1、民法的意义,在西方法制史上，民法几乎就是法律的代名词。在近代西方国家，虽然宪法是整个法律体系的基础，但事实上民法才是法律体系的主体。 近代西方民族国家存在一种基本的对立，即市民社会和国家的对立。两者的对立统一构成民族国家。这种国家与市民社会的对立反映在法律上就是公法和私法的划分 国家除了为了保障私法的实现以外，绝对不得干涉私法支配下的私人生活领域，这叫“私法自治”。所以，私法，或者说民法就成了市民社会真正的根本法。 法国民法典：民事权利以民法(私法)为依据，政治权利(公民的资格、选举权)以宪法与选举法(公法)为依据。被剥夺公权(政治权利)的人仍可享有并行使其民事权利。,普鲁士一般邦法典1749
2、年，普鲁士国王腓特烈二世（Friederich ，1740-1786年在位）为推行他的开明专制，下令建立一个委员会将全普鲁士王国的法律编成一个法典，主要由大臣、法学家科西杰起草，迟至1794年才由威廉二世（Friederich William ，1786-1797年在位）颁布。 该法典内容庞杂，共一万七千多条，分上下两编共43章。首先是私法（第一编和第二编的一至四章）；其次是宪法和行政法，包括等级法（第二编的五至十二章）、其他公法和行政法（第二编十三至十九章）；最后是刑法（第二编第二十章）。其中私法部分在普鲁士曾施行一百多年，直至1900年才被德国民法典所取代。,法国民法典,公私权（公私法）相
3、互独立的原则 第7条原来的文字是：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。” 1889年改成现在的第八条，即：“民事权利的行使与依宪法和选举法取得并保有的政治上的权利的行使是相互独立的。” 这是规定民事权利与政治权利相互独立，两者互不依赖，互不影响。 私权是天赋的人权，与政治权利不同，行使私权并不以享有公权为前提条件。,法国民法典第7条：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。”第8条：“所有法国人都享有民事权利。” 德国民法典第1条：“人的权利能力，始于出生的完成。” 罗马尼亚民法典第6条：“民事权利的行使不依赖于公民资格，后者的取得和保持只能由本法典第16条
4、予以规定。”第7条：“每个罗马尼亚人都享有民事权利。” 希腊民法典第9条：“民事权利的享有独立于仅从宪法获取和保有的公民资格。”第10条：“每个希腊人都享有民事权利。”,杜摩林（十六世纪）提出“当事人意思自治说”，使私法自治得到了进一步抽象。 德尼奥指出民法是私法，是一个私人权利的体系。 多马（Domat，16251696）第一次把公法和私法明确区分开来，他的论法律在结构上就分为市民法和公法两部分。 朴迪埃（Pothier，16991772）的自然秩序中的民法（1689）将市民法视为私法加以论述，顺序是：法的一般规则、人、物、债、继承。 阿古（Argou）的从法学阶梯到法国法（ 1692）。该
5、书分为四卷：第一卷是人的民事地位；第二卷是物、继承；第三卷是债（包括婚姻）；第四卷是从债和债的后果。 博戎（Bourjon）的法国普通法和归纳为原则的巴黎习惯法（1743），其结构与优帝法学阶梯和法国民法典基本一致。,法袍贵族是指十四世纪后形成的、以十三个地区高等法院为主体的法律贵族群体，他们以官职买卖制和官职世袭制为媒介，形成一种强大的社会政治势力。 圣奥古斯丁恩宠论指个人是否能得到救赎全凭上帝的旨意，是上帝预先已经决定的，也是完全不可知的。 扬森主义指法国法兰德斯主教扬森（15851638）提出的“依上帝之旨意而革心”的学说。 如多马坚持认为：“其他规则是必要的，因为自然法并没有准确地确定
6、正义究竟是什么。”,巴黎高等法院的设立对统一全国法律体系尤其是北部法律起了重要作用。,十三世纪后半叶路易九世（1226-1270）为强化和统一中央司法管辖权，削弱封建领主的权力，对御前会议进行改组，设立独立的财务院和司法院，后者称为“巴列门”，即王室法院，又称“巴黎高等法院”。 该法院是正式的上诉法院，除管辖领主法庭的上诉案件之外，还有权组织司法委员会，任免地方法院法官。后又建立了十二个仿效该法院的地方高等法院，对各地领主法庭行使司法行政管辖权，由此确立了从中央到地方由国家统一控制的司法体制。 为了统一诉讼程序，1254-1318年国王曾制定一系列专供该法院适用的法令。该法院引用各种法律渊源包
7、括王室法令审理案件，其判决对地方尤其是北部各省的习惯法起补充作用。1330年起该法院判决报告被汇编成册，还出版了该法院诉讼程序手册。,王室法令的贡献,路易十四颁布了统一的商事法（1673）和海事法（1681），这成为后来商法典的基础。 路易十五时制定了赠与法（1731）、遗嘱法（1735）、信托法（1747，继承人补充指定法）等王室法令，其中赠与法和遗嘱法的主要部分被民法典所吸收。 1679年以后所有大学的法科必须开设有关王室法令的课程。,革命立法的贡献,第一，统一法源，国家立法成为唯一的法律渊源； 第二，改革民法，贯彻自由、平等、博爱的革命理念，消除封建和宗教的因素。首先是废除贵族的特权，承
8、认信仰自由，法律面前人人平等；然后废除封建土地所有制，没收教会、流亡贵族和反革命分子的土地财产；废除行会和职业限制，实行契约自由和贸易自由；废除封建继承制度，废除教会对婚姻家庭的司法管辖权；承认离婚自由，实行非婚生子女与婚生子女权利平等，等等。,民法典编纂的曲折过程,1790年7月5日立宪会议决议“由立法者对民事法律进行重新审查和修改”，并要求“普通法典应该是简单明了、符合宪法的”； 1791年宪法要求“制定在全王国通行的民事法典”； 1793年6月才真正开始编纂工作，8月法律委员会主席康巴塞雷斯提出了一部共715条的法典草案，但国民公会以其过于复杂、期望一部更单纯、更富有哲学性的法典为由，否
9、定了这部草案。 1795年康巴塞雷斯又制定了一部仅有297条的草案，但这次又因过于简单而遭否决。 1798年毫不气馁的康巴塞雷斯又提出有1104条的第三草案，终因当时法国正处于高度紧张的政治状态中而未被采纳。,民法典的正式编纂,1800年拿破仑设立民法典编纂委员会。其成员有最高法院院长特龙谢（Tronchet）、最高法院政府专员普雷阿梅纳（Preameneu），他们代表北部习惯法区，捕获法院政府专员波塔利斯（Portalis），最高法院法官马尔维尔（Maleville），他们代表南部成文法区（罗马法区），波塔利斯是委员会的核心。 民法典编纂委员会参考康巴塞雷斯的三个草案，用四个月时间就完成民法
10、典草案，提交最高法院和各上诉法院审议，再将草案和审议意见共同提交国务院立法委员会。 在该委员会举行的102次会议中，拿破仑亲自主持了57次，其余由第二执政康巴塞雷斯主持。但最后的草案遭到参政院的反对，拿破仑以铁腕清洗了参政院。法典被分为36个部分在一年内由立法院陆续通过，最后它们被合并为“法兰西人的民法典”，于1804年3月31日公布。,民法典制定成功的原因,强有力的政治支持。杰出的政治家、军事家拿破仑。 成熟的理论基础。从人文主义法学到法国习惯法学如法国习惯法研究的集大成者杜摩林指出法国的习惯法是不同的习惯法所表达的法律观念的整体组成的，他1538年出版的巴黎习惯法评论（ Commentar
11、y on the Custom of Paris）主要目的就是通过对法国习惯法的研究去发现那些共通的法律原则。此后，法国代表性的习惯法学著作包括16世纪的德杰恩特莱（Bertrand dArgentre，1519-1590）的布利特努恩习惯法注释书和寇克（Guy Conquille，1523-1604）的尼韦内习惯法注释：法国法原理，17世纪到18世纪的洛塞尔（Antoine Loysel，1536一1615）的 习惯法纲要（1607）、让多马（Jean Domat，1625-1696）的法国习惯中的民事法（1694），路易十四时代巴黎最高法院的首席法官拉莫伊能（Lamoignon，1617一
12、1677）的法令集（Arretes）以及弗朗索瓦（Francois Bourjon，?一1751）的法国普通法与巴黎习惯法（1743）。 杰出的法律家领衔。如波塔利斯、康巴塞雷斯等。,法国民法典由序编（或总则）和三编组成，共36章，2281条。序编6条，规定了民法典的公布、效力、适用范围及近代法律的基本原则。第一编“人”是关于民事法律关系主体的各项规定；第二编“财产及对所有权的各种限制”是关于民事法律关系客体的各项规定；第三编“取得财产的各种方法”，主要是对民事法律关系客体移转方式的规定。,近代法律的基本原则,法律统一公开原则。 第1条：“经国王（共和国总统）公布的法律，在法国全境内施行。”
13、法不溯及既往的原则。 第2条：“法律只对将来生效，没有溯及的效力。” 立法与司法分离的原则（分权原则）。 第5条：“裁判官对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行裁判。” 司法的普遍管辖原则。 第4条：“法官借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝裁判时，得依拒绝裁判罪而追诉之。”,第7条：“民事权利的行使不以按照宪法取得并保持的公民资格为条件。” 第8条：“所有法国人都享有民事权利。”第488条：“满21岁为成年；到达此年龄后，除结婚章程规定的例外外，有能力为一切民事生活上的行为。” 第13条：“外国人经政府许可设立住所于法国者，在其继续居住期间，享有一切民事权利。”第1123条：“凡未被
14、法律宣告为无能力之人均得订立契约。” 第1594条：“一切法律并未禁止其为买卖行为之人，均得买受或出卖。”,第537条第1款：“除法律规定的限制外，私人得自由处分属于其所有的财产。” 第545条：“任何人不得被强判出让其所有权；但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。” 第967条：“任何人均得或以指定继承人的方式、或以遗赠的方式、或以其他适于表示自己意志的方式，以遗嘱处分其遗产。”第1101条：“契约为一种合意。依此合意，一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务。” 第1119条：“任何人，原则上仅得为自己接受约束并以自己名义订立契约。” 第1134条：“依法成立的契约，
15、在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”,第1387条：“夫妻间的财产关系，仅在无特别约定时，始适用法律的规定；夫与妻只须不违背善良风俗，并依后述各条规定的限制，得随意订立契约。”第1134条：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。” 第2092条：”负担债务的人，以其现在所有及将来取得的一切动产及不动产，负履行其债务的责任。” 第2093条：”债务人的财产为其全体债权人的共同担保；因此其财产的价金应依债权人债权额分配之，但债权人中如基于合法原因有优先受偿的权利存在时，不在此限。”,第165条：“婚姻仪式，于当事人一方的住所，在身份吏前公开举行之。” 第326条：“民事法
16、院对于有关身份的诉讼，有专属管辖权。”第732条：“法律之规定财产的继承，不考虑财产的性质与来源。” 第733条保留了一定程度的两系分别继承。 第745条：“子女与其他直系卑亲属，不问性别与长幼，亦不问其是否出生于同一的婚姻，得继承其父母、祖父母或其他直系等血亲的遗产。如继承人均为被继承人的一亲等直系卑血亲，且以自己的名义继承时，应依人数平均继承；如继承人全部或一部代位继承时，应依房数继承。”,第1382条：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人对该他人负赔偿的责任。” 第1383条：“任何人不仅对其行为所致的损害，而且对其过失或懈怠所致的损害，负赔偿的责任。” 第1384条：
17、“任何人不仅对其自己行为所致的损害，而且对应由其负责的他人的行为或在其管理之下的物件所致的损害，均应负赔偿的责任。” 第1385条：“动物的所有人，或使用人在其使用动物的期间，对动物所致的损害，不问是否系动物在管束之时或在迷失及逃逸之时所发生，均应负赔偿的责任。” 第1386条：“建筑物的所有人对建筑物因保管或建筑不善而损毁时所致的损害，应负赔偿的责任。”,巴伐利亚：1751年和1813年刑法典、1753年诉讼法典、1756年民法典 普鲁士：1794年一般邦法典（ALR）（包括私法、宪法与行政法、刑法） 奥地利：1786年约瑟夫法典、1811年普通民法典（AGBG） 法国：1804年法国民法典
18、、1806年商法典、1791年和1810年刑法典、1806年民事诉讼法典、1808年刑事诉讼法典（加上宪法称为“法国六法”）,普鲁士一般邦法典被称为“普鲁士的自然法”，邦民“在尘世的圣经”，它从人类社会的原则性概要出发，精心描绘建构国家的庞大计划，所以它的内容也是包罗万象，从私法到公法，从实体法到诉讼法，一应俱全，它想用一部法典就建构起整个法律秩序。 奥地利普通民法典也遵循自然法体系，特别表现在它教条式地排斥将来的习惯法，规定法律漏洞首先应该通过类推适用，然后是依据自然的原则来填补。它受到法国民法典的影响，在概念的精要和体系的完美性上胜过普鲁士一般邦法典，但不如法国民法典 在德国，理性法是通过
19、开明专制君主主导的改革来影响实证法的，通过王室与理性思想家的往来、透过接受启蒙教育的官僚阶层，自然法变成政治上的伦理要求，成为开明专制主义的统治纲领。其原因是由于国家分裂、经济落后，市民阶层先天发育不良，市民的自我意识较为脆弱，这时还必须在开明专制君主的羽翼下成长。 在法国，理性法的影响不是来自专制君主的发动。由于统一民族国家的形成比较早，法国形成了绝对君主专制和强大的市民阶层，在此，自然法不仅是少数高级官僚的统治智慧，更多的是有教养的贵族和强大市民阶层的想法，他们对迟迟不愿接受自然法思想的专制君主感到失望。,自然法对法国民法典的影响。 第一，编纂法国民法典的思想来自自然法的理性主义 第二，民
20、法典结构和内容体现了理性法的体系和原则但最好将法国民法典理解为以启蒙主义自然法为基础的法的革命、同建立在扬森主义基础上的对传统的尊重之间的妥协。,编纂法国民法典的思想来自自然法理性主义。即从人的理性出发可以设计出一种全新的、全面的法律秩序，从而奠定一种理性的社会生活秩序的基础。即存在着独立于宗教信仰的理性人自然原则（个人自治），由此可以派生出一整套条理清晰的法律规范，由此即可奠定一个伦理与理智的社会秩序的基础。 民法典草案最初包含一节序论：“一切实在法均具有普遍的、不变的法律作为渊源，这不外乎是主宰全人类的自然理性。”还有其他一些类似的论调。但后来都被删除了。 波塔利斯：“法是普遍的理性，是以
21、事物的本性本身为基础的最高理性。法律，则是在实定的规则和个别的禁令中被还原的法，并且只能是这种东西。（因此，自然法）作为成文法的见证人或守护者，给予所有规则以生气，对规则加以说明和补充，并分别赋予其真正地位”,波塔利斯：“如果允许这样表达的话，那么就是说我们已经完成了一种习惯法与成文法之间的妥协，即不论何时，我们已经能够使二者的规定和谐一致，或者采用一者来修改另一者而又没有破坏其体系的统一，也没有违背其总的精神。” 伏尔泰：“一切法律都应该是明了、统一和准确的，对法律的解释几乎必然会把法律搞坏。” 波塔利斯：“在我们开始讨论之时，当得知普遍要求我们在民法典的编纂中，对各个项目只需规定极其简单的
22、条文，并且应采用一种宏大的做法，即把一切都预先加以规定、使一切都得以单纯化时，感到十分震惊。”“我们同样避免了要规定和预见一切事情的危险奢望法律的功能是要在基本原则上确定正义的一般准则，确立含蕴丰富的原则，而不是顾及每一篇目中可能出现的问题的各种细节。”,法国民法典诞生后，作为理性的法典和革命的象征被适用于德国南部莱茵各邦。反对革命的巨头雷布格于1814年发表了关于拿破仑法典及其向德国的导入一文，猛烈抨击放弃本民族的法乃是极端的自我贬低。 对此海德堡大学教授蒂堡提出反驳（论一个共同民法对德国的必要性），他并不主张必须模仿法国民法典，但他认为由于神圣罗马帝国的瓦解（1806），回到罗马法更不可能
23、，唯一可行的是创制由民法、刑法和诉讼法构成的德国普通法典，在当时的情况下，这就意味着创制新的自然法法典。 萨维尼主张（论当代立法和法学的使命），法律并不是像理性法宣扬的那样，是由国家立法者基于理性而有意识地规划和设置的，法律是在历史中形成的文化现象，它萌生于特定民族的灵魂深处并经过长期的历史进程而孕育成熟，真正的法律是历史形成的、根植于民俗和民情的习惯法，其整理和系统化须由一种有机成长的法律科学、须由法学家才能完成，所以现在颁布一部统一的德国民法典的时刻尚未到来。,历史法学派（以其中的罗马法学派为纲，十八世纪末十九世纪中叶） 把法当作民族精神的产物，并认为唯有法学家能加以历史性的整理和总结 历
24、史的方法（注解诠释）和体系的方法（逻辑性）的结合 主要代表人物： 胡果（Hugo，17641844），历史法学的先驱 萨维尼（Savigny，17791861），历史法学派创建者与核心 普赫塔（Puchta，17981846），萨维尼的继承者，潘德克顿法学的奠基者,康德的道德理想主义哲学过去一般认为本体与表象、事实与价值虽然不同，但运用理性可以通过表象认识本体，或通过事实认识价值。但康德粉碎了这个美梦：理性具有一定的认识能力，但终究不能超越经验的局限；即理性可以认识表象或事实，但不可能认识本体和价值。所以康德之后人们对本体或价值采取信仰的态度，对表象或事实更充分地运用理性来认识，但是这两者又常
25、常被诡异地结合在一起。 黑格尔：现实世界是绝对精神的自我演化和实现。 维柯和孟德斯鸠的历史主义：历史是塑造社会文化（包括法律）的主要动因 德国人文主义教育典范和古典主义美学观念：以古代世界为典范 以歌德和贝多芬为代表的狂飙突进浪漫主义运动,牛顿：“我这一生就像一个在海边玩耍的好奇的孩子，碰巧拾到了几块美丽的贝壳。” 爱因斯坦：“我只求满足于生命永恒的奥秘，满足于观察现存世界的神奇的结构，窥见它的一鳞半爪，并且以诚挚的努力去领悟在自然界中显示出来的那个理性的一部分，即使只是其极小的一部分，我也就心满意足了。” 居里夫人：“我一直沉醉于世界的优美之中我认定科学本身就具有伟大的美。一位从事研究的科学
26、家，不仅是一个技术人员，并且是一个小孩，在大自然的景色中，好像迷醉于神话故事一般。” 康德的影响导致法学的转变：既然本体或价值是不可能认识的，那么法学只能把注意力完全集中到表象，即致力于经验的整理和系统化，结果就是实证法学和法学形式主义的兴起。,萨维尼的方法：连接法学的历史性（注解诠释）与哲学性（逻辑体系）处理方式，历史性处理有益于现有法律素材的确立，而哲学性的处理则将这些素材组织成一个体系，它不是法律条文的纯粹累积，而是使素材产生一般性的、精神上的关联。 萨维尼理想中的法学：如果能准确地把握像数字一样正确的各种概念，并且像计算一样进行正确的操作，就能获得新的法的认识，这就完成了从以往实用的法
27、学向科学的法学的飞跃。罗马法就是由历史上最精通这种以概念进行计算的法学家所创造的法，因此也是最科学的法。 在中世纪罗马法史中萨维尼通过对法律的历史研究，即由古代罗马法影响欧洲的历史证明了古代罗马法与现行法在精神上的连结，从而促成对现行法律素材的历史性研究和诠释。在当代罗马法体系中萨维尼更偏重于以概念的论理为依据的非历史主义的研究。他略去了现代运用的实用注解，根据对体系的价值和贡献来挑选古罗马的史料，然后着重对那些也同样适用于十九世纪社会经济需求和政策目标的各种概念进行了辨别和明确，对德国普通法进行了一般类型化，从而开辟了体系性法原理学的道路。,萨维尼虽然鼓吹历史方法与逻辑方法的结合，但他并未把
28、真正的历史方法作为主要研究方法，真正的历史方法是指考证和对历史事实的诠释，萨维尼的历史方法尽管包含真正的历史方法的因素，但最后仍落实于对规范的解释和体系的建构。萨维尼鼓吹的历史实质上是概念史，概念在罗马法中的发展史。这也表明理性法的一般概念和体系建构的思想对历史法学有怎样深刻的影响，这被称为历史法学的“隐性自然法”烙印。 萨维尼对其历史主义信仰之原因的解释：“历史在吾人所处的时代别有一种更神圣的职务。因为只有藉由历史，才能维持和民族原始状态之间的脉络，这种脉络的失落意味着民族精神生活中精华部分的剥离。” 萨维尼的民族概念：不是完全着眼于民族的政治和社会现实，更多是一种精神和文化的概念，即经由共
29、同文化教育而结合的精神与文化社群。正是这种民族概念才使他能转向罗马法，因为只要民族是一种文化教育概念，罗马法自然可以被视为一种文化教育过程，因此成为德意志民族法律生活的重要元素。,萨维尼运用罗马法概念来创立现代德意志法学的信念从未动摇过的，这是对历史性本民族精神的信仰与以异民族法律为基本素材的诡异结合。从本质上来看，这是由于康德之后本体与表象、价值与事实的绝对分裂而造成的。此种绝对分裂可导致两者奇异的结合，被结合在一起的本体与表象、价值和事实的差别可以如此悬殊，以致于两者似乎毫无关系，然而对表象和事实（即经验）之科学处理的最后目的仍然归依于对本体和价值的信仰。 康德个人主义伦理学：人绝对不可以
30、是追求人本身以外之目的的手段，法律必须规定自由的空间，伦理自律性的自由（你可以享用你的自由，但不能因此损害他人的自由）得以和他人的自由并存。,萨维尼用来为法秩序建构广泛意义关联的方法工具是“法律制度”或“法律关系”，法秩序形式上的统一不是直接通过法条，而是通过有机的法律关系或法律制度的媒介，因此，在萨维尼这里，法秩序不是表现为规范秩序，当然更不是规范体系，而是表现为制度秩序。 普赫塔贯彻其体系化和逻辑的方法，赋予学说汇纂法学中的严格概念形式主义以支配性的地位，创造了所谓的“概念金字塔”，即通过概念的媒介，连最具体的条文都可以从公理体系的最高点推导出来，于是，法的形成变成了概念的推演，由此历史法
31、学发展为潘德克顿法学。 温德海得（Windscheid，18171892年）最终完成了潘德克顿法学。至此，法律秩序体现为一个以罗马法为基础而发展起来的、包括概念、原则和规范的完整体系，法律的适用下降为一种纯技术过程，一种只依据抽象概念进行“逻辑必然性”计算的过程，而与实际生活的权衡斟酌根本没有关系,在19世纪后半期历史法学派中的罗马法学者秉承罗马法继受的传统建构起来的德意志私法学，是以对学说汇纂和德意志普通法的研究为中心的，这就是潘德克顿法学。到潘德克顿法学这里，法律秩序体现为一个以罗马法为基础而发展起来的、包括概念、原则和规范的完整体系，法律的适用下降为一种纯技术过程，一种只依据抽象概念进行
32、“逻辑必然性”计算的过程，而与实际生活的权衡斟酌根本没有关系。 这样一种以“概念计算”来取代对现实生活审慎观察的法律思维方法，只能实现于这样一种法律文化之中，即在这种文化中起决定性作用是倚重学理、脱离实际的教授们，而缺少像英法那种有组织、有影响的法律实务家阶层。,十七世纪德国法学家致力于将继受的罗马法与本土日耳曼习惯法相融合，这就是“现代学说汇纂实用”运动，结果形成融罗马法与习惯法为一体的德国普通法，德国普通法是德国民法典主要的素材基础。 1848年德国普通汇票和本票法、1861年的纽伦堡修正法及1861年德国普通商法典的制定 德国民法典产生前的四大法域：以普鲁士一般邦法典为基础的普鲁士法域、
33、适用和仿效法国民法典的法域、以1863年萨克森民法典为基础的萨克森法域、适用德国普通法的法域。 1866年德国普通债权关系法（草案），后以德累斯顿草案闻名于世。 1871年德意志帝国成立，1877年颁布民事诉讼法和法院组织法,1873年底国会修改宪法（米克尔拉斯克法）规定帝国关于私法的立法权扩及于全部民法、刑法以及审判程序法。另外宪法第2条早已规定“帝国法优于邦法”原则，以求立法权的集中与法律的统一。 1874年2月成立由联邦参议院五名高级法官组成的准备委员会，制定法典编纂的基本计划。 1874年6月成立起草委员会（第一委员会），这个委员会由11人组成，其中法官6人，行政官员3人，法学教授2人
34、，核心是潘德克顿法学的集大成者温德海得。1887年第一委员会完成草案，翌年，附带五卷“理由书”的草案正式公布，广泛征求社会意见。 1890年12月4日参议院成立新的委员会（第二委员会）进行草案的修改，核心是第一委员会中起草“亲属法”的普朗克。 1895年10月完成第二草案，参议院对第二草案略加改动后作为第三草案提交国会批准。 1896年国会批准第三草案，8月正式公布德国民法典，最后德皇威廉二世以个人意志决定从1900年1月1日起施行。,与民法典同时公布施行的有民法典的辅助法律民法典施行法。施行法共218条，分为4章：(1)总则；(2)民法典与帝国法律的关系；(3)民法典与各邦法律的关系；(4)
35、过渡规定。 与民法典同时施行的还有民法典的三个附属法律：(1)1897年3月24日公布的关于强制拍卖与强制管理的法律；(2)1897年3月24日公布的不动产登记法；(3)1898年5月17日公布的非讼事件程序法。 此外，与民法典同时施行的还有与之有关的几个法律：(1)1898年5月20日公布的法院组织法的修改文本；(2)同日公布的民事诉讼法修改文本；(3)同日公布的破产法修改文本；(4)1897年5月7日公布的商法典(通称为“新商法典”HGB),对德国民法典制定工作的总结,民法典制定之前经过了充分的酝酿和讨论。 民法典制定工作本身也细致而费时。 民法典的制定听取了广泛的批评，经过了充分的讨论。
36、在长达20余年的制定过程中，历经两个起草委员会、一个议会的专门委员会（这个专门委员会开了53次审查会），两次把草案公布向公众证询意见。参加委员会的不仅有专门的法律家，还有经济学家与各种实务工作者，参与讨论的更是广泛。许多著名的法学家都提出详细的意见，如祁克、门格尔等都从不同的角度提出批评性意见。对第一草案的意见，帝国司法局汇编为6大册。 德国民法典的制定者不仅制定了一个法典，也留下了一整套系统完整的立法资料。包括：第一委员会的立法理由书、第二委员会的议事录、帝国司法局长呈交议会的意见书以及帝国议会专门委员会的辩论记录。 以一些必要的附属法律和相关法律配合民法典的施行。,民法典体例的变化,法学阶
37、梯是人、物（大物法：物、债、继承）两分。 法国民法典分为“人”、“财产及对于所有权的各种限制”、“取得财产的各种方法”三编。 1811年奥地利普通民法典与法国民法典相同。 1756年巴伐利亚民法典对法国民法典的体例有所变通，设有单独的“继承法”一编。 1863年的萨克森民法典开始使用潘德克顿法学的五编制，即总则、债、物、亲属、继承。 1900年德国民法典也使用潘德克顿法学的五编制,第一编 总则（第1条至第240条） 人、物和动物、法律行为、期间、期日、消灭时效、权利的行使、自卫、自助、担保的提供 第二编 债务关系法（第241条至第853条） 债务关系的内容、通过一般交易条款来形成法律行为上的债
38、务关系、基于合同而发生的债务关系、债务关系的消灭、债权的转让、债务承担、多数债务人和债权人、各种债务关系 第三编 物权法（第854条至第1296条） 占有、关于土地上权利的一般规定、所有权、役权、先买权、物上负担、抵押权及土地债务和定期土地债务、动产质权和权利质权 第四编 亲属法（第1297条至1921条） 婚姻、亲属、监护、法律上的照管、保佐 第五编 继承法（第922条至第2385条） 继承顺序、继承人的法律地位、遗嘱、继承合同、特留份、继承不够格、继承的抛弃、继承证书、遗产买卖,总则编至少在两方面有不可否定的意义： 第一，使民法中的身份法与财产法成为一个有机的整体； 第二，避免了或减少了许
39、多重复之处。“总则牵涉到的问题，真正说起来，不单是法的结构的问题，更多的是总则所表现出来的系统化精神与抽象的倾向。”（达维德）,第一，德国民法典严格划分债的关系与物权关系。 第二，为了贯彻债的关系与物权关系的严格划分，德国民法理论把法律行为严格划分债权行为（负担行为或义务行为）与物权行为（处分行为）。负担行为的后果主要是义务的产生或确认，物权行为的法律后果是某一项实体权利的变更，后来萨维尼进一步提出物权行为无因性（抽象物权契约）理论。 第三，将债法置于物权法之前。,祁克对萨维尼物权行为无因性（抽象物权契约）理论的批判：如果在立法草案中以教科书式的句子强行把一桩简单的动产买卖以至少是三个在法律上
40、相互独立的法律程式分解开来，那简直是理论上对生活的强奸。一个人去商店买一双手套，本可以一手交钱一手拿货, 可他必须要看着发生三件事：订立一个债法上的合同，因此而产生的债务关系要清偿履行；缔结了一个与其法律原因完全脱离的以所有权转移为目的的物权契约；在上述两个法律行为之外, 必须进行虽然是一项法律“动作”但不是法律行为的交付。这些不是纯属虚构吗？如果现在把实际上统一的法律行为的两种思维方式编造成两个各自独立的合同，那就不仅仅是脑子里怎么想的问题, 而且还会因思考的过度紧张损害实质性的权利。,权利能力（Rechtsfahigkeit）的两个前提：一是权利成为整个法律体系的枢纽概念；二是私法身份与公
41、法身份的区分。,罗马法的“ius”兼指权利和义务，十四世纪奥康的威廉才确立“ius”作为“权利”的概念。十六世纪法国法学家雨果德尼奥确立这一概念在法学中的枢纽地位。他赋予“ius”以“按愿望的方式生活和行动的权能”的现代含义，明确指出民法是一个私人权利的体系，从而完成法律体系从客观到主观、从法到权的转变。因此，莱布尼兹才会说“法学即权利之学”。 中世纪罗马法学家首先接受罗马法对公法和私法的区分，但直到十七世纪法国法学家多马才完成对私法身份与公法身份的区分。他把“资格”当作“身份”的同义词，认为身份有自然资格与人为资格之分。前者如性别、年龄、婚生子女和非婚生子女等；后者如拥有自由的状态、受奴役的
42、状态、各种社会的和职业的身份等级、臣民的地位、外国人的地位等。自然资格与私法有关；人为资格与公法有关，应该从私法中排除，由此多马完成身份概念的私法化，并且把在罗马法中实际存在，但未被归入身份范畴的性别、胎儿、未成年人等家庭法外的身份都吸纳进私法身份中。,在这两个基础上，蒂堡把人格问题与主体应然的精神状况联系起来，首先提出权利能力的概念：“希望自然地被看作能拥有权利的主体的人，应该拥有理性和意志。”这里的“能”字，被看作权利能力制度的萌芽。 最终赋予“权利能力”现代含义的是萨维尼，他把权利能力与人格完全加以区分，使权利能力成为一个纯粹的法律技术概念，完全摆脱人格一词的伦理色彩。 权利能力指人在私
43、法上作为权利义务主体的地位和资格，在此，权利能力的承载者人只被考虑为民法的主体，不被考虑为公法的主体。但不可以把权利能力理解为仅仅局限于私法中的人，因为对权利能力不存在一个先于法律的、伦理学的论证，权利能力只基于实证法而存在。温德海得说：“人是因为并只有通过法律授予方具有权利能力。” 法人拟制说（法人是法律拟制的人）和法人实在说（法人是宜于作权利能力者的社会实在），它们都没有摆脱（罗马法）“非自然人（非实在）无人格”的成见。 韦伯一针见血地指出：“法人的概念是同义反复法律人格总是拟制的。”,法律行为（Rechtsgeschaft）：为了取得法律效果的私人意思表示，或引起意思所指向的法律后果的行
44、为。,十八世纪德国的丹尼埃奈特尔布兰德首先使用“actus iuridicus”和“negotium iuridicum”，它们均可译为“法律行为”，1748年他定义“actus iuridicus”为“设定权利和义务的行为”，从而在法律技术层面上把法律行为与权利义务这种一般法律效果联系起来，并在总则中给予它应有的体系性地位。 1805年胡果首次使用“法律行为”（Rechtsgeschaft）这一概念。 1807年胡果的弟子海泽提出法律行为的一般理论。他指出法律行为具有意思表示的属性，并对法律行为的一般意义、类型和要件作了详细讨论，从而把法律行为提升到今天所理解的体系高度。后来萨维尼把这一理论
45、加以进一步的提炼。 1863年萨克森民法典首先采用法律行为的概念，其后又被德国民法典采用。,法律行为概念是近代德国法学“意思教”（强调意思表示）倾向和体系化偏好的共同产物。 法律行为是私法自治的工具，法律行为的核心是意思表示，三者是紧密相联、不可分割的一个整体。 私法自治是指“各个主体根据他的意志自主地形成法律关系的原则”。它又被称为法律行为自由原则，这表现为四大自由，即合同自由、处分自由、遗嘱自由和结社自由。,第一，在所有权绝对原则的基础上增加对所有权的限制。,法国民法典第544条：“所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利，但法令所禁止的使用不在此限。” 德国民法典第903条：“
46、物之所有人不在违反法律或第三人权利之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。” 第905条：“土地所有权人的权利扩及于地面上的空间和场面下的地层。但所有权人不得禁止他人在排除干涉与所有权人无利害关系的高空和地层中所进行的干涉。” 另外，德国民法典第904条至912条，都规定了对不动产所有权的限制。,第二，对契约自由（合同自由）原则加以限制,第138条第2款：“当法律行为系乘另一方穷困、没有经验、缺乏判断能力或者意志薄弱，使其为自己或者第三人的给付作出有财产上的利益的约定或者担保，而此种财产上的利益与给付显然不相称时，该法律行为无效。” 雇佣契约一节中规定，雇佣人有义务为雇工提供工作
47、以外的保障，并在其病假期间继续支付一定的工资。 第3l0条至第3l3条规定某种约定无效或应经裁判上或公证上的认证。 第315条、第319条、第343条（法院可以取消不公正的高额违约金）都限制个人意思，加强了法院对个人意思的干预。 第393条规定对于因故意为侵权行为所生的债权，不得主张抵销。法国民法典于第1165条明文规定“契约仅于缔约当事人间发生效力”，德国民法典专门规定了一节“向第三人给付的约定”。,雇佣契约一节对个人意思的限制,第617条第1款：“在持续性劳务关系占有义务人全部或者主要工作活动、接纳义务人参加家庭生活的情况下，劳务权利人在义务人患病时，只要疾病不是由于义务人故意或者重大过失
48、引起的，在六个月但不超过劳务关系的期限内，给与义务人必要的给养和治疗。” 第618条第3款：“劳务权利人不履行对义务人的生命和健康方面的义务的，对于其应负的损害赔偿义务，准用第842条至第846条关于侵权行为的规定。” 第619条：“劳务权利人根据第617条，第618条的规定所应负的义务，不得通过合同事先加以免除或者限制。”,第三，在过错责任原则的基础上增加无过错责任的例外规定。,第823条：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。违反以保护他人为目的的法律者，负相同的义务。如果根据法律的内容并无过失也可能违反此种法律的，仅在
49、有过失的情况下，始负赔偿义务。” 无过错责任的例外规定：在动物造成损害的情况下，饲养人或看管人要负赔偿责任；在过失醉酒状态或未成年状态下造成损害的，在不能向有监督义务的第三人要求赔偿时，仍可以根据情况要求合理的赔偿。,第四，德国民法典建立了一套“无因行为”的理论和制度。“有因行为”和“无因行为”的区分标准：法律行为本身是否包含一项法律原因，或者法律行为还需要具备一项法律原因，否则就会受到不当得利的追究。,法国民法典第1131条：“无原因的债、基于错误原因或不法原因的债，不发生任何效力。” 德国民法典第780条【债务约定】：为使以通过合同而独立成立债务的方式约定给付的合同（债务约定）有效，如果没有规定其他形式，需采用书面形式约定。第781条【债务承认】：为使通过承认债务关系存在（债务承认）的合同有效，需采用书面形式给予承认的意思表示。对承认其存在的债务关系的成立规定有其他形式的，承认合同需采用此种形式。指示证券：以证券交付第三人并在证券上指示他人将金钱、有价证券或者其他替代物给付第三人的，第三人被授权以自己的名义向被指示人主张给付；被指示人被授权以记入指示人账上的方式向指示证券受领人履行给付。无记名证券：发行证券并约定向证券持有人履行给付。,
