1、刑法的形式【分析】在中国，刑法有以下几种存在形式（或表现形式、形式渊源）：1. 刑法典，即全面、系统规定犯罪及其法律后果的内容的法典。（1979 刑法典与 1997 年刑法典）2. 单行刑法，是规定某一类犯罪及其后果或者刑法某一事项的法律。即 1998 年12 月颁布的全国人民代表大会常务委员会第 23 条第 2 款规定，对未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。4.对中止犯的处罚【分析】刑法第 24 条第 2 款规定，对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。共同犯罪的概念【分析】共同犯罪,指二人以上共同故意犯罪。共同犯罪的构成特征1.主体要件:有两个以上的犯罪主体
2、。作为共同犯罪人中的任何一人，都必须具备责任能 力、达到责任年龄的一般主体资格。未达到责任年龄人参与共同犯罪的，不认为是共同犯罪人。2.客观要件:在客观方面，必须具有共同犯罪的行为，即各共同犯罪人的行为都是指向同一目标，彼此 联系、互相配合，结成一个犯罪行为整体。共同犯罪行为包括：（1)实行行为。（2)帮助行为。（3)组织行 为。（4)教唆行为。（5)共谋行为。3.主观要件:在主观方面，具有共同犯罪的故意,包含两层意思：（1)各共同犯罪人对共同犯罪持性质相同的故意心态；（2）各共同犯罪人相互之间有意思联络，对互相协作犯罪亦持故意心态。共同犯罪的认定【分析】在我国，学术界通常以主观上有无共同犯罪
3、故意作为标准认定共犯。下列情形貌似共同犯 罪，但因缺乏共同故意或故意内容不一致，不认为是共同犯罪。1.过失犯罪不构成共同犯罪。包括二人以上共同过失犯罪、一方故意与一方过失的犯罪两种情况。2.把他人当工具利用的不构成共同犯罪。这种情形称为间接正犯或间接实行犯，分两种情况：（1）利用没有责任能力或没有达到责任年龄的人去实行犯罪的，利用者和被利用者之间不是共犯，利用者为间接实行犯。（2)利用不知情人的行为。利用者为间接实行犯罪。3.事前无通谋、事后提供帮助的行为不构成共同犯罪。如事后的窝藏、包庇行为，窝赃、销赃行为以及事后帮助他人毁灭证据的行为等，不是共同犯罪。不过，如果是事先通谋的，以共犯论。4.
4、过限行为不构成共同犯罪。过限行为是指在共同犯罪中，有共同犯罪人实施了超出共同犯罪故意范围的行为。超出共同犯罪的行为即过限行为或过剩行为。过限行为由实施者个人承担责任，其他人不承担共犯责任。5.同时犯不构成共同犯罪。二人以上同时同地侵害同一对象，但彼此缺乏共同犯罪故意的意思联络的，不是共犯。6.在共同实行的场合，不存在片面共犯。所谓片面共犯，指对他人犯罪暗中相助的情况。因为受到暗中相助的实行犯不知情，所以不能与暗中相助者构成共犯。但是,对于暗中相助者可按照从犯处理。共同犯罪的形式一、任意共同犯罪和必要共同犯罪任意共同犯罪，是指二人以上共同构成法律没有限制主体数量的犯罪。必要共同犯罪，是指二人以上
5、共同构成法律规定其犯罪主体是二人以上、必须采取共同犯罪形式的犯 罪，包括对象犯（如贿赂犯罪、重婚罪等）和众多犯（如集团性犯罪和聚众性犯罪）。聚众性犯罪是常见的必要的共犯，如聚众哄抢罪、聚众持械劫狱罪、聚众扰乱社会秩序罪、武装叛乱、暴乱罪等。集团性犯罪包括组织、领导、参加恐怖组织罪，组织、领导、参加黑社会性质组织罪。换言之，法律规定以采取数人共同犯罪为必要形式的犯罪，是必要共同犯罪。二、事前通谋的共同犯罪和事前无通谋的共同犯罪事前通谋的共同犯罪，指各共同犯罪人在着手实行犯罪前就已经形成共同故意的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于着手实行之前，是一种有预谋的共同犯罪。事前无通谋的共同犯罪，指各
6、共同犯罪人的共同故意在着手实行过程中才形成的共同犯罪。其特征是共同犯罪的故意形成于着手实行犯罪的过程中，是一种临时起意的共同犯罪。三、简单共同犯罪和复杂共同犯罪简单共同犯罪，指各共同犯罪人均参与实行某一犯罪构成要件的行为，即每一共同犯罪人都是实行犯的共犯形态，故又称为共同实行犯,在外国刑法学中称为“共同正犯”。复杂共同犯罪，指各共同犯罪人在共同犯罪中有所分工，存在着教唆犯、帮助犯和实行犯区别的共犯形态。在复杂共同犯罪中，由于犯罪人分工的不同，表明其在犯罪中的作用大小的差别，所以对各个犯罪人 要按其在共同犯罪中所起作用的大小及社会危害性程度，确定其刑事责任。四、一般共同犯罪和特殊共同犯罪一般共同
7、犯罪，指共同犯罪人之间无特殊组织形式的共同犯罪。这种共同犯罪的犯罪人之间只是为了实施某一具体犯罪而临时纠合在一起，当该种犯罪完成以后，这种共同犯罪形式就不复存在。特殊共同犯罪，亦称有组织犯罪或犯罪集团，是指三人以上为多次实行某种或几种犯罪而建立起来的 犯罪组织。犯罪集团具有以下特征：（1)人数较多（3 人以上），重要成员固定或基本固定；（2)经常纠集在一起进行一种或数种严重的犯罪活动；（3)有明显的首要分子；（4)有预谋地实行犯罪活动；（5)不论作案次数多少,对社会造成的危害或其具有的危险性都很严重。共同犯罪人的种类及其刑事责任我国刑法以共同犯罪人在共同犯罪中所起的作用为主要标准，同时兼顾其分
8、工,将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯四种。主犯的概念【分析】主犯，指组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯的种类主犯应包括两种犯罪分子：（1）组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的首要分子。（2)在犯罪集团或者一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。主犯和首要分子不尽相同。主犯不一定都是首要分子，首要分子也不一定都是主犯。从犯的概念【分析】从犯，指在共同犯罪中起次要或者辅助作用的犯罪分子。 1从犯的种类从犯分两种：（)在共同犯罪中起次要作用的实行犯。（2)在共同犯罪中辅助他人实行犯罪的帮助犯。胁从犯的概念1 |全国硕士研究生招生考试法律硕士（非法学）专业学位
9、联考考试分析 (215 年版）【分析】胁从犯，指被胁迫参加犯罪的犯罪分子，即犯罪人是在他人的暴力强制或者精神威逼之下被迫参加犯罪的。犯罪人虽有一定程度选择的余地，但并非自愿。从犯与胁从犯的共同点是都只起到了较小的作用,他们的区别是:从犯是自愿、主动参加犯罪的；而胁从犯是受到暴力胁迫不自愿参加犯罪的，具有被动性。在受到胁迫的场合，法律期待被胁迫者实施适法行为的可能性减少。教唆犯的概念【分析】教唆犯，指教唆他人实行犯罪的人。具体而言,就是指故意引起他人实行犯罪决意的人。教唆犯的成立条件教唆犯应具备以下成立条件：（1）主观上具有使他人产生犯罪意图和决心的故意，即所谓唆 使他人犯罪的故意。这种故意的内
10、容应是明确的，即他知道自己在教唆什么人犯罪和犯什么罪。没有明确 的故意内容，不能成立教唆犯;无意引起他人产生犯罪意图的，更不能成立教唆犯。（2)在客观上实施了教唆他人犯罪的行为。通常表现为怂恿、诱骗、劝说、请求、收买、强迫、威胁等方式，唆使特定的人实施特定的犯罪。至于教唆行为是否实际引起被教唆人的犯罪意图和决心，被教唆人是否实行了被教唆的犯罪，不影响教唆犯的成立。主犯的刑事责任根据刑法第 26 条的规定，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处 罚;对于其他主犯,应当按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。从犯的刑事责任刑法第 27 条规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免
11、除处罚。胁从犯的刑事责任刑法第 28 条规定，对于胁从犯,应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。教唆犯的刑亊责任1.对教唆犯按照其在共同犯罪中所起的作用处罚。起主要作用的，按主犯处罚;仅起到次要 作用的，按从犯处罚。实际上，教唆犯一般起主要作用，一般按主犯处罚，但不排除其所起作用确实较小而按从犯处罚的可能。2. 如果被教唆人没有犯被教唆的罪，教唆犯独自构成犯罪，但可以从轻或者减轻处罚。这种情形通常称为“教唆（本身）未遂“。教唆未遂亦可罚，说明我国刑法上的教唆行为具有独立的犯罪性或可罚性。3. 教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。教唆犯虽然具有独立的犯罪性或可罚性，却不是独立的罪名
12、。对于教唆犯，应当按照所教唆的犯罪确定罪名。共同犯罪与犯罪预备、未遂1.在共同实行犯罪的场合，其中一人犯罪既遂的，共同犯罪整体既遂，全体共犯人承担既遂的罪责。对其他共犯人不需要考虑未完成罪的问题，只是考虑作用大小区分主犯、从犯。2.在复杂共同犯罪的场合，即除实行犯以外,还存在着教唆犯或者帮助犯。通常整个共同犯罪的进程 “从属于实行犯”的进程。具体而言：（1)如果实行犯实行犯罪既遂的,教唆犯或者帮助犯也就按既遂犯处 理。（2 丨如果实行犯实行犯罪未遂的，教唆犯或者帮助犯也是未遂犯。（3)在犯罪预备的场合，因为还没有着手实行犯罪，实行犯实际上还没有出现。如果打算实行犯罪的人因为意志以外的原因没有着
13、手的，属于预备犯，其帮助犯也属于预备犯。其教唆犯也成立预备犯。共同犯罪与犯罪中止【分析在共同犯罪中，要成立犯罪中止，必须具备下列条件：1必须具备有效性。共同犯罪中的部分共犯人退出或放弃犯罪的，可以成立中止。但除必须具备犯罪中止的一般要件外，还必须具备“有效性”，即有效地阻止共同犯罪结果发生或者有效地消除自己先前参与行为对共同犯罪的作用。2中止的效力仅及于本人，不及于其他共犯人。部分共同犯罪人自动放弃犯罪且具备有效性的，单独成立犯罪中止，但是其中止的效力不及于其他共同犯罪人。3.缺乏有效性不能单独成立中止。在共同犯罪中，共同犯罪人消极退出犯罪或自动放弃犯罪、阻止共 同犯罪结果未奏效的，不能单独成
14、立犯罪中止。罪数的判断标准【分析】关于判断罪数的标准，主要有以下几种学说：1.行为说，认为行为是犯罪的核心要素，主张按照自然观察的行为个数判断犯罪的个数，即行为人实施一行为的，只能构成一罪;实施数行为的，才能构成数罪。当一行为造成数结果、触犯数罪名的，也认为是一罪。2.法益说（或结果说），认为犯罪的本质是对法益的侵害，主张以犯罪行为侵害的法益个数作为判断罪 数的标准。法益说把法益分为专属法益（如生命、自由等）与非专属法益（如财产等）。前者根据法益的主体来确定法益的个数。因此，一枪射杀数人是数罪。后者根据法益的归属确定法益的个数。例如，从甲、 乙、丙三家偷财物，就是数罪。3.意思说，认为犯罪是行
15、为人主观犯罪意思的外部表现，行为只是行为人犯罪意思或主观恶性的表征,应当以行为人犯罪意思的个数作为判断犯罪个数的标准。只要出于单一的意思，不管造成什么样的结果，都是一罪。4. 构成要件说。以构成要件为标准，主张符合一次（一个）构成要件的事实就是一罪，符合数次（数个)构成要件的事实就是数罪。实质的一罪的概念及其种类【分析】刑法中有一些貌似数罪、实际是一罪的情况，这类情况也称为一行为法定为一罪或者处断为 一罪的情况。其主要有继续犯、想象竞合犯、结果加重犯。法定的一罪的概念及其种类【分析】法定的一罪，指数个独立的犯罪行为依据刑法的规定作为一罪定罪处罚的情况。主要有结合犯、集合犯。处断的一罪的概念及其
16、种类【分析处断的一罪，指数行为犯数罪按一罪定罪处罚的情况。数罪并罚是一般规则，但是有些数罪并罚会不近情理，所以例外情况下不实行数罪并罚。主要有连续犯、牵连犯、吸收犯。继续犯的概念【分析】继续犯，又称持续犯，是指作用干同一对象的一个犯罪行为从着手实行到实行终了，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。最典型的是非法拘禁罪，即非法将他人拘禁，在释 放之前，不法拘禁行为和他人身体遭受非法拘禁的状态处于同步持续之中。相对于“状态犯”“即成犯”，继续犯具有不法行为和不法状态同步的持续性。继续犯的特征【分析】继续犯有四个特征：（1)一个犯罪故意。(2)侵犯同一客体（法益或社会关系）。（3)犯
17、罪行为能够对客体形成持续、不间断的侵害。（4)犯罪完成、造成不法状态后，行为仍能继续影响不法状态，使客体遭受持续侵害。不法状态不能脱离犯罪行为而独立存在。继续犯的类型【分析 】继续犯主要包括以下三类：（1）持有型犯罪，如非法持有毒品罪，非法持有枪支、弹药、爆炸物罪，非法持有假币罪。有人认为，窝赃罪、窝藏毒品罪等也属于继续犯。（2)不作为犯罪往往具有继续犯的特点，如遗弃罪、拒不执行判决、裁定罪、战时拒绝、逃避兵役罪等。（3)侵犯人身自由的犯罪，如绑架罪， 拐卖妇女儿童罪。关于重婚罪是否属于继续犯尚有分歧。继续犯是相对于“即成犯”和“状态犯”而言的。即成犯指犯罪行为发生侵害法益结果的同时,犯罪行为
18、即告终了，犯罪行为终了，随之法益被消灭。其特点是行为、结果、法益、不法状态均随着犯罪完成而终结。例如故意杀人罪就是如此，行为人的犯罪行为造成死亡结果，故意杀人的犯罪既遂。犯罪既遂,意味着 犯罪行为结束和法律保护的利益（人的生命权利）遭到毁灭（消灭）。状态犯指发生侵害一定法益的事实同时，犯罪行为虽然结束，但在其后侵害法益的状态可能依然存在。其特点是行为、结果、法益均随犯罪既遂而终结，但形成的不法状态可独立存在。当这种存续的侵害法益的状态还受构成要件的评价时，不另成立 他罪。例如盗窃罪、诈骗罪、抢劫罪等就是如此。行为人犯盗窃罪窃取财物后，对所窃之物品的占有意味着被害人的财产权利遭受侵害的不法状态存
19、在。这种不法状态虽然存在，但盗窃的犯罪行为却已经结束 了。另外，对于盗窃罪而言，犯罪人对窃取物品的毁坏或处分行为，在法律上已经作为盗窃罪的一部分考虑进去了，不另成立故意毁坏罪、侵占罪、掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪等，即“事后不可罚的行为 “。继续犯的法律后果【分析】确定继续犯的意义有以下三点：（1)追诉时效的起算时间推后，不是从犯罪成立之日起计算，而是从犯罪行为终了之曰起计算。（2)正当防卫时机。在犯罪既遂以后，如果犯罪行为继续存在，属于正在进行的不法侵害，允许进行 正当防卫。例如甲绑架乙，犯罪既遂，但在犯罪既遂之后继续扣押人质期间，人质对甲可实行正当防卫。(3)犯罪继续期间，其他人加入
20、的可以成立共犯。例如甲非法拘禁他人数日后，乙参与进来帮助实施看守行为。想象竞合犯的概念【分析】想象竞合犯，指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个罪名的情况。由于想象竞合犯只有一行为，从重视行为在确认罪数方面的地位的观点看，以“一行为”而犯数罪，不 是实际的数罪，而是观念上的数罪或者想象的数罪，所以想象竞合犯又称观念竞合犯或想象数罪。想象竞合犯的特征【分析】想象竞合犯具有两个主要特征：（1)行为人只实施了一个犯罪行为。（2)行为人同时触犯了数个罪名。结果加重犯的概念【分析】结果加重犯,指实施基本犯罪构成的行为，同时又造成一个基本犯罪构成以外的结果，刑法对其规定较重法定刑的情况。结果加重犯的特征【分
21、析】（1)实施基本犯罪构成的行为还造成了额外的结果。如强奸致被害人重伤、死亡，该重伤、 死亡结果不在强奸基本构成范围内。（2)分则条文对造成该种结果专门规定了较重法定刑。如强奸通常 处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，造成重伤、死亡结果的，处 10 年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。（3)行 为人对加重的结果具有罪过，具有故意或过失。因为刑法规定结果加重犯通常都是与基本罪有紧密联系 的结果，如抢劫（暴力）易引发死伤结果。所以，对发生加重结果的场合，通常可推定行为人具有罪过。结合犯的概念【分析】结合犯，指两个以上各自独立成罪的犯罪行为，根据刑法的明文规定,结合成另一独立的新罪的犯罪形态。结合犯的
22、特征【分析】结合犯具有以下特征：（1)结合犯中的犯罪行为，是数个可以分别构成其他犯罪的行为结合 而来的。 （2)数个独立的犯罪结合成为一个新罪。（3）数个独立的犯罪结合成为一个新罪，是根据刑法的明文规定。例如在日本,行为人实施强盗之际又强奸了受害人，依日本刑法不是分别构成强盗罪和强奸罪，而是构成强盗强奸罪。集合犯的概念【分析】集合犯，是指行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的，实施了数个同种犯罪行为，刑法规定作为一罪论处的犯罪形态。集合犯的特征【分析】集合犯具有以下特征：（1)行为人以实施不定次数的同种犯罪行为为目的。例如：(刑法第 336 条规定的非法行医罪，行为人就是意图实施不定次数的非
23、法行医行为。这是集合犯的主观方面的特 征。（2)实施了数个同种的犯罪行为，即刑法要求行为人具有多次实施同种犯罪行为的意图，并且行为人一般也是实施了数个同种犯罪行为的。（3)刑法将数个同种犯罪行为规定为一罪,集合犯是法律规定的一罪。连续犯的概念【分析】连续犯，指行为人基于同一或者概括的犯罪故意，连续多次实施犯罪行为，触犯相同罪名的犯罪。连续犯的特征【分析】连续犯具有以下特征：（1）实施数个犯罪行为。（2)数个犯罪行为具有连续性。（3)数个犯罪行为出自同一或概括的故意。（4)数个犯罪行为触犯相同罪名。例如，甲基于行凶报复的意思，到乙家 连杀死乙家 5 口人 D又如，甲基于盗窃的意思,一夜连续撬窃
24、13 户人家。连续犯的法律后果【分析】确定连续犯的实际意义主要有三点：（1）追诉时效起算。犯罪行为有连续状态的，追诉时效 从行为终了之日计算。（2)在刑法的溯及力方面，根据司法解释，犯罪行为由刑法（1997 年刑法）生效前连续到刑法生效后，如果新旧刑法都认为是犯罪的，即使现行刑法规定的处罚较重也适用现行刑法，但是在量刑时可以适当从宽处罚。（3)对于“次数加重犯”多次的认定，具有一定意义。牵连犯的概念【分析】牵连犯，指实施某个犯罪，作为该犯罪的手段行为或结果行为又触犯其他罪的情况。牵连犯的特征【分析】牵连犯的特征：（1)有一个最终的犯罪目的。（2)有两个以上的犯罪行为。（3)触犯了两个以上不同的
25、罪名。（4)所触犯的两个以上罪名之间有牵连关系，即一罪或数罪是他罪的手段行为或结果行 为。吸收犯的概念【分析】吸收犯，指一个犯罪行为因为是另一个犯罪行为的必经阶段、组成部分、当然结果，而被另一个犯罪行为吸收的情况。吸收犯的特征【分析】吸收犯的特征类似于牵连犯，包括：（1)有数危害行为。（2)犯数罪（具备数个构成）。 (3)犯不同种数罪。（4)其中的一行为吸收其他行为。（5)属于实际的数罪、处断的一罪。吸收犯的形式1.吸收必经阶段的行为。例如，行为人入室抢劫的场合,往往有非法侵入他人住宅的行为。2.吸收组成部分的行为。例如，行为人伪造增值税发票，同时又伪造发票印章。3.吸收当然结果的行为。例如，
26、行为人非法制造枪支后又持有该非法制造的枪支。此外，对下列情形也有人认为是吸收犯：（1)重行为吸收轻行为，如抢劫实施暴力殴打他人致轻伤的， 抢劫罪吸收故意伤害行为。（2)实行行为吸收非实行行为，例如，行为人在同一案件中既有教唆行为、帮助 行为，又参与了犯罪的实行，一般按照实行行为定罪处罚。对于教唆、帮助行为，作为在共同犯罪中的作用考虑。（3)高度行为吸收低度行为，如行为人进行犯罪预备之后，转入实行，以实行行为作为根据定罪处罚。在我国，这种精细的理论区分似乎意义不大。继续犯的处断原则【分析】刑法分则对于继续犯设置了专门法条，规定了具体罪名，确定了相应法定刑，对于继续犯应当依据刑法分则的规定论处，不
27、实行数罪并罚。犯罪行为和不法状态在时间上持续的长短，则可以在量刑的时候加以考虑。想象竞合犯的处断原则【分析】想象竞合犯是实际上的一罪，对其采取“从一重罪处罚”的原则。也就是在犯罪人同时触犯 的数个罪名中，选择最重的一罪处罚。结果加重犯的处断原则【分析】以一罪处罚，不实行数罪并罚，因为该结果已经作为适用较重法定刑的依据。结合犯的处断原则【分析】由于结合犯是法定的一罪，不实行数罪并罚。集合犯的处断原则【分析丨由于集合犯是法定的一罪，不实行数罪并罚。连续犯的处断原则【分析】连续犯实际上是以数行为犯同种数罪。鉴于连续犯只有一个概括或同一的犯罪故意，实施 的数行为又具有连续性，在我国一般按一罪处罚。但是
28、，因为我国司法习惯对判决宣告前的同种数罪不论是否具有连续性均不实行数罪并罚，所以,连续犯（具有连续性之同种数罪）在解决数罪并罚问题上没有实际价值，只是在追诉时效计算上，具有一定的意义。牵连犯的处断原则【分析】择一重罪处罚。牵连犯实际上是数行为犯数罪，但鉴于其数行为间存在上述牵连关系，数罪并罚显得过重，所以一般按择一重罪处罚的原则处理，但是刑法有特别规定的除外。吸收犯的处断原则【分析】对吸收犯仅按吸收之罪处断，不实行数罪并罚。几个界限1.想象竞合犯与牵连犯、吸收犯的区别。要点是行为数量不同。想象竞合犯是“一行为“， 而牵连犯、吸收犯是 “数行为”，判断一行为还是数行为的要点看是否“同时触犯“数罪
29、。同时触犯数罪的，是一行为；不是同时触犯数罪，而是明显有间隔的，是数行为。2.牵连犯、吸收犯与连续犯的区别。要点在于是否同种数罪。连续犯所犯数罪是同种的，而牵连犯、 吸收犯所犯数罪是不同种的。3.牵连犯与吸收犯的区别。首先,应当承认二者的确难以区别，因为牵连犯与吸收犯，都是数行为犯数罪，都是实际的数罪处断的一罪，都是不同种数罪。其次，产生这一问题的根源在于学者们使用了吸收犯和牵连犯两个概念解决同一个 问题，即数罪但不需要并罚的问题。两个概念的作用相同，难免在使用中发生冲突。所以有人主张把牵连 犯或者吸收犯废除一个，只保留一个，免去自找的麻烦。但是，目前在学说上仍然同时保留着这两个概念, 所以,
30、还是不得不加以区分。区分的方法是掌握牵连犯和吸收犯的具体类型和典型例子。牵连犯的类型主 要是两个：（1)手段行为与目的行为的牵连，典型例子是伪造公文用于诈骗犯罪的；（2)原因行为与结果行 为的牵连，典型例子是窃取他人财物时获得枪支而持有的。吸收犯的类型主要有三个：（1)必经阶段，典型 例子是入室抢劫时 ,抢劫行为吸收“入室”行为（非法侵入住宅）的情况；（2)组成部分，典型例子是伪造发 票又伪造其上印章，伪造发票行为吸收伪造印章行为的情况；（3)当然结果，典型例子是非法制造枪支又持 有该枪支的，非法制造行为吸收非法持有行为的情况。如果掌握具体类型和典型案例，举一反三，还是大致 能够区分的。另外，
31、因为吸收犯和牵连犯都属于处断的一罪，所以，往往知道这两种情况都不需要数罪并罚，也就足够了。4.刑法中关于数罪并罚的特别规定。刑事立法中有时会有一些特殊规定，将数个行为或数个犯罪规定为一罪、适用一个刑罚（法定刑）。这类情况依法不实行数罪并罚。例如，绑架并杀害人质的，以绑架罪 罪定罪处罚（刑法第 239 条）；拐卖妇女又奸淫被拐卖的妇女的，以拐卖妇女罪一罪定罪处罚（刑法 第 240 条）等。对这类“数罪不并罚的情形，只有通过熟悉分则的特别规定，才能具体掌握。正当防卫的概念【分析】正当防卫，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对实施侵害的人所采取的合理的防卫行为。
32、正当防卫是有益、合法的行为，因此而给不法侵害人造成必要损害的（杀死、打伤等），虽然形似犯罪，而实质没有犯罪性，故依法不负刑事责任。正当防卫的成立条件【分析】成立正当防卫必须具备以下条件：1.起因条件是，有不法侵害行为发生。所谓不法侵害，一般指犯罪行为的侵害，还包括一些侵犯人身、 财产,破坏社会秩序的违法行为。2.时间条件是，对正在进行的不法侵害进行防卫。这包括两层含义:其一是不法侵害是真实存在的，而不是主观想象推测的。如果不存在不法侵害，行为人误以为存在而对误认的“不法侵害人”实行了防卫 的，是“假想的防卫”，不能成立正当防卫。其二是不法侵害正在进行，即已经开始尚未结束。如果不法侵 害尚未开始
33、或者已经结束而实行“防卫”的，是“防卫的不适时”（事先防卫或事后防卫），不能成立正当防卫。3对象条件是，防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行。正当防卫只能是通过给不法侵害人 造成损害的方法来进行，而不能通过给第三者（包括侵害者的家属、子女在内）造成损害的方法来进行。4.主观条件是，防卫必须是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。5.限度条件是，正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害。特别防卫的概念【分析】刑法第 20 条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全 的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这项规定表明刑法 对杀人
34、、抢劫等危及人身安全的暴力犯罪采取极为严厉的态度，对于遭到这类犯罪侵害的防卫人采取鼓励与保护的态度。特别防卫的成立条件【分析】特别防卫首先必须具备成立正当防卫的起因、时间、对象、主观这四个基本条件，其次还必须具备特定的对象条件，即针对正在进行且严重危及人身安全的暴力。如果符合特殊防卫的条件，即使造成不法侵害人伤亡的，也不认为过当。这项规定对于区分特殊情况下的正当防卫与防卫过当非常便捷。但是 应当注意，在任何情况下都不允许在时间上不当。即使是遇到严重危及人身安全的暴力犯罪，也不允许在不法侵害开始前或结束后打击不法侵害人。防卫过当的概念【分析防卫过当,指正当防卫明显超过了必要限度造成重大损害的行为
35、。防卫过当的基本特征【分析】防卫过当的基本特征是客观上造成了不应有的损害，具有社会危害性;主观上对造成的过分 损害，存在过失甚至故意，具有罪过性，属于滥用防卫权对不法侵害人造成过分损害的非法行为，应当负刑 事责任。但是，防卫过当具有“防卫”性质，即具备了针对不法侵害事实防卫的基本条件，只是因为欠缺正当防卫的合理适度条件造成过分损害而构成犯罪承担刑事责任。防卫过当的刑事责任【分析】防卫过当应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。防卫过当的罪过形式一般是过失。因为在一般情况下，防卫人是由于疏忽或者判断失误才造成了不应有的危害结果，并无犯罪故意，但 也不排除在个别情况下的犯罪故意。因防卫过当而
36、构成犯罪的，依照刑法分则的有关规定确定罪名和适 用的法定刑。致人重伤、死亡的，依法定过失致人重伤罪或过失致人死亡罪;如有犯罪故意,依法定故意伤害罪或者故意杀人罪。防卫过当本身不是罪名，不能定防卫过当罪。它实际是法定减轻或免除处罚的情节。认定防卫过当与“事后防卫”的关键是时间不同。二者在罪过形式、责任上也确有显著的差别，一般认 为防卫过当是过失罪，事后防卫是故意罪;防卫过当是法定从宽量刑情节，事后防卫是酌定量刑情节。紧急避险的概念【分析】紧急避险，指为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一较小合法利益的行为。紧急避险是在紧急情况下两种合法利益发生了冲
37、突，顾此失彼，而不得不采取了损害其中较小的利益，保全较大利益的行为。紧急避险行为造成损害的，不负刑事责任。紧急避险的成立条件1. 起因条件是，必须有危险发生。就是出现了足以使合法权益遭受严重损害的危险情况，如自然灾害、动物侵袭、人的行为、生理或者病理原因等使合法利益面临着紧急的危险。2. 时间条件是，实际存在的正在发生的危险。也就是说：（1)危险是客观存在的，而不是主观想象、推测的；（2)这种危险是正在发生的，十分紧迫。3. 对象条件是，避险行为针对的对象是第三人的合法利益。紧急避险是为了保全一方的较大合法利益而不得不损害另一方较小的合法利益。4. 主观条件是，为了使合法利益免受正在发生的危险
38、。这是避险目的正当性的条件。法律不认可为保护非法利益而采取避险行为。5. 限制条件是，在迫不得已的情况下实施。所谓迫不得已是指采取紧急避险是唯一的途径,别无选择。紧急避险是以牺牲较小利益的方式保全较大利益，只要有其他办法能避免危险,就不必采取牺牲某种利益的方法。6. 限度条件是，避险行为不能超过必要限度造成不应有的危害。紧急避险的必要限度，应是避险行为所造成的损害必须小于所保护的权益，而不能等于或大于所保护的权益。7. 特别例外限制。关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定责任的人 a紧急避险与正当防卫的异同【分析】紧急避险与正当防卫的相同点：（1)目的相同：都是为了保护公共利益
39、，本人或者他人的人身或其他合法权利。（2)前提相同:都必须是在合法权益正在受到紧迫危险时才能实施。（3)责任相同：在合理限度内给某种利益造成一定的损害，都可以不负刑事责任;如果超出法定限度造成损害结果的，都应当负刑事责任，但应当减轻或免除处罚。紧急避险与正当防卫的区别：（1)危害的来源不同。紧急避险的危害来源非常广泛，既可以是人的不 法侵害，也可以是自然灾害，动物侵袭等，而正当防卫的危害来源只能是人的不法侵害。（2)行为所损害的对象不同。紧急避险损害的对象是第三者的合法权益，正当防卫损害的对象只能是不法侵害者。（3）行为的限制条件不同。紧急避险只能在迫不得已时即在没有其他方法可以避免危险的情况
40、下才能实行，而正当防卫则无此限制。（4)对损害程度的要求不同。紧急避险损害的合法利益必须小于所保护的合法利益， 而正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者可能造成的损害。（5)主体的限定不同。正当防卫是每一个公民的权利，而紧急避险不适用于职务上、业务上负有特定责任的人。避险过当的概念【分析】避险过当是指避险行为超过必要限度造成不应有的危害的行为。紧急避险的意义在于在不 得已的情况下损害较小的利益保全较大的利益。如果避险行为造成的损害大于或等于所保全的利益，就失去了正当的依据。因此，刑法规定，避险过当应负刑事责任。避险过当的基本特征【分析】避险过当的基本特征：（1）在客观上造成了不应有的损害，即避
41、险行为造成的损害大于或等于所保全利益。（2)主观上对造成的不应有损害存在过失，应受到责备。但是鉴于行为人是在紧急情况 下、在具备避险的前提条件下造成的不适当损害，所以只有在造成较为严重的不应有损害时，才有必要认定为避险过当，追究刑事责任。避险过当的刑事责任【分析】紧急避险超过必要限度造成不应有损害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。避险过当不是独立的罪名，避险过当意味着不能排除行为人对造成的不应有损害的非法性，在追究刑 事责任时应当根据具体情况确定触犯的罪名，依法减轻或免除处罚。刑罚的概念【分析】刑罚，是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严
42、厉的法律制裁方法。刑罚的特征（1)是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的法律制裁方法。（2）适用对象只能是犯罪人。（3)适用主体只能是国家审判机关。（4)刑罚的种类及适用标准必须以刑法明文规定为依据。（5)适用程序上必须依照刑事诉讼程序的规定。（6)以国家强制力作保障。刑罚与其他法律制裁方法的区别【分析】法律制裁体系，通常由刑事制裁、民事制裁、行政制裁、经济制裁和对妨害诉讼的强制措施等多种制裁措施构成。刑罚仅是整个法律制裁体系中的一种制裁措施。刑罚与其他法律制裁方法的区别，主要表现在：（1)适用对象不同。刑罚仅适用于犯罪人，即行为触犯刑律构成犯罪的人;而其他法律制裁方法适用于行为仅违反非刑事
43、法律且尚未构成犯罪的人。（2)严厉程度不同。刑罚是一种最严厉的法律制裁方法，它包括对犯罪人的生命、自由、财产和资格的限制或剥夺；而其他法律制裁方法绝对排除对违法者生命的剥夺,一般也不会剥夺违法者的人身自由，即使涉及剥夺违法者的人身自由，其期限也较为短暂，性质和法律后果更有别于刑罚。（3)适用机关不同。刑罚只能由国家 审判机关的刑事审判部门适用；而民事制裁、经济制裁和对妨害诉讼的强制措施，分别由国家审判机关的 民事审判、经济审判等部门适用；行政制裁，只能由国家行政机关依法适用。（4)适用根据和适用程度不 同。对犯罪人适用刑罚，必须以刑法为根据并依照刑事诉讼法规定的刑事诉讼程序进行;而对触犯非刑事
44、法律的违法者适用民事制裁、经济制裁、行政制裁和对妨害诉讼的强制措施，分别以民法、经济法、行政法等 实体法为根据，并依照民事诉讼法、行政诉讼法和行政程序法律规范所规定的程序进行。（5)法律后果不 同。被适用刑罚的犯罪人如果重新犯罪，就有可能构成累犯，受到比初犯相对较为严厉的刑事处罚；而仅被适用其他法律制裁方法的违法者如果实施了犯罪，则不构成累犯，不会受到与累犯严厉程度相同的刑事处罚。刑罚目的的概念【分析】刑罚的目的是国家制定刑罚及对犯罪分子适用、执行刑罚所期望达到的结果。它集中体现 着统治阶级制定刑罚、运用刑罚、执行刑罚的方针、政策和指导思想，决定着刑罚种类和体系的确立，是整个刑罚制度赖以建立的
45、出发点和最终归宿。刑罚报应的观念【分析】它是关于刑罚的根据即国家为什么要对犯人动用刑罚的见解之一。刑罚报应观念认为，刑罚是对犯罪的公平报应，在对犯罪科处刑罚的时候，不应当抱有防止犯罪等目的性的考虑。也就是说，即便没有防止犯罪的效果，也必须基于正义的要求而对犯罪人科处刑罚，而不得将对犯人科处刑罚作为“防止 犯罪的手段”。这种考虑，通俗地说，就是“以牙还牙、以眼还眼”，科处刑罚就是因为行为人犯了罪，而再没有任何其他理由。报应刑要求只能在“同态报应”的范围内科处刑罚，因此，它对于划定刑罚的上限具有意义。预防犯罪的目的【分析】适用刑罚，除了出于对罪犯进行报应之外,还具有预防再次犯罪的目的。因为，刑罚在
46、广义上是出于防止犯罪的目的而科处的一种预防教育手段。与刑罚报应观念主张的“因为实施了犯罪，所以要科处刑罚”的立场相对，预防犯罪目的是基于“为了不再犯罪，所以要科处刑罚”的观念而提出来的。迄今 为止所出现的预防犯罪目的，大体上可以分为特殊预防和一般预防两大类。特殊预防的概念及其主要内容! 【分析】所谓特殊预防，就是通过刑罚适用，预防犯罪人重新犯罪。预防犯罪人重新犯罪，主要是通过刑罚的适用与执行，将多数犯罪人改造成为守法的公民。我国刑法规定的各个刑种，除了死刑是剥夺犯罪人的生命外，其他多数刑罚的执行都采取强制劳动改造的方法。可见，教育改造犯罪人成为守法公民，才是我国刑罚特殊预防的主要内容。一般预防
47、的概念及其主要内容【分析】所谓一般预防，就是通过对犯罪人适用刑罚，预防尚未犯罪的人实施犯罪。国家通过颁布刑 法、适用刑罚，不仅直接惩罚了犯罪人，预防其重新犯罪，而且对社会上不稳定分子也起到了警戒和抑制作 用，使其不敢轻举妄动、以身试法。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人，促使其及早醒悟，消除犯罪意念，不要重蹈犯罪人的覆辙，从而预防犯罪的发生。特殊预防与一般预防的关系【分析】我国刑罚目的之特殊预防和一般预防是紧密结合、相辅相成的。对任何一个犯罪人适用刑罚，都包含着特殊预防和一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时，既要考虑特殊预防的需要，又要考虑一般预防的需要，使判决符合这两方面的要求,不能
48、强调一方面而忽视另一方面。刑罚的种类【分析】刑罚的种类，可以根据两种方法加以区分：一是学理分类，即以刑罚所剥夺或者限制犯罪分子的权利和利益的性质为标准，将刑罚方法分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑四类。二是刑法中的分类，即以某种刑罚方法只能单独适用还是可以附加适用为标准，将刑罚分为主刑与附加刑两类。根据我国刑法第 32 -34 条的规定，刑罚分为主刑和附加刑两大类。主刑有管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑五种；附加刑有罚金、剥夺政治权利、没收财产三种。此外，刑法第 35 条还规定，对 于犯罪的外国人可以独立适用或者附加适用驱逐出境。据此,驱逐出境也是一种附加刑。我国刑罚体系的特点刑罚体系是刑
49、法规定的按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。我国刑罚体系具有以下特点：（1)体系完整、结构严谨，适应同犯罪作斗争的需要；（2)方法人道、内容合理，体现社会主义人道主义精神；（3)宽严相济、目标统一，体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的政策。主刑【分析】主刑是指只能独立适用而不能附加适用的刑罚方法。主刑的特点在于适用上的独立性，对一个犯罪只能适用一个主刑而不能适用两个或两个以上的主刑。附加刑【分析】附加刑是指既可以附加适用，也可以独立适用的刑罚方法。附加刑在适用上具有双重性，既 可以作为某种主刑的附加刑适用，也可以作为一种刑罚方法独立适用，几种附加刑还可以同时并用。管制的概念和特征【分析】管制是对罪犯不予关押，但限制其一定人身自由、依法实行社区矫正的刑罚方法。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法，属于限制自由刑。根据刑法第 38 条至第 41 条的规定，管制具有以下特征：（1)对犯罪分子不予关押，即不将其羁押于一定的设施或者场所内；（2)限制罪犯一定的自由，即罪犯必须遵守刑法第 39 条的各项规定，人民法院在判处管制时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子
