的前提是具有独立的人格，而能够以自己的名义对财产进行合法的占有、使用、收益、处分的个人或团体就可以成为民事主体，拥有独立的人格。就非法人组织本身来看，它是拥有自己的财产的，如合伙人的共同投入，各种非法人社会团体会员的会费等。以合伙为例，正如上文所说，合伙财产在
5、合伙存续期间不能要求分割，因此是具有自己一定的独立性的。同时，随着有限合伙的出现，合伙人的个人财产可以与合伙财产相分离，这就使传统的“合伙人以个人财产承担无限连带责任”的理论受到了挑战。而就其它非法人社团而言，设立者将其财产用于设立该组织，以该组织的名义在工商行政管理部门登记注册，其财产不仅在名义而且在法律上有别于设立者的其他财产，这既是设立者将其财产的经营自主权授予该组织，亦可以认为是国家机关对该组织可以以此财产进行经营的承认7.实际上，非法人组织就是法人的雏形。它与法人相较，就如同婴儿之与成人，虽然婴儿不具备成人的意识条件和身体条件，但他已经有人的生命条件，拥有语言能力、思维能力等等，我们
6、不能因为其尚不具备成人的因素而否认其人格的存在。 另外，从法人人格的产生来看，这种团体人格是处于社会的需要，从自然人的人格中推理出来的。而非法人组织作为与自然人和法人都不同的一种组成社会的主体，同样可以拥有自己的人格，只不过这种人格与自然人和法人的都不同而已，它是与此两者并列的“第三民事主体” 。2.现实中的必要性首先，随着社会经济生活的迅速发展，非法人组织不仅大量存在，而且涉及的领域愈来愈广，这些非法人组织在社会的政治、经济、文化、教育、卫生等方面起着极其重要的作用。以合伙为例，其管理结构单明了，经营形式聚散灵活，使其在市场经济中有自己的优势，同时，合伙人对债权人承担无限连带责任，这在给予合
7、伙人以高风险的同时，反而使其更具有可靠的商业信用8.其次，它们虽然不具有法人资格，但它们也是相对独立的生产经营者，它们以自己的名义与其它民事主体发生民事、经济关系，享受和承担一定的权利和义务，所以，它们与其它民事主体之间免不了要发生各种纠纷。如果法律不赋予其民事主体资格，则会造成无法可依的状况，在实践中无法或者难以对上述纠纷进行相应的解决，必然会引起经济秩序的混乱。另外，在实际民事活动中，非法人组织以自己的名义对外签订合同，与他人进行商品交换，与其他人发生其他多种民事关系极为普遍，已得到社会的认可，此也是我国法律要确认非法人组织民事主体资格的一个重要因素。否则，我国的法律就会出现滞后的问题，无
8、法充分体现其价值。最后，从我国法律的现实来看也应当赋予非法人组织以民事主体资格。如上文所说，我国除了民法通则以外，其它不少法律已经承认了其民事主体资格。如果民法通则或者说未来的民法典仍不予以承认的话，那么其它反映了现实民事关系的法律的相关规定反而找不到民事根本法的支持，我国的法律必然出现一种不协调的局面，民法典也会从体系上失去其本应具有的科学性。（二）赋予非法人组织以民事主体资格的方式从以上理论来看，承认非法人组织具有民事主体地位，是理论和立法的发展趋势，我国未来的民法典应当对此有所反映，确立其完全的民事主体地位。但对于像法国和美国给予其法人地位的做法，我们应当持谨慎态度，度我国的国情而行之。
9、应当看到，非法人组织包括合伙与法人相较仍有很大的不同，仍以合伙为例，它因为结构简单和对人际关系的过分依赖，使得其在现代高度发展的生产关系变革中力不从心。同时，如果将其放在与法人完全同等的位置上，势必会引起整个社会中各种组织相应的变化，改变现有的社会秩序。就国际社会的主流理论来看，德国学者依然承认非法人组织与法人之间的区别；而日本和我国台湾地区的理论只是侧重于在非法人组织与合伙之间划分界限，以使其在合伙与法人之间更为“靠近” 法人组织，以证明其应具有不同于合伙而类似于法人的主体地位，而不是主张将其与法人制度归为一统。而美国虽然给予了非法人组织以法人地位，但其同样规定：由合伙产生的法律责任仍可以涉
10、及到合伙人的个人财产，这与法人成员的有限责任是截然不同的。而且，在其它非法人组织方面，法国与美国也没有赋予其更大的权利。因此，出于交易安全的考虑，不能将非法人组织与法人等同视之。在具体的制度上，我们应当尽量借鉴稳健但有效的理论和做法。笔者试总结如下： 1. 在权利能力和行为能力方面，非法人组织应当作为与自然人和法人并列的一种组织，拥有自己特定的权利能力和行为能力。但其前提应具备一定的条件，即拥有一定的组织和字号，且经过法定的登记程序。如我国相关工商法规所规定的，非法人经济组织在登记时起取得权利能力和行为能力。2. 在财产归属方面，非法人组织的财产属各成员“公同共有”，个体成员没有占有、使用、收
11、益和处分的权利，而且在退出组织时没有分割财产的请求权，以此来保证非法人组织财产一定程度上的独立性。而在物权登记方面，应当以全体成员的名义进行。3. 非法人组织应当享有名称权。既然要赋予非法人组织以民事主体的资格，那么其名称权就是不可或缺的。而且对其名称权加以规范也可以防止出现冒名诈骗等行为的发生，以规范经济秩序。对此，我国以前的合伙企业法已经有相应的规定，而这种规定也应当类推适用于合伙以外的其它非法人组织。4. 在债务方面，非法人组织除侵权之债的其它债务应当由组织的全体成员负无限连带责任，这一点是由其本身的性质所决定的。5. 在侵权责任方面，成员个人因执行职务而引起民事责任的，应由该行为人和非
12、法人组织负连带责任，即以行为人的个人财产和该组织的成员“公同共有”的财产来承担无限连带责任，而不应当涉及到其他成员的个人财产。其理由是，虽然行为人的行为属于职务性质，但侵权之债与上述所说的合同之债等其它债务是不同的。因为侵权之债较其它债务来说有更多的行为人个人主观的过错，如果让非法人组织的其他成员为这种个人过错造成的后果承担连带责任，明显不符合民法的公平原则。而且，由非法人组织的“公同共有” 的财产和行为人个人财产来承担责任足以达到弥补被侵权人的损失。三、非法人团体在我国民法上的地位 在建立和完善我国法人制度的过程中，非法人团体的法律地位问题很快引起我国学者的注意。为此，市场交易中的所谓“第三
13、民事主体”的问题被学者提出和进行了研究。 在我国，非法人团体的法律地位首先通过合同的效力认定问题而被集中表现：根据我国原有的民法理论，只有自然人、法人才能成为权利义务主体（国家在特定情形亦得成为民事主体） 。据此，我国原有合同立法和理论均将缔约当事人的资格（具有权利能力和相应的行为能力）作为认定合同有无效力的重要根据。实践中，如涉及团体，审查当事人是否具有法人资格，为法院在审理合同纠纷时的必经程序：凡是不具有法人资格的组织订立的合同，一律确认为无效。此种做法，后来引起争议：首先，实际生活中存在众多不具有法人资格的非营利性组织（社会团体、体制上不独立或不完全独立的某些机关、事业单位等） ，这些组
14、织虽不以经济活动为其宗旨，亦无法律所要求的法人组织应具备的独立财产（独立的行政拨款或者达到法定数额的财产） ，但为实现其目的，有必要参加一些交易活动即签订合同。但这些合同发生纠纷时，如果以其无法人资格为由，一律认定为无效，既脱离社会实际，又毫无法律价值； 其次，在我国经济发展过程中，涌现许多不具有法人资格的经营性组织，如根据乡村集体所有制企业条例第10 条、第 14 条之规定建立的不具备法人条件但经核准领取营业执照的乡村集体企业；根据私营企业暂行条例第 7 条、第 8 条设立并经核准领取营业执照的个体企业和私营和或企业；根据中外合作经营企业法和其他法规设立的不具备法人条件的中外合作企业、外资企
15、业，以及领取营业执照的个人合伙或者法人合伙、企业法人分支机构等。这些经营性组织依照法定程序，经注册登记，领取了营业执照，就意味着其取得了在经营范围内从事工商业经营活动的权利。如果一方面承认其有经营权利，另一方面又不承认其交易主体资格（合同当事人资格） ，则对其开展经营活动极为不利。 为此，很多学者认为，我国民法应当承认非法人团体为自然人、法人之外的第三民事主体。16而司法实践则通过越来越多的判例，也从事实上认定了非法人团体签订的其内容合法的合同的法律效力。我国担保法 规定：法人分支机构在法人授权范围内，得以自己的名义订立担保合同。这一规定，在立法上承认了非法人团体的合同主体地位。而我国于 19
16、99 年 3 月颁布的合同法在其第 2 条明文规定：自然人、法人之外的“其他组织”（非法人团体） ，得成为合同主体。同时，该法律还在其第 50 条关于法人的法定代表人的越权行为的规定中，将“其他组织”的“负责人”与法人的法定代表人予以并列，从而在立法上更为明确地确定了非法人团体的合同主体地位。 但如何认识非法人团体的性质和法律地位，理论上尚须深入研究。有学者指出了非法人团体的要件，认为非法人团体必须是由多数人组成的人合组织体，设有代表人或管理人，有自己的名称、组织机构和组织规则，有进行业务活动的场所，并以团体的名义实施法律行为；同时，非法人团体与法人一样，应具有自己的目的即活动宗旨；此外，非法
17、人团体还应有自己的财产或经费，只不过 其财产或经费仅需团体可以独立支配即可，不要求必须与其成员的财产截然分开而由团体享有所有权。17 而关于非法人团体是否具有权利能力和行为能力的问题，有学者认为，应当承认非法人团体在一定范围内具有权利能力和行为能力。非法人团体之享有人格权，与法人无异，亦即在权利能力和行为能力上，非法人团体与法人并无实质性的区别。而非法人团体与法人的实质差别，仅在于前者不具有完全的民事责任能力，即非法人团体不能清偿债务时，应由该非法人团体的设立人或开办单位或上级承担连带责任。18 很显然，在我国，非法人团体的地位问题在合同立法上已经基本解决：依法设立的非营利性组织和依法领取营业
18、执照的营利性组织，虽然不具有法人资格，但具有合同当事人的地位，得以自己的名义订立合同和履行合同。但与法人不同，非法人团体不能独立承担财产责任，在无支付能力的情况下，其财产责任须由设立非法人团体的法人组织或者个人承担。 但是，对于非法人团体的此种法律地位的理论阐述，却仍然是一个模糊的问题：非法人团体能够以自己的名义订立合同，是否就意味着其具有民事主体资格（合同主体资格是否等于民事主体资格）？能够以自己的名义订立合同，是否意味着其具有权利能力和行为能力？如果对此作肯定回答，甚至认为非法人团体与法人在权利能力和行为能力上并无本质区别，那么，民法有关团体人格的基础理论，又当作出何种回应或者调整？ 如前
19、所述，团体人格在法律上的确定，其所欲达到的目的有两个：其一，赋予需要作为交易主体并且适于作为交易主体的组织以交易主体（合同当事人）资格，使其得以自己的名义独立订立合同，行使合同权利及履行合同义务；其二，赋予作为社会经济生活之实体存在的团体以完全的法律人格，使其能够成为财产的所有人并独立承担财产上所生之一切义务，由此而使团体的财产即责任与团体设立人（成员）的个人财产与责任相分离。如果否定团体人格这一理论基础（团体人格建立于团体之客观存在的“实体性” ） ，则法人的理论和制度即会发生崩溃。但从团体人格所表现的不同法律价值来看，团体人格可以分为两个不可分割的侧面：一为“形式人格” ，即法人得以自己的
20、名义实施法律行为；一为“实质人格” ，即法人得独立享有财产权利、独立承担财产责任。而正因如此，非法人团体绝对不可能当然具备法人人格，甚至不可能被“视为”具备法律人格：表面看来，非法人团体似乎也像法人一样，能够以自己的名义“独立”对外订立合同。但是，由于其既不能独立享有财产权利、也不能独立承担财产责任，故其仅具有团体人格之形式而无团体人格之实质。 至于非法人团体是否为民事主体，是否具有权利能力和行为能力以及责任能力的问题，关键在于对有关几个概念的理解。如果将权利能力理解为“自己享有权利和承担义务”的资格、将行为能力理解为“以自己的行为实施法律行为从而为自己设定权利义务”的资格、将责任能力理解为“
21、自己承担民事责任”的资格、将民事主体理解为具有权利能力和行为能力的人即具有人格的人，则非法人团体既不具有权利能力和行为能力，也不具有任何责任能力，不能成为民事主体。 从表面观之，非法人团体能够以自己的名义实施法律行为，似乎也能够行使财产权利和履行财产义务。但从实质考察，非法人团体既不能自己享受任何权利，也不能承担任何责任： 首先，非法人团体尽管拥有一定财产，但其不能成为财产的所有人。原因在于，法律人格是享有所有权的前提，如无人格，则所有权必将无从归属。因此，就法人分支机构而言，其财产所有权属于其所属法人（否则，其就非为法人的“一部分” ） ，其不过是在法人的授权之下行使财产之处分权而已；就合伙
22、组织而言，其合伙财产所有权属合伙人共同共有，其以合伙名义对财产所有权的处分或者取得，实质上不过是合伙人的共同行为；就其他经营性组织以及非营利性组织而言，其拥有或者聚合的财产（开办人的出资、会员的会费或其他赞助经费等） ，因其不存在一个“人格”作为财产归属之主体，故其所有权或者属于开办人，或者应属于所谓“公同共有” （其与共同共有的区别在于：个别成员无持分权，退出时亦无财产分割请求权） 。与此相适应，非法人团体得以自己名义履行义务，但因其并未在实质上“承担义务” ，故其履行的并非“自己的义务” ，而是他人（分支机构所属法人、合伙人、开办人或者社团成员）的义务。因此，非法人团体以自己的名义行使权利
23、或者取得权利，但并不能“享有”权利，其不具备权利能力。 其次，非法人团体能以自己的名义实施法律行为，但不能承受法律行为的后果（法律行为所创设的权利义务并不归属于非法人团体） ，因此，其不具有真正意义上的行为能力。这里可以对照分析一下关于代理的理论：尽管与非法人团体不同，代理人是以被代理人名义而非以自己的名义进行代理活动，但正因为代理人实施的法律行为之后果不能归属于代理人自己，所以，考察代理人是否具有取得代理行为所生之“该项”权利义务的资格即权利能力是毫无意义的，只能去考察被代理人是否具有取得“该项”权利义务的权利能力。亦即关于代理人实施的行为是否符合法律有关权利能力的规定，只能以被代理人的情形
24、为准而非以代理人的情形为准（例如，不具有法人资格的组织所委托的代理人所实施的代理行为之所以有可能无效，其原因并不在于该代理人无“权利能力” ，而在于被代理人无权利能力） 。而在行为能力问题上，依照很多国家的理论和立法，尽管实施法律行为的是代理人而非被代理人，但在委托代理中，对行为人行为能力的考察，应当以被代理人的情形而非代理人的情形为准（为此，德国、日本以及我国台湾地区民法典均明文规定，代理人无须具备行为能力或者完全行为能力19） 。这就是说，能够创设权利义务的人未必有权利能力 ，能够实施法律行为的人未必有行为能力。因此，除非能够证明非法人团体得“自己”享有权利承担义务，否则，仅仅以非法人团体
25、得以自己的名义订立合同、履行合同这一表面现象为理由，认定其具有权利能力和行为能力的观点是难以成立的； 第三，从表面看来，非法人团体的财产得被强制执行，而且对其设立的债务，应首先用其财产予以清偿。但是，由于非法人团体本身并不享有财产所有权，故与其说非法人团体是用“自己”的财产清偿债务，不如说是以“他人” （法人、合伙人、开办人或社团成员）的财产清偿“他人”的债务。为此，认为非法人团体具有部分责任能力的观点也是难以成立的。而在此意义上，所谓非法人团体的债务由法人、合伙人等承担“连带责任”的说法其实也是不准确的：如果把“连带责任”解释为“对他人之债务所承担的清偿责任”的话，那么，法人对其分支机构、合伙人对合伙所承担的责任等，均非对“他人”债务的清偿责任，而实质上就是一种“自己责任” 。 综上所述，笔者认为，现代民法承认非法人团体的“主体资格” （包括民事诉讼法承认其当事人资格） ，反映了经济生活发展的需要。但非法人团体的这种所谓“主体资格” ，仅仅具有一种形式上的意义。承认非法人团体之形式上的“主体”地位，不等于承认其独立人格，不等于承认其权利能力、行为能力和责任能力。而对于非法人团体的法律地位则可作如下表述：非法人团体为不具有团体人格但具有“形式上的民事主体资格”的组织。
