1、银行抵押权能否对抗购房人丁广宇案情2002 年 2 月，购房人甲与房地产开发企业乙签订了一商品房买卖合同。甲于同年 4 月全额付清购房款 200 万元，并于 9 月入住，但未办理房屋登记手续。2002 年 5 月，乙将该房抵押给了银行丙，并于 6 月办理了抵押登记。 2002 年 11 月，该房地产企业乙的主要负责人侵占公司财产并携款潜逃。于是，银行丙诉请法院拍卖该房产。一种观点认为，既然房屋买卖没有办理登记手续，房屋所有权不发生转移的效力，因此乙和丙之间的抵押合同有效，而且双方办理了抵押登记，所以应当支持银行丙的请求。另一种观点认为，甲已经支付了全部房款并入住了房屋，应当优先受到保护。点评虽
2、然第一种观点表面上符合物权优先于债权的原理，但是，即便尚未办理房屋产权登记，在买受人已经支付全额或者大部分房款的情况下，买受人基于商品房买卖合同以及自己的付款行为所享有的权利是否仍然是普通意义上的债权，以至于不能够对抗之后设立的抵押权，这一点不无疑问。一、债权效力提升的动因根据物权法的公示公信原则，不动产权利变动应当在有权登记机关进行登记方能产生物权的效力。城市房地产管理法第六十条和第六十一条规定了房产权利的变动应当登记。城市房屋产权产籍管理暂行办法第十八条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。“由此可见，在物权变动方面我国采登
3、记生效主义，不登记并非只是不产生对抗效力而是物权根本就不发生变动。也就是说，在就房屋所有权进行登记之前，一般而言，买受人所享有的权利是基于商品房买卖合同请求登记和交付的债权。这一点自然毫无疑问。然而，问题在于，虽然一般情况下债权具有平等受偿性，但这并不等于在任何情况下所的有债权都没有效力上的等级之分。以租赁权为例，其本质上属于基于租赁合同而产生的债权，法律却将其规定为具有“买买不破租赁“的效力(即准物权，参见最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第一百一十九条)。再比如，根据企业破产法第三十七条，破产企业所欠之职工工资、劳动保险费用以及所欠税款都优先于普通债权受偿。由上观之，基于一些特
4、殊考虑因素，某些债权的效力是有可能受到提升的，甚至可以突破“物权优先于债权“的原则。笔者认为，这些可能的因素应当至少包括公益或社会政策、权利所蕴含的价值等级以及社会公平或者诚信观念。当然，为了维护交易安全这一重要的民法价值，笔者认为效力提升的债权应当由法律明确规定。正是在这一点上，我国未来的破产法或者民法典有对债权的效力进行重新梳理的必要。二、债权受偿顺序的确定规则本案尚未涉及“绝对物权“优先性的突破问题，此处只不过需要确定在特定物上的债权受偿顺序而已。关于债权的优先受偿性问题，可以将其与优先权视为同一命题。有学者甚至就将优先权定义为优先受偿权。在这样一个宽泛定义的基础上，优先权包含抵押、质押
5、和留置。我认为，无论是法定优先权或法定抵押权还是意定担保权，它们都不过是变更债权平等受偿顺序的方式，从而使某一特殊的债权能够在一般财产或者特定财产上优于其他普通债权而优先受偿。因此，它们都不是完成债权效力提升的手段。然而，它们得以优先受偿的基础却各不相同，从而在它们之间发生冲突时，其效力等级也自然会有所差异。于是，建立一个债权受偿顺序的确定规则就极为重要。笔者认为，在确定受偿顺序时，应当首先区分法定优先权和有意定担保的债权。前者因其特殊的社会因素或者民法价值取向而应当优先于后者。比如，最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复(以下简称 批复) 第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件
6、和办理执行案件中，应当依照中华人民共和国合同法第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。“至于法定优先权之间的冲突，笔者认为应当以民法的价值判断为标准，根据不同债权所蕴含的价值等级进行区分和排序。当然，价值的判断标准在每个国家都不相同，因此在进行判断时有必要尊重本国传统和现实。比如，在我国劳动力供大于求的情况下，应当首先保障民事主体的生存权，其次才能关注发展权。其中，劳动报酬权就是典型例证。正是由于建设工程的价款大部分是劳动报酬，合同法第二百八十六条规定了建设工程承包人的法定优先权。三、本案的法律适用本案事实的特殊性在于，甲已经全额付款并入住，他所享有的债权显
7、然是安全地获得并享有房屋的所有权。在这种情况下，甲所享有的债权与普通的未支付或者只是支付了少量购房款的购房人的债权是否有根本性的区别，以至于需要特殊保护是本案的关键所在。笔者认为在上述两种情况下买房人所享有的债权性质截然不同，需要区别对待。首先，在中国为寻得一栖身之处，人们往往穷其一生，直至最后一刻都未必能够享受到宽敞明亮的日光房的温暖。而在现代这样一个房价飞扬的时代，蜗居所给年轻一代带来的重负更已经苦不堪言。可以说，对多数人而言，全额付清或者支付大部分房款意味着倾其所有。如果不对其提供特殊的保护，无异于让其流离失所，这将必然导致社会生活的紊乱和不安定，也有悖于对生存需要的保护和促进政策。其次
8、，如果将交付了全额房款或者大部分房款的债权人同其他情况下的债权人平等对待，这不啻于用购房者的资金清偿开发商的其他债务，将最终的债务承担转嫁给了处于最弱势的房屋买受人。而如果选择保护前者，由于房地产的价格必然高于其造价，一般情况下并不会削弱债务人的地位，反而在鼓励购房的效果上会增强债务人清偿债务的能力。因此，为了社会的纠正正义和公平，应当向购房者提供特殊保护。批复第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。“显然，最高法院也认为上述两种债权有着明显的差异，而支付了全部或者大部分款项的买受人所享有的债权需要更强的保护。这一规定无
9、疑提升了特定类型买受人的债权效力等级，甚至将其置于法定优先权中几乎最高的等级，放置在工资报酬的债权之前。笔者支持这样一种排序。买房人购买房屋是出于自己居住的需要，居住是民事主体的生存权利的体现，因此其居住的权利应当优先受到保护。况且，从我国的传统上来看，在我国这样一个以“老婆、孩子、热炕头 “为人生三大幸事的国家，购房置产对于我们更有着不同于其他国家的非同一般的重要意义。从批复第一条和第二条的逻辑来看，根据“举重明轻 “规则，我们可以得出这样的结论：承包人的工程价款享有法定的优先权，这一法定优先权优先于登记抵押，那么在法定优先权都不能对抗买房人的情况下，登记抵押又怎能对抗支付了全额房款的买房人?据此，笔者认为本案中银行丙所获得的抵押权不能对抗买受人甲。
