1、防范“溢出效应”探析 CEPA 中“香港公司”定义难题法律麓曩文探析 CEPA 中 “香港公司“定义难题h 地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排(cEPA)协议的签订连同先前提出的建立中国一东盟自由贸易区的构想成为中国参与区域一体化的重要开端.在内地与香港的服务贸易方面,为了达到CEPA 所提出的 “逐步实现服务贸易自由化,减少或取消双方之间实质上存在的所有歧视性措施“的目标,CEPA 放宽管理咨询 ,会议展览,广告,会计等 l7 个行业的市场准入.大体而言,内地的开放措施可让香港的公司及服务提供者先于内地与世贸组织允许的开放时间表进入内地市场.在个别行业,如建筑及房地产,物流,运输,分销,法
2、律及视听服务,内地的开放措施将超越其加入 WTO 承诺.除根据CEPA 而超越世贸组织承诺开放的项目以外,内地在世贸组织下在个别行业的承诺,包括其开放措施及限制,将继续适用.香港特区政府同意就 CEPA 涵盖的服务业 ,维持本港现行制度不变,及并不引入新的针对内地服务及服务提供者的歧视性措施.依据规定,内地与香港之外的其他国家和地区的法人,其他组织和自然人完全可以通过在香港依据香港法律设立公司并且进行所谓的慕亚平(教授)林昊“实质性的业务经营“, 享受到内地在 CEPA 中提供给香港的公司及服务提供者超越内地开放时间表和加入 WTO 承诺的优惠待遇 ,包括市场准入,商业存在,专业资格的承认和注
3、册资本的最低限额等方面,对于内地因此所受到的损失,不得要求任何 WTO 成员方对其从中获取的贸易利益给予补偿.故此 CEPA关于“ 服务提供者“ 及“香港公司“的定义的内涵及外延,实际上关系到其他国家和地区如何利用和能在多大程度利用 CEPA 中内地给予香港服务提供者和香港公司的优惠,也关系到 CEPA 是否产生“ 溢出效应 “致使优惠待遇被滥用.尽管对于法人是否具有国籍,学述界尚存在争议,但法人国籍的存在已得到许多国家的立法与司法实践的肯定.从立法与实践来看,确定公司国籍的目的主要是为管辖权和法律适用提供基本连结因素.但根据 GATS 第 5 条第 6 款规定,“依第 1 款所列协议的一缔约
4、方的法律组建为法人的任何其他成员方的服务提供者,只要在该缔约方境内从事实质性的业务经营,就有权享受该协议给予的优惠.“GATS 所指的双边服务贸易自由化协议并无意确立判断公司国籍的标准,确立公司国籍的标准取决于缔约方的法律.为了符合 GATS 第 5 条的规定,任何界定香港公司的方法,只可适用于 CEPA,并不是以此定义“ 国籍“.“换言之,并非为香港公司赋予新的法律定义,而是纯粹为厘定企业是否符合适用于此安排下的香港公司的资格.所有公司,不论其所属国家,均可循此途径决定是否符合有关资格.“面临的难题(一)现行法制与公司制度的差异从总体上来看,香港公司法制对于设立公司(注册公司) 的要求非常宽
5、松,如在公司资本上采用授权资本制和认缴制,没有法定最低资本限额的要求,资本可采用任何货币;注册便捷,仅需时 l4 天,可选择空壳公司;无法定年结日期;成立及维持香港公司的成本较之常用的大多数其它境外金融中心要相对廉价,若利用香港作为简单的代理公司成本大约 25OO 美元,其中包括起草代理协议,首年年费和政府规费.每年维持成本约 2500 美元,其中包括审计费及政府规费.无综合财务报表之要求:只要公司由国外母公司 100%控股,又非香港上市公司的成员公司,就无需准备综合国际贸易 2OO3 年第 1l 期 43法律财务报表,这样可以避免不必要的费用支出;无会计账目归档于公司注册处之要求,这样可避免
6、财务状况外泄于公众;从 1998 年 11 月起,香港公司条粥 t 入了“除名程序“,该程序可经济便捷地解散一些没有实际经营活动的公司,其费用颇低.此外,香港实行低税率的税收制度,仅就来源于香港之收入才须课税,亦不征收全球税项,且不限制资本流入或流出;地理位置优越,毗邻巨大的内地市场,交通,通讯便捷;香港法律建立于英国普通法之基础上,与国际商事交易所主要适用的英美法吻合,具有稳定性.由于基于上述因素的考虑,许多国家的投资者选择在香港成立控股公司.此外,由于内地目前仍将港资视为外资的特殊形式,港资参照外资,享有在内地投资的税收,市场准入等方面的优惠待遇,而国内的民营资本在税收和市场准入等方面却受
7、到诸多限制,在一定意义上,可以认为,目前在我国的外商投资企业实际上享有“超国民待遇“,民营企业却只享有“次国民待遇“.为了获取更好的待遇,一些民营企业也注册香港公司或到其他离岸地注册离岸公司,改头换面成为“港资 “或“外资“.再者,由于目前内地与台湾之间政治现状的影响,台湾企业到大陆投资往往受到台湾当局的限制,为了突破限制,台湾企业可能会选择在香港或其他离岸地注册离岸公司绕开政策壁垒.由于上述因素的影响,在制定“香港公司“ 的界定标准时,不能忽视和限制香港作为公司注册地的优势,必须在两者之间作出恰当的权衡.“ 考虑的重点,不但在于尽可能达到有意义的内地与香港更紧密经贸关系安排,还要兼顾香港的国
8、际特色.界定愈是精细,便愈可能从中争取更多优惠,但此举或许会在香港引致分化.界定的涵盖范围愈是广阔,则愈难争取较大优惠,亦会削弱藉此安排 可得的利益.“(二)CEPA 的法律性质及适用局限(1)CEPA 具有国际法上的依据,却缺乏明确的国内法根据.从国际法层面来看,WTO 同时兼有“国际组织“,“国际贸易条约群体“和“ 多边贸易谈判的场所“的功能.以建立 WTO 协定为基础的 WTO规则,一般被认为是国际条约法,或者称为“独特的国际条约法体系“,通常认为 WTO 规则属于国际公法的范畴.那么,依据 WTO 协议的有关规定,CEPA 具有了国际法上的法律依据.从国内法层面来看,依据香港特别行政区
9、基本法第 151 条规定,“香港特别行政区可在经济,贸易,金融,航运,通讯,旅游,文化,体育等领域以中国香港 的名义,单独同世界各国,各地区及有关国际组织保持和发展关系,签订和履行有关协议.“此处应该界定的是,该条所指的“各地区 “是否包括了内地 ,否则 CEPA 将欠缺国内法的依据.因此,该条立法的目的应当包括赋予香港与内地订立有关经济,贸易,金融,航运,通讯,旅游,文化,体育等协议的资格.即便如此,内地与香港所订立的有关协议在国内法上的地位并不明确.从香港法律的渊源来看,包括香港特别行政区基本法,普通法和衡平法,条例,附属立法,习惯法,回归后香港立法会制定的规范性法律文件,回归后适用于香港
10、的国际协议,在香港特别行政区适用的全国性法律.根据中华人民共和国香港特别行政区基本法第 153 条规定:“中华人民共和国缔结的国际协议,中央人民政府可根据香港特别行政区的情况和需要,在征询香港特别行政区政府的意见后,决定是否适用于香港特别行政区.中华人民共和国尚未参加但已适用于香港的国际协议仍可继续适用.中央人民政府根据需要授权或协助香港特别行政区政府作出适当安排,使其他有关国际协议适用于香港特别行政区.“ 此处仅就国际条约在香港的适用问题作出规定,由于香港仅是中国主权管辖之下的一个地区,内地与香港所订立的协议属于一主权国家之内两个地区之间的区际协议,不能解释为国际协议;此外,条约在香港立法施
11、行之前,不能算是香港本地法律的一部分,因此香港所实行的国际法优于本地法的原则,也无从适用.(2)CEPA 实施时无直接适用的效力,无法对抗内地法与香港法的规定.对于国际条约在我国国内的适用问题,我国宪法对此没有明文规定,中华人民共和国立法法亦未作出规定.我国制定的许多部门法中规定了优先适用国际条约的条款.如中华人民共和国民法通则第 142 条规定,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外.“国际贸易 2003 年第 11 期法律票据法第 96 条规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规
12、定的,适用国际条约的规定.但是,中华人民共和国声明保留的条款除外.“我国现有的法律对如何适用国际条约似乎都采用同样的格式,类似的规定可以在民事,民事诉讼,刑事,刑事诉讼,国境卫生检疫和外国人出入境等方面的法律,法规看到,据统计.目前含有类似条款的法律,法规已约有 7O 项.尽管如此,我国并没有确立国际条约效力高于国内法的一般原则,国际条约在国内直接适用是以条约规定与国内法律规定之间冲突作为条件.迄今为止,我国法律尚没有明文规定区际协议在国内的适用问题.亦未程中可能产生的争议;双方将本着友好合作的精神,协商解决 CEPA在解释或执行过程中出现的问题;委员会采取协商一致的方式作出决定.但是该 CE
13、PA 只约束中央人民政府和香港特别行政区政府,一旦服务提供者对于“香港公司 “的定义产生争议时,其争议是否仍由委员会作出裁决;如仍由委员会作出裁决,是否为终局裁决,还是当事人仍输,分销,货运代理,仓储,物流,旅游,视听,房地产,建筑及相关工程服务业的“香港公司 “界定标准 ;适用于银行业的“香港公司 “界定标准 ;适用于保险业的“香港公司“ 界定标准 .尽管三个标准之间因行业特性不同而略有差异,但总体来看,对于“香港公司“ 的界定标准 ,可以概括为:第一,依照香港有关法律成立;第二,应在香港从事“实质性商业经作出参照国际条约适用的准用性规定.由于内地与香港之间所订立的CEPA 并没有在香港直接
14、适用的效力,不能直接约束到法人,自然人和其他组织,其权利和义务的主体只是中央人民政府和香港特别行政区政府.因此,在香港特别行政区立法会未就 cEPA 所涉及的“香港公司“ 制定界定的法律标准之前,一旦对“ 香港公司“ 的定义产生争议时 ,能否以香港公司法制的有关规定作为抗辩不无疑问.(三)CEPA 解释权和争议解决方式不明确根据 CEPA 第 l9 条(机构安排) 规定 ,双方成立联合指导委员会(以下简称“ 委员会“),委员会由双方高层代表或指定的官员组成;委员会的职能包括解释CEPA 的规定和解决 CEPA 执行过可向内地人民法院或香港法院提起诉讼;如果允许当事人通过诉讼方式来解决争议,那么委员会的裁决是否为必经的前置程序,还是可以直接向法院提起诉讼;两地的法院是否均有管辖权,还是仅有香港的法院具有管辖权,如果两者均有管辖权,如何解决冲突;法院作出的对
