1、农村土地承包经营权抵押的立法探索内容摘要：农业、农村、农民问题是我国的根本性问题。现代化建设最繁重的任务是农业现代化，构建和谐社会最艰巨的使命是建设社会主义新农村，实现全面小康最艰难的目标是引导农民致富奔小康。可以说，没有农村工作的新局面，就没有中国特色社会主义事业的新进展。而“三农” 问题的核心是农民问题，近年来我国鼓励农民以多种形式依法、有序流转土地，但对土地承包经营权的抵押一直沿袭 1995 年担保法的规定明令禁止。本文从农村土地承包经营权流转和抵押的历史变迁和现行规定着手分析，认为既然法律允许土地承包经营权可以转让，那也应当允许抵押。然后本文从建立土地承包经营权抵押制度的重要意义和许可
2、理由角度进行分析，认为允许土地承包经营权的抵押有利于解决农民的融资困难问题，给农民带来实际利益，同时有利于土地的规模经营和农村生产力发展。 物权法将土地承包经营权规定为一种用益物权，物权不同于债权具有排它支配性，因此承包方可以在自己的土地承包经营权上设定抵押和转让。接着本文对土地承包经营权抵押制度的建立给出了立法建议，主要论及抵押人、抵押权人、同意权问题、抵押权的效力范围、抵押登记、抵押用途和期限、集体成员优先权方面。最后本文认为要推动土地承包经营权抵押的有效实施，还需要建立和完善相应的配套制度。关键词：土地承包经营权 抵押 立法探索 用益物权土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的
3、范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为抵押权人。根据现行的担保法第 34 条，第 37 条， 担保法司法解释第 52 条以及农村土地承包法第 44 条，第 49 条的规定可以得出，当前的土地承包承包经营权是原则上禁止设立抵押，但法律规定的例外情况下允许抵押，即不宜采取家庭承包方式，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得，经发包方同意，并依法登记取得土地承包经营权证或林权证书的，可以设立抵押。在未来的物权法中农
4、村土地承包经营权能否设立抵押，学界存在意见分歧。一种观点认为，土地承包经营权具有集体社区的身份性和农民的生存保障功能不得转让，因此亦不得抵押。只有通过其他方式取得的“四荒 ”例外。另一种观点 认为，应当充分尊重承包人的占有、使用权，允许在土地承包经营权上设立抵押。笔者认为，随着市场经济的发展，市场机制是社会资源配置的主要手段，表现在土地产权上，就是产权能够合理地流转。由于中国的社会主义性质，土地所有权是不能成为市场流转的标的，因此，土地承包经营权，作为承包经营人对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利代替土地所有权成为市场流转的客体，从而促进农村市场经济的发展。抵押作为流转方
5、式之一，设立于土地承包经营权之上为农民的生产经营融资，充分体现了土地资源利用的最大化。因此，本文同意第二种观点。一、农村土地承包经营权抵押的时代背景和谐社会关系架构下的农村转型。2005 年 2 月 19 日，胡锦涛总书记在中共中央举办的省部级主要领导干部提高构建社会主义和谐社会能力专题研讨班开班式上指出，构建社会主义和谐社会是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务，适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。胡锦涛总书记阐述的关于和谐社会的内涵，揭示了社会转型的关键目标，也为实现农村社会的历史转变提供了理论依
6、据。民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的和谐社会，为我们揭示了转型目标实现以后社会的政治、经济和文化结构的基本内涵，刻画了新型社会人际关系的主要特征。为了实现和谐社会建设的目标，力争从根本上扭转城乡差距过大并不断扩大的局面，党中央国务院接连制定了一系列举措以加快推进农村转型。比如，千方百计提高农民收入，逐步改变目前城乡居民平均收入和消费差距相差 20 年余年的状况；又比如，连接城市生产和农村消费的链条，完善和改革征用农民土地的补偿制度，整合现有的农村贫困救助制度、“五保” 制度、 农村合作医 疗制度以及试 行的农村老人执行生育政策补贴制度；还比如，逐步建立农村“
7、低水平、广覆盖” 的社会保障体制基础框架；再比如，配合联合国的 千年发展目标，实行新的减贫计划，争取把农村目前按照国际标准计算的约 1 亿多贫困人口在未来 15 年中有较大幅度的减少。“四化两型”战略思路下的城乡统筹。在十六届五中全会上党中央从我国国情出发，作出了“两型 ”社会建设的重大决策。温家宝总理也在政府工作报告中提出， “要在全社会大力倡导节约、环保、文明的生产方式和消费模式，让节约资源、保护环境成为每个企业、村庄、单位和每个社会成员的自觉行动，努力建设资源节约型和环境友好型社会。 ”2007 年 12月 14 日，国家发改委在文号为发改经体20073428 号关于批准武汉城市圈和长株
8、潭城市群为全国资源节约型和环境友好型社会建设综合配套改革实验区的通知中，正式批准位于中部腹地的武汉城市圈和长沙、株洲、湘潭城市群为全国资源节约型和环境友好型（简称“两型 ”）社会建设综合配套改革试验区，以探索在资源环境压力日益加大的趋势下区域经济发展的新模式，为中部经济的崛起打造新引擎。2010 年8 月 17 日，在广泛调查研究的基础上，中共湖南省委、省政府制定下发了关于加快经济发展方式转变、推进“两型社会”建设的决定，提出以建设“两型社会”作为加快经济发展方式转变的方向和目标，以新型工业化、新型城镇化、农业现代化、信息化为基本途径，以结构调整、自主创新、节能环保、民生改善和制度建设为着力点
9、，加快经济结构由不合理不协调向协调发展转变，经济增长由外延扩张向内涵提升转变，资源利用由粗放向节约集约转变，城乡发展由二元结构向一体化发展转变，努力实现优化发展、创新发展、绿色发展、人本发展，拉开了湖南“四化两型” 建设的序幕。在 经济发展已经步入快车道的中部地区，紧扣资源节约型和环境友好型社会建设开展综合配套改革试点，在于走出一条低投入、高产出，低消耗、少排放，能循环、可持续的发展道路，避免“先污染、后治理”的老路，以 实现缩小城乡差别，统筹城乡发展的目标。农村改革富民取向下的土地流转。农业、农村和农民问题的核心是农民问题，解决了农民问题，农村和农业问题也就迎刃而解。农民最充足的资源就是土地
10、，因此加快农民的收入增长，减小城乡居民差距，让农民真正富起来，归根结底是要赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，允许农民以多种形式流转土地承包经营权。2008 年 10 月 12 日党的十七届三中会通过中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定，鼓励土地承包经营权的流转，加强土地承包经营权流转管理和服务，建立健全土地承包经营权流转市场，允许农民以多种形式流转土地承包经营权，发展多种形式的适度规模经营。根据该决定，中国将保留土地分别由国家和农民集体所有的制度框架，土地不会私有化；与此同时，改革现有征地制度，逐步建立城乡统一的建设用地市场，让农村集体建设用地与国有土地同权同价，保障农民以土
11、地参与工业化和城市化的权利。党中央、国务院还发布了关于农村土地二轮延包的一些文件，解决了自改革开放以来，承包方在二轮延包方面碰到的一些棘手问题；2005 年 1 月 7 日，农业部第二次常委会通过了农村土地承包经营权流转管理办法，并于 2005 年 3 月 1 日起施行。该办法规范了农村土地承包经营权流转的一些相关问题，这些都有利于促进农村生产力的发展。二、农村土地承包经营权抵押的历史变迁新中国成立以来我国农村土地主要经历了三次重大改革，第一次以 1951 年的土地改革法为标志，实现土地归农民私有的土地制度。第二次是 1953 年开始的农业合作化运动，经历了互助组、初级合作社和高级合作社三个阶
12、段，最终形成了土地的公社、生产大队、生产小队“三级所有” 的集体所有和集体使用的制度。第三次土地改革是 20 世纪 70 年代末期开始的，土改的成果是形成了现行的以家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。家庭联产承包责任制实现了农村土地所有权和使用权的分离，为土地使用权的转让创造了前提条件。土地承包权利的赋予。我国农村实行农村土地承包制度以来，广大农民取得了农村土地承包经营权，但农民享有的实质上仅是一种使用权，在法律上土地承包经营权一直是禁止流转的。如 1982 年宪法第 10 条规定：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地”。1984 年 1 月 1 日中共中央
13、下发关于一九八四年农村工作的通知明确“ 土地承包期一般 应在十五年以上” 。同时强调“自留地、承包地均不准买卖，不准出租，不准转作宅基地和其他非农业用地”。1986 年民法通则第 80 条第 3 款规定“ 土地不得买卖、出租、抵押或者以其他形式非法转让”。但在一些经济比较发达的沿海地区，农户间出现了土地的自发转包和转让。土地转让制度的破冰。1988 年的宪法修正案规定 “土地的使用权可以依照法律的规定转让” 是土地承包经营权可以流转的首次法律规定。同年修改的土地管理法第 2 条第4 款也规定“ 国有土地和集体所有的土地使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法，由国务院另行规定”。此后国务院
14、的法规和一些批复意见中都逐渐放宽了土地承包经营权流转的范围，也有个别地方政府和人大通过了有关土地承包流转的办法，但规定的法律层次过低且规定零散。1998年 8 月 29 日新修订的土地管理法出台，明确土地承包经营期限为 30 年；实行土地用途管制，将土地审批权收归国务院和省两级政府，征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35 公顷、其他土地超过 70 公顷等土地，要由国务院批准。土地流转政策的出台。发布 2001 年 12 月，中共中央发布关于做好农户承包地使用权流转工作的通知，首次就农地承包权流转发布文件，明确规定，在长期稳定家庭承包经营制度的前提下，坚持依法、自愿、有偿的原则，允许土地使用权
15、合理流转。土地流转的主体是农户，土地流转的转包费和租金等，应由农户与受让方或承租方协商确定，流转的收益应归农户所有，任何组织和个人不得擅自截流、扣缴。土地用益物权的确立。2002 年 8 月 29 日农村土地承包法的颁行标志着中国农村土地承包经营制度真正走上了法制化的道路，同时也为土地承包经营权的流转开辟了新的篇章。该法第 32 条规定“ 通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转”。第四十九条规定“通 过招标、拍卖、公开 协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他
16、方式流转” 。2005 年农业部发 布的农村土地承包经营权流转管理办法为土地承包经营权的流转提供了更为充分具体的法律依据。2007 年正式施行的物权法明确界定了土地承包经营权为用益物权，真正赋予了农民长期而有保障的土地使用权。从以上对土地承包经营权流转的历史变迁可以看出，国家法律和政策对于土地承包经营权的流转从禁止到允许转让到最后允许多种流转形式，直至十七届三中全会中央鼓励多种形式流转土地承包经营权。三、农村土地承包经营权抵押的现行法规2007 年以前的法律规定。根据 1995 年颁行的担保法第 34 条第 5 项、第 36 条第 3 款、第 37 条第 2 项的规定，我国担保法除规定承包人依
17、法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押，以及以乡( 镇) 、村企业的厂房等建筑物抵押的，其使用范围内的土地使用权同时抵押两种情形外，明确禁止耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的其他的土地使用权抵押。 农村土地承包法在家庭承包的土地承包经营权抵押问题上采取了回避的态度，没有具体列举，但同时也未明令禁止。同样，2005 年农业部发布的农村土地承包经营权流转管理办法第三十四条规定“通 过招标、拍卖和公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，经依法登记取得农村土地承包经营权证的，可以采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转，其流转管理参照本办法执行”
18、。2007 年以来的法律规定。2007 年 3 月 16 日第十届全国人民代表大会第五次会议通过了中华人民共和国物权法。物权法的进步在于将农地承包经营权和宅基地使用权定义为用益物权，亦即农民的财产权。但关于土地承包经营权能否抵押存在着很大的争议，草案第四次审议稿第 135 条规定：“土地承包 经营权人有 稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将土地承包经营权抵押。实现抵押权的，不能改变承包地的用途。 ”第五次 审议 又认为从全国范围 看，放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟，又删去了这条规定。最后通过的物权法在土地承包经营权上的规定仍然沿袭了 1995 年担保法的规定，没有做任何的改进。笔者认为
19、，这显然不合理，法律允许其转让，同理也应该允许其抵押。四、 土地承包经营权抵押的重要意义土地承包经营权抵押是指土地承包经营权人在法律许可的范围内，在不转移土地占有的情况下，将土地承包经营权作为债权的担保；当债务人不履行债务时，债权人有权依法处分该土地承包经营权并由处分所得的价款优先受偿。其中，提供土地承包经营权作为担保的，为抵押人；接受土地承包经营权担保的债权人，为抵押权人。1、能够解决农民贷款难题。近年国家颁行的一系列惠家措施，稳定了土地的承包经营权关系，刺激了农民尤其是一些经营能手、专业大户、家庭农场对土地投资的热情。但农民手中拥有的资金不多，并且可以作为有效担保的财产有限，贷款、融资也很
20、困难，使农民对土地的投资往往“心有余而力不足” 。承包 经营的土地在 农民所拥有的 财产里占有相当大的比例，如果允许土地承包经营权抵押，拓宽农民融资的渠道，使农民能尽快改良承包经营的土地和农业生产设施，购买农业生产资料，扩大农业经济规模。2、能够提高农业生产能力。农业的规模化经营是进行土地流转的主要目的，也是实现现代农业发展的重要途径。在家庭联产责任承包制度下，为了保障每个农户承包土地绝对平等，往往每个农户分到的土地都是高度分散、细碎的， “均田政策” 在新的国 际竞 争环境下，阻碍了土地利用效率的提高，难以形成集约化经营，缺乏市场竞争力。如果允许农民家庭承包的土地承包经营权进行抵押融资，则使
21、农村土地的流转加速，促进农村土地和劳动力两大生产要素得到更为合理的配置，扩大农业经济的规模和产业结构的调整，也有利于农业在世界的农贸市场上发挥比较优势。3、能够发展农民切身利益。随着中国工业化、农村城镇化建设进程的加速，耕地有限和农村土地实行集约化经营的政策大趋势，已经促使农村大批劳动力到城市务工或改为从事非农产业。由于农民外出打工比种地收入高得多，农村出现大量的土地闲置荒芜等土地资源浪费的情况。现实中，一份农民希望土地权利的权能内容调查表中显示，希望拥有抵押权的达到 30. 8%，而在江苏省的南京、常熟、宝应等地，已有近 60%的农户愿意拥护土地承包经营权设立抵押。土地承包经营权的抵押可使农
22、民获得融资，发展非农产业，一定程度上解决剩余劳动力问题，增加农民收入，也降低了农地抵押实现的风险。五、 土地承包经营权抵押的许可理由根据参加农村土地承包法立法的全国人大农业与农村委员会法案室何宝玉处长的解释， 农村土地承包法规定家庭承包的土地承包经营权不允许抵押，一个原因是担心农民在银行实现抵押权失去土地经营权，成为不稳定的社会因素；另一个原因是担心银行处理承包土地没有经验，成为一个包袱。最高人民法院原副院长黄松有就最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释答记者问中提到，抵押权作为担保物权，依物权法定原理，抵押担保物的范围亦应遵从法定。根据担保法第 37 条第 2 项和第
23、 34 条第 5 项规定，除了依法经发包方同意抵押的“四荒”等荒地的土地使用权外，集体土地使用权不得抵押。其本意在于，以土地承包经营权设定抵押权，在抵押权实现时将有可能导致土地承包经营权人丧失这项极为重要的权利，从而沦为失地农民，成为严重的社会问题。 物权法草案审议时全国人大法律委员会委员也认为，承包地也涉及农民的基本生活，如果允许承包地抵押，农民一旦不能偿还贷款，将失去承包地，从而引发严重的社会问题。因此在我国农村社会保障体系尚未全面建立时，从全国范围看，放开土地承包经营权抵押的条件尚不成熟。还有观点认为土地承包经营权抵押权的实现会导致土地承包经营权落入集体经济组织之外的主体手中，进而瓦解了
24、集体经济组织。而笔者认为无论从物权法理，还是从现实基础来看，法律都应当允许土地承包经营权抵押。1、因为承包经营权的性质完全符合抵押物的必要条件。土地承包经营权的定性问题是法学界争论已久的问题，随着农村土地承包法的颁布，土地承包经营权的性质再次成为争议的焦点。物权法的颁行明确界定了“ 土地承包经营权” 为用益物权，其真正赋予了农民长期而有保障的土地使用权。物权法意义上的农地使用权是农地使用权人自主支配标的物并排除他人干涉的权利。内容上不仅包括占有权、使用权、收益权，也包括一定的处分权，而抵押和转让也属处分权范畴。承认抵押设定权是赋予农地使用权物权保护的必然结果，也能充分发挥农地使用权作为一种用益
25、物权的价值。从民法上来看，抵押物必须具有独立的价值并可以转让。土地承包经营权既具有交易上的独立性，同时又可以转让，完全满足抵押物的要求。土地承包经营权与民法中的永佃权相似，早在罗马法查士丁尼时期就已创设了真正意义上的永佃权，永佃权人可以任意处分其权利，设定他物权，并在永佃权的范围和期限之内，于永佃物上设定役权与抵押权等。日本民法与我国台湾地区民法中都允许永佃权被让与及设定抵押。法国民法典也规定不动产用益权、地役权和土地使用权均为不动产，得对之设立抵押。2、因为土地抵押权的实现不会改变所有权的本质属性。土地承包经营权是一种用益物权，物权是排它的支配权，用益物权的处分不会影响土地所有权，所以不存在
26、所谓“瓦解了集体经济组织”之 说。3、因为土地抵押权的许可不会产生严重性的社会问题。主张禁止抵押的学者担忧一旦开禁土地承包经营权抵押，容易导致农民失去基本生活保障。实际上，法律开禁土地承包经营权抵押，只是为农民多提供了一种可供选择的流转方式，并非强制其必须抵押。允许土地承包经营权抵押不一定会导致转让，只有在抵押人到期不能清偿债务时，才发生土地承包经营权的转让。虽然农民是“弱势群体 ”但并非“弱智群体”。我们完全有理由相信农民具备最起码的利害判断能力而不会盲目抵押。即使发生土承包经营权的转让，也不会引发严重的社会问题。土地的社会保障功能会随着土地在农民收入构成中的重要性的下降或农民人均收入，尤其
27、是非农收入水平的提高而减弱，在沿海经济发达地区由于农村居民的绝大部分收入来自非农业，土地的收入功能降低，土地的社会保障功能事实上正在弱化。另外，不仅农民对土地承包经营权抵押有着较高的期盼值，而且实践中已有土地承包经营权抵押行为发生。实践对法律禁止的不断突破需要立法的积极回应，未来立法开禁土地承包经营权抵押才是务实的选择。4、因为土地抵押权的门槛还要低于转让权的限制条件。从理论上说，允许土地承包经营权转让，就应当允许其抵押。从转让和抵押的关系看，转让较之抵押更具有彻底性，抵押的目的是融资，不一定会导致转让。法律允许转让就不应该限制抵押，转让与抵押的限制条件应当是相当的，甚至可以说土地抵押权的门槛
28、还要低于土地转让权的限制条件，土地流转政策都已经放开了，还守着抵押桎梏，无异于舍车保卒，可以说是极其不合理的。放开土地承包经营权抵押并不代表农民就一定要选择抵押，农民选择土地承包经营权抵押是出于自身利益的考虑，其实正是由于我国农村的社会保障机制不完善，因此大多数农民事实上并不会选择将其抵押。5、因为银行无经验的借口完全违背客观性的基本事实。由于我国法律规定通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。因此存在“四荒 ”土地承包经营权抵押的情形，银行同样需要进行土地评估作价等，因此
29、不存在没有经验的问题。六、 土地承包经营权抵押的立法建议法律应当允许土地承包经营权的抵押，关于抵押的规定笔者认为可以参照土地承包经营权转让的规定。应当包括如下方面：要放开农村土地抵押人条件。根据农村土地承包法第41 条的规定，转让方应当有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源。本条的立法目的主要是保障农民的基本生活，但什么才能算是稳定，有劳动能力在外面打工，但是经常换工作，能否算稳定？转让方若是一个田间能手，其收入主要来源于农业，那能否算有稳定的收入来源？笔者认为该项要求过于苛刻，我认为只要承包方的基本生活的维持不是完全依赖土地的产出，则承包方都有权将其取得的土地承包经营权抵押。要确立用益物权排他
30、性地位。 农村土地承包法第 41 条规定受让人必须是从事农业生产经营的农户， 农村土地承包经营权流转管理办法对其资格有所放宽，第 9 条规定农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。受让方应当具有经营能力。但根据土地管理法第 15条规定，农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议 2/3 以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。笔者认为首先土地管理法的上述规定是有待商榷的。法律明确规定土地承包经营权是一项用益物权，用益物权独立于所有权同时又是对所有权人的限制，因此土地承包经营权人对土
31、地的流转完全就不需要土地所有权人的同意。此项的规定是土地承包经营权债权化的表现， 土地管理法即将修订，相信这一条将会删去。同理农村土地承包法规定转让需要获得发包人的同意。发包人的地位更是尴尬，由于我国农村土地的所有权主体虚位，由乡(镇)、村或村内集体经济组织或村民委员会、村民小组来行使发包人的权利。但显然发包人并不是土地所有人，所以发包人根本就没有任何资格来行使对土地流转的同意权。因此笔者认为抵押权人可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人，或者是金融机构。金融机构不能自营不动产业务，因此它不可能有经营能力，但是金融机构可以通过转让给有经营土地能力的人而
32、受偿。土地承包经营权是农户的用益物权，具有排他使用性，因此它不需要经过土地所有人或者发包人的同意。要厘清抵押承包经营权范围。家庭承包取得的土地承包经营权抵押的效力范围主要是关于抵押是否及于土地上的种植物的问题。抵押权的实现不需要转移占有，因此抵押人在承包土地上种植农作物是土地承包经营权人进行生产经营的主要形式。土地上的种植物依附于土地，与土地承包经营权密切相连。但是土地承包经营权与土地上种植物不是主物与从物的关系。因此，土地承包经营权抵押的效力不当然及于土地上的农作物，除非当事人有约定。要进行抵押承包经营权登记。土地承包经营权抵押属于物权性流转，必须要经过登记以后才能生效。根据物权法第 127
33、 条第 2 款的规定，县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。由人民政府给承包土地的农户登记造册，有利于规范土地承包经营权依法、自愿、有偿地流转。要确保用途期限不抵触底线。为了保障我国的粮食安全，坚守十八亿亩农田红线，保护耕地，因此在实现抵押权时，不得改变农地的用途。为了有效实施抵押权，在我国法律和政策都规定保护现行的家庭承包经营权长期稳定不变的同时，为了保证抵押权有效实现，抵押权的期限只能短于或者等于承包经营权剩余期限。要明确集体成员优先权政策。根据法律规定，土地承包经营权属于乡镇农村集体所有、村农民集体所有或者村
34、内两人以上农民集体所有。但是农民集体土地所有权的性质，我国学术界存在着诸种不同的看法，但从文意上理解集体土地所有含有一种共同所有的关系。根据民法关于共同所有人对于共有财产的转让有优先购买权的规定，同理为保持本集体经济组织的利益，也可以规定在实现抵押权，对抵押的土地承包经营权进行转让时，本集体经济组织成员享有优先权。要参照建设用地使用权规定。我国正在逐步建立较为完善的农村社会保障体系和农村失业保险制度，逐步破除城乡二元结构，实现城乡统筹。因此最终农村土地承包经营权抵押的问题，除了在土地用途和优先权规定外，与建设用地使用权的规定相一致则是大势所趋。七、土地承包经营权抵押的配套制度除了法律允许之外，
35、还需要建立和完善一些相关的配套制度才能真正实现土地承包经营权的抵押的有效实施。明晰农村土地产权主体。我国土地管理法赋予了地方政府低价征用农地、高价卖出的权力，因此当务之急就是要尽快修改土地管理法等法律法规，落实党的十七届三中全会的政策规定。目前，我国的农村已经在事实上形成了“三权分离”的局面，即土地归社区“ 集体”所有(所有权)、农民按户承包(承包权) 、土地经营权可以自由流转(经营权)。要解决土地承包经营权流转的问题，首先要解决我国农村土地所有权虚位的问题。因为从哲学的层面来看，土地所有权是“本” ，而土地物权则是“用” 。如果土地所有 权方面存在的 问题不解决，势必影响土地用益物权的进一步
36、发展。表面上我国的法律规定了农村土地归“三 级” 农村集体所有，但事 实上由于土地所有权并不需要登记，事实上农村土地所有权主体相当模糊，同时农村土地所有权的行使主体也存在不同程度的缺位。因此首先应当尽可能明确具体的每一块土地的所有权，对于有争议的土地必须通过纠纷解决机制把所有权问题解决，根据科斯定理，明晰产权会带来效益（产权制度的设置是优化资源配置的基础）。同时对于农户土地承包经营权要加强保护，在物权法对其明确界定为物权后，要更进一步在法律上认定为它是一种特殊的用益物权，不断淡化农 村 土 地 所 有 权 而彰 显 土 地 使 用 权 更 有 利 于 保 护 农 民 的 利 益 。完善土地权属
37、登记制度。如前所述，土地承包经营权的抵押作为不动产物权的变动方式，必须以登记的方式公示、公信，若不登记则抵押权不成立。同时，承包经营权证书在某种程度上可以代表对所承包土地的使用权，通过证券化的表象得以价值量化，对于土地权益的流转有一定的促进作用。因此县级以上地方人民政府应当严格按照物权法的要求，向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并由人民政府给承包土地的农户登记造册。做好登记造册工作有利于规范土地承包经营权依法、自愿、有偿地流转。政府机关的登记薄的记录和各种土地承包经营权证书是明确权利人和避免利益纠纷的最公开透明的方式。完善土地价格评估体系。土地承包经营权抵押后，由于
38、清偿需要对价，土地承包经营权价值的确定是土地承包经营权抵押一个必不可少的环节，也是对实现抵押权人利益和保障抵押人的合法利益最关键的一个环节。对农村土地要进行分等定级、科学评估、确定土地流转价格，要逐渐将国有土地和集体土地统一起来,实行“同质同价 ”,集体的土地也应当和国有土地一样也应该有市场定价,应是土地未来收益的贴现值。对于土地承包经营权的确定有效的方式有拍卖或者公开招投标等公开的竞价方式。通过完善土地价格体系、加强土地价格的评估工作,合理评估土地承包经营权的价值,有利于实现土地价值的最大化。完善农村社会保障体系。土地承包经营权的流转在我国农村面临的最大的障碍仍是：土地是农民的生活基本保障和
39、养老保障。长期以来我国实施的城乡有别的发展政策体系，造成了“城 乡二元结 构” 的现状，农民在就 业、教育、医疗、住房等方面都不能享受与城镇居民同等的待遇，从而造成农村集体和承包人不得不视农地为生存之本。因此要在现实生活中真正实现包括农村土地承包经营权抵押在内的各种流转，使农民真正享受福利，我国必须要进行新农村建设，从各方面进行新农村建设，着力破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化新格局。在各项基础建设中，最重要和艰巨的就是要健全农村社会保障体系，贯彻广覆盖、保基本、多层次、可持续原则，加快健全农村社会保障体系。按照个人缴费、集体补助、政府补贴相结合的要求，建立新型农村社会养老保险制度，
40、完善农村最低生活保障制度，加大中央和地方财政补助力度，做到应保尽保，不断提高保障标准和补助水平。最后的话：在新型城市化加速推进的时代背景下，工业，服务业固然重要，但农业是基础和根本。想方设法提高农村劳动生产效率毋庸置疑是题中之义。而农民依赖的只有土地，因此谨慎地稳定和增多农村土地承包经营权流转方式则是社会发展的必然。家庭承包的土地承包经营权抵押，可以解决农民的融资困难和农村土地规模经营等一系列难题，而其中的一些弊端又是可以克服和解决的，相信会给农民带来一些实实在在的利益，也有利于我国社会主义和谐社会和“两型” 社会的建设，应予积极尝试。1李 晓峰： 论用益物 权在物权法中的地位 以土地物权为例
41、， 中国人民大学学报2000 年第 4 期。2王利明主编： 物权法专题研究下，吉林人民出版社，2001 年第 995 页。3孙 瑞玲： 农村土地流 转机制的创新研究 ，农业经济2008 年 2 月。4张 宏东 ：论我国 农地抵押制度的创 新， 金融理论与实践2008 年第 7 期。 5姚洋：中国农 地制度：一个分析框架， 中国社会科学2000 年第 2 期。 6陈志扬：土地承包经营权抵押实验报告， 中国农村信用合作2008 年第 9 期。 7闫广宇：对同心 县农村信用联社开展土地承包经营权抵押贷款情况的调查与思考， 西部金融2008 年第 8 期。8浏 阳市 农村工作 领导小组办公室、浏 阳市
42、农村土地流转工作领导小组办公室：浏阳市农村土地承包经营权流转资料汇编。9叶剑平等：中国 农村土地产权制度研究，北京：中国农业出版社 2000.12。 10唐勇林、雷妍： 新一轮土改暗流涌动 耕地抵押贷款试点成潮， 南方周末2009-05-14。12邓 科： 土地能保障 农民什么， 南方周末 2001-06-14。13谢峰、卢炯星： 我国“ 三农”问题 及宏观调控法律对策研究， 经济法研究第 4 卷第 3 页。14以下所称的土地承包经营权抵押，仅指家庭承包的土地承包经营权的抵押。15丁关良：土地承包经营权基本问题研究第 270 页，浙江大学出版社 2007 年版。16田洪涛、张万博、刘全保：法律
43、应允许农村土地承包经营权抵押， 河北金融2007 年第 12 期。17扬学成：关于农村土地承包 30 年不变的政策实施过程的评结， 中国农村经济2001 第 1 期。18金祥荣：转型期农村制度变迁与创新第 145 页，北京：中国农业出版社，2002 年。19何宝玉：土地承包将享有物权保护， 经济观察报2002 年 9 月 9 日 A4 版。20丁关良：土地承包经营权基本问题研究第 270-272页，浙江：浙江大学出版社，2007 年。21江平：中国物权法教程第 315 页，北京：知识产权出版社，2007 年。22刘胜红：论家庭承包取得的土地承包经营权抵押，贵州警官职业学院学报，收稿日期：2006-10-20。23黄祖 辉 、王朋： 农村土地流转：现状、 问题及对策，浙江大学学报(人文社会科学版)2008 年 3 月。
