1、外国人劳动争议疑难案件处理实务一、基本案情德国人 Mike 于 2011 年 7 月 1 日与苏州 T 公司签订书面劳动合同，约定 Mike 担任项目经理，每月工资 28500 元，劳动合同期限自 2011 年 6 月 21 日至 2016 年 6 月 20 日止，并约定 Mike 每年带薪年假为 30 天。劳动合同签订后，T 公司为 Mike 办理了外国人就业证，有效期至 2013 年 6 月 22 日止。2012 年 11 月 15 日，T 公司向 Mike 出具离职证明，要求 Mike 离开公司。Mike 对此不予认可，没有签收该证明。但自该日起，T 公司不再让 Mike 上班，并且工资
2、结算至 11 月 15日。2012 年 11 月 22 日，Mike 收到 T 公司出具的离职证明，该证明载明：“Mike 由于个人原因，口头提出与公司解除劳动合同的申请，现双方充分协商后，公司同意 Mike 的辞职申请，自 2012 年 11 月 15 日起，公司与 Mike 的劳动合同解除”。此外，Mike 在 T 公司工作期间，从未休过带薪年休假。2013 年 7 月 30 日，T 公司向 Mike 寄送书面解除劳动合同通知书，该通知书载明：“我单位决定自 2013 年 7 月 30 日起解除与你所签订的劳动合同。”并在该通知书上列明了Mike 严重违反公司规章制度的情形。基于以上事实，
3、自 2013 年年初至 2014 年 8 月份，双方各自先后启动两个案件，第一个案件历经劳动争议仲裁、一审法院诉讼及执行三个阶段，第二个案件历经劳动部门调解、劳动争议仲裁、一审法院诉讼、二审法院诉讼以及执行五个阶段。二、第一个案件（一）劳动争议仲裁阶段1、劳动争议仲裁申请请求2012 年底，Mike 起诉至劳动争议仲裁委员会，请求：1、继续履行其与 T 公司签订的劳动合同；2、支付 2012 年 11 月至劳动合同恢复履行之日期间的工资。2、各方观点T 公司观点：T 公司认为 Mike 系主动辞职，并以口头方式向 T 公司法定代表人口头提出离职要求，T 公司于 11 月 22 日出具离职证明，
4、工资结算至 11 月 15 日，双方自此不存在劳动关系。Mike 观点：T 公司出具的离职证明系其单方出具，Mike 从未向 T 公司提出过离职，双方也未协商过解除动合同，T 公司单方出具离职证明系违法解除劳动合同，要求继续履行。3、劳动争议仲裁委观点：（1）关于解除劳动合同，T 公司主张 Mike 系个人离职，在 Mike 不予认可的前提下，T 公司未提供任何有效证据加以佐证，应承担不利后果，因此，仲裁委采信 Mike 陈述，T 公司单方面解除劳动合同，缺乏事实依据，属于违法解除。对 Mike 主张继续履行劳动合同的仲裁请求，仲裁委予以支持。（2）关于工资损失，因 T 公司系违法解除，由此造
5、成 Mike 的工资损失，T 公司应予承担。因 Mike 自 11 月 15 日起确实未提供正常劳动，从公平角度出发，以 Mike 工资的 60%计发工资损失，故 T 公司应支付 2012 年 11 月 16 日至裁决之日（即 2013年 5 月 17 日）的工资损失 102600 元。（二）法院一审阶段T 公司因不服劳动争议仲裁委裁决，向区人民法院提起一审诉讼，因开庭 T 公司未到庭，一审法院以原告未按时到庭为由，根据相关法律规定，裁定 T 公司撤回起诉。（三）执行阶段T 公司被裁定撤回起诉后，并未按照劳动仲裁委员会裁决内容履行相应义务，Mike 向法院提起强制执行申请，后 T 公司将被执行
6、工资 102600 支付给了 Mike 。三、第二个案件因 Mike 与 T 公司并未解除劳动合同关系，在第一个案件审理过程中，Mike 多次要求返回 T 公司工作，均遭到 T 公司种种阻挠，T 公司于 2013 年 7 月底向 Mike 寄送了书面解除劳动合同通知。Mike 又开始了第二轮与公司之间的拉锯战。（一）劳动部门调解因 Mike 在职期间并未休年休假，为此，Mike 向区劳动部门投诉，要求 T 公司向其支付未休年休假期间差额工资，但由于 Mike 与公司之间劳动合同约定的年休假天数要多于职工带薪年休假条例规定的年休假天数，劳动部门只受理法定年休假天数部分，在区劳动部门的调解下，T
7、公司向 Mike 支付了 2011 年 6 月至 2012 年 12 月的法定年休假共计 7 天带薪年休假差额工资 18345 元。（二）劳动争议仲裁阶段1、劳动争议仲裁申请请求T 公司于 2013 年 7 月底向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并将 D 公司列为第三人，请求：Mike 返还 T 公司 188739 元补偿款。后由于 T 公司开庭时更换了律师，将诉讼请求变更为：要求 Mike 返还 2012 年 4 月至 2013 年 4 月工资 188739 元。Mike 接到传票后，在开庭前一天才将此案委托我方代理，我方连夜仔细研究案情，起草了劳动人事争议仲裁反申请书，请求：（1）T 公司支付
8、违法解除劳动合同赔偿金142500 元；（2）支付工资 70103.45 元；（3）支付未休年休假工资差额 138896.38 元。2、各方观点T 公司观点：对于本申请：T 公司认为其与第三人 D 公司法定代表人系同一人，Mike 与第三人存在事实劳动关系，第三人重复计算其工资收入，分别于 2013 年 1 月和 3 月支付 Mike 工资188739 元。因此，要求 Mike 返还 2012 年 4 月至 2013 年 4 月工资 188739 元。此外，T 公司认为，Mike 未按裁决书裁决事项回公司上班且已另行成立公司，公司也未催告 Mike 上班。对于反申请：Mike 与第三人有劳动关
9、系，不存在 T 公司还需支付赔偿金及工资问题。Mike 外国人就业证于 2013 年 6 月到期，劳动关系自然结束，Mike5 月份后没有再去公司上班，严重违纪相当于自动离职。我方观点：对于本申请：第三人 D 公司与 T 公司的法定代表人系同一人，Mike 同时为 D 公司提供劳务， 188739 元系第三人支付的劳务报酬及差旅费报销，T 公司不具有主体资格，无权要求返还。对于反申请：T 公司已向 Mike 出具解除劳动合同通知书，Mike 并不存在违反公司规章制度情形，T 公司系违法解除劳动合同，应当承担违法解除劳动合同赔偿金。外国人就业证有效期到期，应由用人单位负责延期，Mike 就业证原
10、件在 T 公司处，系 T 公司原因，未对就业证进行延期。自 2013 年 5 月 18 日后，Mike 一直在积极要求去上班，但都由于 T 公司阻拦，无法进入公司办公，T 公司应当承担自 2013 年 5 月 18 日起至违法解除劳动合同之日即 2013 年 7 月30 日期间工资。因双方劳动合同明确约定 Mike 带薪年休假为每年 30 天，劳动部门调解的是 Mike2011年 6 月至 2012 年 12 月的法定带薪年休假共计 7 天的工资 18345 元，因此，减去已支付部分，未支付部分年休假工资应为公司福利，在 Mike 未实际享有带薪年休假情况下，T 公司应向其支付未休年休假差额工
11、资。劳动争议仲裁委观点：（1）关于返还工资的问题，Mike 的就业证上列明的工作单位系 T 公司，而第三人与Mike 之间系民事雇佣关系，188739 元系第三人支付给 Mike 的劳务报酬，T 公司主张 Mike 返还工资的仲裁请求，不具有主体资格，本委不予支持。（2）关于违法解除赔偿金问题，Mike 的就业证于 2013 年 6 月 22 日到期，T 公司未办理延期手续。故从 2013 年 6 月 23 日起 Mike 与 T 公司之间系民事雇佣关系，Mike 主张违法解除赔偿金额请求，本委不予支持，由于双方劳动关系于 2013 年 6 月 22 日就业证到期终止，故可参照劳动关系终止给付
12、经济补偿金。故 T 公司应支付 Mike 经济补偿金 25830 元。（3）关于 2013 年 5 月 18 日至 7 月 30 日工资问题，T 公司主张 Mike 未到公司上班，单位未提供任何有效证据证明其主张，应承担不利后果，顾本委采信 Mike 之陈述，T 公司应支付 Mike2013 年 5 月 18 日至 6 月 22 日期间的工资，因 Mike 确实未提供正常劳动，从公平合理角度，以 60%计发。故 T 公司应支付 Mike 自 2013 年 5 月 18 日至 6 月 22 日期间工资19655 元。（4）关于年假工资问题，Mike 主张双方合同约定每年 30 天带薪年假，不同于
13、法定带薪年休假，属于单位福利性质。因 Mike2013 年 8 月 16 日签署的收条载明：“今收到 T 公司所支付给 Mike 的 2011 年 6 月-2012 年 12 月的带薪年休假工资报酬 18345 元”，本委认为双方 2011 年 6 月至 2012 年 12 月的带薪年假已结清，由于双方在劳动合同中对于带薪年假工资计算方法未有约定，从公平合理角度，T 公司应支付 Mike2013 年带薪年休假 14 天工资单倍差额共计 18345 元。（三）法院一审Mike 因不服劳动争议仲裁委裁决，向一审法院提起诉讼，诉讼请求与反仲裁申请内容一致，并向法院提供财产线索，将 T 公司账户进行了
14、查封，保全了部分款项。此外，为证明我方观点，我方在一审中又提交了下列材料：（1）Mike 曾经去上班，被 T 公司予以阻拦，Mike 为此向当地派出所报案的接警记录；（2）向区劳动部门调查申请，以此证明 Mike 当时签署的带薪年休假工资收条中确认的“2011 年 6 月-2012 年 12 月的带薪年休假工资报酬 18345 元”系法定年休假 7 天的报酬。一审法院观点：（1）关于违法解除劳动合同赔偿金问题，原告提供的报警记录能证明原告曾于 2013年 7 月 30 日至被告公司，但被告不接受原告至其处上班，并于同日向原告发出解除劳动合同通知书，同时被告也未为原告办理外国人就业证延期手续，说
15、明被告无继续与原告履行劳动合同之意图，并导致双方劳动关系因原告的外国人就业证到期已于 2013 年 6 月 22 日终止。被告向原告寄送解除劳动合同通知书的行为虽然发生在双方劳动关系终止之后，但可参照违反解除劳动关系向原告支付经济赔偿金 51660 元。（2）关于 2013 年 5 月 18 日至 7 月 30 日的工资，因原被告劳动关系已于 2013 年 6 月22 日终止，故被告应支付原告 2013 年 5 月 18 日至 6 月 22 日的工资，因原告在此期间未提供正常劳动，本院酌定以原告工资的 60%计发 19655 元。（3）关于未休年休假工资，不属于法院受理范围，故在本案中不予理涉
16、。（四）法院二审收到一审判决书后我方与 Mike 沟通后，仅就年休假工资部分提起上诉，请求：依法对原审法院未理涉部分进行审理，并判令被上诉人向上诉人支付未休年休假工资差额138896.38 元。经过一次开庭，并多次与二审法官进行沟通，二审法官仍然认为关于未休年休假工资这一部分应当参照省高院意见即不属于法院受理范围。之后，我方与 Mike 进行了沟通并告知了相关法律风险，Mike 同意与 T 公司调解。后在二审法官的调解下，T 公司愿意支付 Mike 共计 87015 元。（五）执行阶段二审法院虽然出具了调解书，但 T 公司由于账户被冻结，要求我方将账户解封再支付调解款项，考虑到相应风险，Mik
17、e 没有同意这种做法。T 公司未能在调解书确认的付款期限内付款，Mike 又走上了执行程序，由于之前我方已经将 T 公司部分款项进行查封，很快 Mike就从法院拿到了 T 公司调解款项及相应的迟延履行金。四、法律分析 （一）单位解除劳动合同，员工不同意解除怎么办？劳动合同法第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”根据该规定，2012 年 11 月 22 日,T 公司向 Mike 出具离职证明，但 Mike 要求继续履
18、行劳动合同，在 T 公司无法举证证明劳动合同已经不能继续履行情况下，T 公司应当继续履行与Mike 的劳动合同。针对该规定，哪些属于“劳动合同已经不能继续履行”的情形呢？由于没有相关法律、法规的规定，所以在实践操作中对于该法条的操作上，各地有不同的理解，目前江苏省及苏州市劳动争议仲裁委员会及法院内部审理意见对此也未予以明确。所以，在用人单位解除劳动合同，劳动者要求恢复劳动关系的案例中，笔者见到的判决基本上都是裁决或判决恢复劳动关系，但实际上有很多劳动者已经不再适合回原单位工作，有些单位为了不让劳动者回原单位继续工作，而又为了避免减少损失，只能与劳动者进行协商，向劳动者支付高额款项，以此解除劳动
19、合同。笔者建议，应当对符合“劳动合同已经不能继续履行”的情形予以明确界定，方便劳动争议仲裁委员会及法院进行裁决或判决。（二）员工要求恢复劳动关系期间工资损失是否可以主张，标准如何计算？用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求恢复劳动关系，在此期间劳动者并未提供相应劳动，是否可以主张工资损失？对此，由于劳动合同法、劳动合同法实施条例并未明确，因此，各地规定也不尽相同。上海市企业工资支付办法第二十三条规定：“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。”而江苏省和苏州市对该种情况工资如何发放并没有明确规
20、定。但如果劳动者未提供正常劳动，常见的裁决和判决是用人单位需向劳动者支付原工资的 60%作为工资损失。笔者认为，由于用人单位原因违法解除劳动合同，在劳动合同被确认恢复劳动关系且劳动者提供劳动前，用人单位是需要向劳动者支付工资，但由于劳动者未提供相应劳动，因此，裁决或判决用人单位向劳动者支付 60%工资对双方均较为公平、合理。（三）带薪年休假约定期限高于法定部分，高出部分是否应当支付带薪年休假差额工资，支付标准是什么？虽然职工带薪年休假条例第三条已对员工带薪年休假天数进行了约定，但实践中，很多外资企业与员工约定的带薪年休假天数都高于上述条例规定的天数，在此情况下，超出法定带薪年休假天数部分是否应
21、当支付带薪年休假差额工资，支付标准是什么？企业职工带薪年休假实施办法第十三条规定“劳动合同、集体合同约定的或者用人单位规章制度规定的年休假天数、未休年休假工资报酬高于法定标准的，用人单位应当按照有关约定或者规定执行。”该规定虽明确带薪年休假天数可以高于法定部分，但对于高出部分如未休假，又未约定情况下，是否应当支付差额工资以及支付标准均未予以规定。因此，各地甚至各劳动争议仲裁委员会与各法院判决都不相同。在本案中，我们可以看出劳动争议仲裁委员会与法院的判决截然不同。笔者认为，带薪年休假超出法定部分休假天数，应当属于法院受理范围：其一，在劳动争议仲裁委员会的裁决中已经受理了该部分，既然劳动争议仲裁委
22、员会可以受理，法院就没有任何依据不可以受理；其二，省高院意见只是针对法定带薪年休假部分不属于法院审理范围，对于超出法定年休假部分，应当属于公司给予员工福利，福利待遇属于劳动争议范畴，法院应当予以受理。笔者建议，企业在劳动合同或员工手册中约定员工年休假天数高于法定年休假天数情况下，务必在劳动合同或员工手册中对于高出法定年休假未休年休假工资报酬是否支付以及支付标准予以明确约定，以免日后发生不必要的纠纷和损失。（四）外国人劳动关系如何认定？外国人在中国就业管理规定第五条规定：“用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得中华人民共和国就业许可证书后方可聘用。根据该规定，外国人在中国就业，
23、必须要办理就业许可证，否则用人单位与外国人之间就会被认定为雇佣关系而非劳动合同关系。（五）外国人就业证未延期，是否为违法解除劳动合同？外国人在中国就业管理规定第二十七条规定：“劳动行政部门对就业证实行年检。用人单位聘用外国人，就业每满 1 年，应在期满前 30 日内到劳动行政部门发证机关未被聘用的外国人办理就业证年检手续。逾期未办的，就业证自行失效。”根据上述规定，就业证到期前，应由用人单位负责办理就业证年检手续，如用人单位未及时办理年检手续，导致就业证失效，劳动者与用人单位之间劳动合同关系就不成立。本案中，劳动争议仲裁委员会认定就业证到期未延期，双方劳动合同自然终止，用人单位只需支付经济补偿金，而法院一审认为用人单位原因未办理就业证延期，且用人单位已发送书面解除劳动合同通知，应视为用人单位违法解除，应向劳动者支付经济赔偿金。
