1、内容摘要：在建设工程项目实施过程中，工程承包索赔是经常遇到的一种情况，也是非常重要的一项管理和创效益的手段。工程承包索赔工作的好坏，直接反映了经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩，本文仅就几个建设工程索赔法律实务问题作一探讨。关键词：建设工程 索赔 法律实务在建设工程项目实施过程中，工程承包索赔是经常遇到的一种情况，也是非常重要的一项管理和创效益的手段。工程承包索赔工作的好坏，直接反映了经营管理者能否顺利地完成预期利润、创造最佳的经济效益的主要业绩，笔者在为建筑相关企业提供法律服务过程中，曾听说过这样一句话：“我们能中标是靠低报价，实现经济效益是靠搞好索赔”。这句话不
2、能说是完全正确的，但却间接地说明了工程索赔的重要性。下面仅就几个建设工程索赔法律实务问题作一探讨。一、建设工程索赔的涵义、种类与意义（一）索赔的涵义从概念上讲，索赔是当事人在合同实施过程中，根据法律、合同规定及惯例，对并非由于自己的过错所造成的损失，向对方提出补偿要求的行为。建设工程索赔实际上有广义和狭义两种解释：广义的索赔是指合同双方向对方提出的索赔，既包括承包商向业主的索赔，也包括业主向承包商的索赔；而狭义的索赔则仅仅指承包商向业主的索赔。对于施工合同双方来说，索赔是维护双方合法利益的权利，它同合同条件中双方的合同责任一样，构成严密的合同制约关系。尽管建设工程索赔在不同的场合下可能会有不同
3、的内涵，但归纳起来，索赔具有如下本质特征：（1）索赔是要求给予补偿（赔偿）的权利主张；（2）索赔的依据是合同文件及适用法律的规定；（3）承包商自己没有过错；（4）导致索赔事件发生的责任应由业主（包括其代理人，如工程师等）承担；（5）与合同标准比较，已经发生了实际损失，包括工期和费用损失；（6）必须有切实的证据；（7）协议尚未达成。（二）索赔的种类通常情况下，施工过程中的索赔主要分两类：（1）工期索赔；（2）费用索赔。1、工期索赔当工程因不可抗拒的因素造成延误时，我们都可以索赔工期。在索赔工期时，一种是不涉及费用的索赔，如恶劣的气候影响等，发生这种情况，既不是业主的责任又不是承包商的责任，只能索
4、赔工期延长而不附带任何费用；另一种工期索赔是承包商既要求延长工期，又要求对工期延误造成的损失给予偿付，即附带费用的工期索赔。这两种形式有时分别进行索赔，有时又可能混在一起，也就是说，承包商可以既要求延长工期又要求赔偿损失。通常，承包商要求延长工期的主要理由有：（1）由于工程变更造成额外的工作；（2）由于不可抗力造成的工程损坏需要修复；（3）恶劣的天气的影响；（4）业主拖延了施工现场的移交；（5）一些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材料、设备未能及时到货；（6）有组织的工人动乱和罢工；（7）业主指定分包的延误。由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索赔要求，就有可能获得工期补偿，但是
5、工期补偿并不意味就必然伴随着费用的补偿，只有那些由于业主本身造成的工期延误才有可能获得费用补偿。在工程施工中，常常会发生一些未能预见的干扰事件使施工不能顺利进行，使预定的施工不能顺利进行，造成工期延长，这对合同双方都会造成损失。施工单位提出工期索赔的目的通常有两个：一是免去或推卸自己对已产生的工期延长的合同责任，使自己不支付或尽可能不支付工期延长的罚款；二是进行因工期延长而造成的费用损失的索赔。对已经产生的工期延长，建设单位一般采用两种解决办法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和计划实施，但将合同期顺延；二是指施工单位采取加速措施，以全部或部分弥补已经损失的工期。如果工期延缓责任不是由施工单
6、位造成，而建设单位已认可施工单位工期索赔，则施工单位还可以提出因采取加速措施而增加的费用索赔。工期索赔一般采用分析法进行计算，其主要依据合同规定的总工期计划、进度计划，以及双方共同认可的对工期修改文件，调整计划和受干扰后实际工程进度记录。如施工日记、工程进度表等，施工单位应在每个月底以及在干扰事件发生时，分析对比上述资料，以发现工期拖延以及拖延原因，提出有说服力的索赔要求。要提出一个适合的工期索赔是一件很复杂的事情，除了我们应做好详细的施工记录、建立完整的施工档案资料，甚至工程师在现场的口头指令，都应该做出完整的记录和确认，一旦发现工程延误是不可避免时，就应该立即通知建筑师或业主。即使我们找到
7、了种种理由，可以证明工程的拖延是合理的，但作为承包商而言，应尽量避免工期延误，这一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地实现预定利润，而最主要地是通过按期或提前竣工，提高承包商的社会信誉，为下一步承接更多的工程项目打下基础。2、费用索赔费用索赔以补偿实际损失为原则，而实际损失包括直接损失和间接损失两个方面。其中要注意的是，索赔对建设单位不具有任何惩罚性质。因此，所有干扰事件引起的损失以及这些损失的计算，都应有详细的具体证明，并在索赔报告中出具这些证据。没有证据，索赔要求不能成立。根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）的土木工程施工合同条件（国际通用），承包商可索赔费用的项目主要有：（1）组成
8、合同的多项文件有差异或含糊，而工程师发出指示解释或修正；（2）工程师在合理的时间内，未曾或不能发出承包商所要求的图纸和指示；（3）意外发生了不可预见的自然情况和人为障碍；（4）根据工程师或其代表提供的错误的数据进行放线；（5）根据工程师的指令钻孔或挖深坑；（6）对意外风险引起的损坏修理和恢复；（7）遵守法令或法规已支付的费用；（8）在现场发现化石、钱币、有价值的物品或文物、建筑结构及具有地质或考古学价值的其他遗迹或物品；（9 ）承包商为运输建筑机具设备或工程预制构件而保护或加固公路或桥梁；（10 ）按工程师书面要求，承包商提供给其他承包商、业主的工人或有关机构当局使用道路、脚手架或设备及其它服
9、务；（11）要求的样品是合同中没有明确或没有规定提供的；（12 ）要求的试验是合同中没有明确或没有规定进行的，且试验表明工程是完好合格的；（13 ）工程师指示承包商剥露或凿开工程的任何部分，并发现该部分是符合合同规定的；（14 ）命令终止工程并对工程进行维护和安全看管；（15）按命令终止工程后，持续 84天或更长时间未允许再开工，致使工程被视为业主取消该部分工程；（16）业主未能将要求的现场提供给承包商占用；（17）按要求进行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程变更；（19）由于增减工程数量或性质致使工程中某项单价或价格变得不合理或不适应，而必须改变单价或价格；（20）按照整个工程接受
10、证书，发现完成金额比接受标价信函中总额降低量超过 15%，使原期望的收益减少，承包商可索赔利润损失；（21）法规的变化导致承包商在工程实施中增加成本，如调整关税、汇率变化等。以上所列可以索赔的内容，仅是在施工过程可能发生的一部分，而且大部分都与工期有关；在工程承包索赔时，有些项目索赔仅考虑成本，有些则既考虑成本还要包括承包商的利润；同时，在编制工程承包索赔报告时，要综合考虑上述可索赔的内容，有时，一个单项的索赔可能涉及很多内容，这需要我们首先应了解施工过程，对在施工过程可能发生的整个内容有一个清晰的认识，运用有关索赔条款综合处理。需要强调一点的是，当工程发生可索赔的项目时，应立即着手进行，而不
11、是将所有索赔放在工程竣工后，如果承包商的单项索赔未能及时解决，随着工程的进展，可能使单项索赔越积越多，这时，由于各项索赔所涉及的面广，影响因素增多，需要的资料繁杂，处理起来将变得非常困难，从而造成因提供的资料不全或数量差异较大，而影响索赔效果。（三）工程索赔的意义1、索赔是合同管理的重要环节。索赔和合同管理有直接的联系，合同管理是索赔的依据。整个索赔处理的过程就是执行合同的过程，从项目开工后，合同人员就必须将每日的实施合同的情况与原合同分析，若出现索赔事件，就应当研究是否提出索赔。索赔的依据在于日常合同管理的证据，因而，要想索赔就必须加强合同管理。2、索赔有利于建设单位、施工单位双方自身素质和
12、管理水平的提高。工程建设索赔直接关系到建设单位和施工单位的双方利益，索赔和处理索赔的过程实质上是双方管理水平的综合体现。做为建设单位，为使工程顺利进行，就必须加强自身管理，做好资金、技术等各项有关工作，保证工程中各项问题及时解决；做为施工单位要实现合同目标，取得索赔，争取自已应得利益，就必须加强各项基础管理工作，对工程的质量、进度、变更等进行更严格、更细致的管理，进而推动建筑行业管理的加强与提高。3、索赔是合同双方利益的体现。从某种意义上讲，索赔是一种风险费用的转移或再分配，如果施工单位利用索赔的方法使自己尽可能的损失得到补偿，就会降低工程报价中的风险费用，从而使建设单位得到相对较低的报价，当
13、工程施工中发生这种费用时可以按实际支出给予补偿，也使工程造价更趋于合理。作为施工单位，要取得索赔，保证自己应得的利益，就必须做到自己不违约，全力保证工程质量和进度，实现合同目标。同样，建设单位要通过索赔的处理和解决，保证工程质量和进度，实现合同目标。4、索赔是挽回成本损失的重要手段。在合同实施过程中，由于建设项目的主客观条件发生了与原合同不一致的情况，使施工单位的实际工程成本增加，施工单位为了挽回损失，通过索赔加以解决，显然，索赔是以赔偿实际损失为原则的，施工单位必须准确地提供整个工程成本的分析和管理，以便确定挽回损失的数量。5、索赔有利于国内工程建设管理与国际惯例接轨。索赔是国际工程建设中非
14、常普遍的做法，尽快学习、掌握运用国际上工程建设管理的通行作法，不仅有利于我国企业工程建设管理水平的提高，而且对我国企业顺利参与国际工程承包、国外工程建设都有着重要的意义。二、工程承包索赔的注意事项工程承包索赔需要多方面的知识和实践经验，需要做大量的工作，在实际工作中主要应做好以下几点：（一）认真履行合同，建好工程项目。这是索赔成功的前提，如果履约不力，在工期、质量等方面令业主和工程师不满，在这种情况下，即使承包商有足够的理由，索赔也很难成功。（二）熟悉合同文件，充分论证索赔权。要进行索赔，首先要有索赔权，即该项索赔有合同依据。如果没有能力论证索赔权，无论遭受多么大的损失，也无权获得补偿，因此要
15、十分熟悉全部的合同文件，引证合同条款建立自己的索赔权。（三）采取正确方法，提出合理的要求。在索赔工作中，要树立求实的作风，不要漫天要价。为了获得工期延长，就要用网络技术“关键路线法” 来计算工期延长的天数。为了获得经济补偿，最好用“实际费用法 ”来计算索赔的款额。（四）适时提出索赔要求，编制好索赔文件（报告）。任何索赔要求，都应在合同规定的期限内提出。否则，业主有权不予考虑。这个期限在 FIDIC 合同条件中，规定为“事发后 28 天以内”。索赔文件并不需很庞大，但对索赔权的论证、计价方法和证据等方面，则需要充分而准确。（五）随时申报，力争按月支付。凡发生超出合同范围或意外事态应进行索赔时，均
16、应随时上报，应避免将数项索赔合并提出，使问题复杂化，难以解决。在每月申报工程进度款时，同时报送索赔报告，使工程承包当月发生当月完成。（六）做好公关工作，力争索赔友好协商解决。承包商应善于向工程师和业主解释自己要求补偿的理由，取得他们的谅解；应善于协助工程师做好合同管理工作，争取把所有的工程承包索赔争端在工程师主持下予以解决，能调解就调解，不要轻易诉诸法律。（七）如遇无理拒绝，可以施加压力。工程索赔是合同双方的共同权利。承包商要求索赔是为了获得对自己额外付出的补偿，如业主不按合同办事，无理拒绝时，承包商有权放慢施工速度，暂停施工，甚至通知终止合同。有关这方面的规定在FIDIC 合同条件第四版及
17、99 新版中都作了明确的规定。三、索赔的证据证据，作为索赔文件的一部分，关系到索赔的成败，证据不足或没有证据，索赔是不成立的。因而，在索赔工作中，应当特别注意如下几个问题：（一）索赔证据的基本要求与种类索赔证据的基本要求包括：真实性；全面性；法律证明效力；及时性。索赔证据的种类主要包括：（）招标文件、合同文本及附件；（）来往文件、签证及更改通知等；（）各种会谈纪要；（）施工进度计划和实际施工进度表；（）施工现场工程文件；（）工程照片；（）气象报告；（）工地交接班记录；（）建筑材料和设备采购、订货运输使用记录等；（）市场行情记录；（）各种会计核算资料；（）国家法律、法令、政策文件等。（二）索赔报
18、告1、索赔报告的内容索赔报告的具体内容，随该索赔事件的性质和特点而有所不同。但从报告的必要内容与文字结构方面而论，一个完整的索赔报告应包括以下四个部分。（1）总论部分。一般包括以下内容：序言；索赔事项概述；具体索赔要求；索赔报告编写及审核人员名单。文中首先应概要地论述索赔事件的发生日期与过程；施工单位为该索赔事件所付出的努力和附加开支；施工单位的具体索赔要求。在总论部分，附上索赔报告编写组主要人员及审核人员的名单，注明有关人员的职称、职务及施工经验，以表示该索赔报告的严肃性和权威性。总论部分的阐述要简明扼要，说明问题。（2）根据部分。本部分主要是说明自己具有的索赔权利，这是索赔能否成立的关键。
19、根据部分的内容主要来自该工程项目的合同文件，并参照有关法律规定。该部分中施工单位应引用合同中的具体条款，说明自己理应获得经济补偿或工期延长。根据部分的篇幅可能很大，其具体内容随各个索赔事件的特点而不同。一般地说，根据部分应包括以下内容：索赔事件的发生情况；已递交索赔意向书的情况；索赔事件的处理过程；索赔要求的合同根据；所附的证据资料。在写法结构上，按照索赔事件发生、发展、处理和最终解决的过程编写，并明确全文引用有关的合同条款，使建设单位和监理工程师能历史地、逻辑地了解索赔事件的始末，并充分认识该项索赔的合理性和合法性。（3）计算部分。索赔计算的目的，是以具体的计算方法和过程，说明自己应得经济补
20、偿的款额或延长时间。如果说根据部分的任务是解决索赔能否成立，则计算部分的任务就是决定应得到多少索赔款额和工期。前者是定性的后者是定量的。在款额计算部分，施工单位必须阐明下列问题：1.索赔款的要求总额；2. 各项索赔款的计算，如额外开支的从工费、材料费、管理费和所失利润；3.指明各项开支的计算依据及证据资料，施工单位应注意采用合适的计价方法。至于采用哪一种计价法，应根据索赔事件的特点及自己所掌握的证据资料等因素来确定。其次，应注意每项开支款的合理性，并指出相应的证据资料的名称及编号。（4）证据部分。证据部分包括该索赔事件所涉及的一切证据资料，以及对这些证据的说明，证据是索赔报告的重要组成部分，没
21、有翔实可靠的证据，索赔是不能成功的。索赔证据资料的范围很广，它可能包括工程项目施工过程中所涉及的有关政治，经济、技术、财务资料，具体可进行如下分类：.政治经济资料：重大新闻报道记忆录如罢工、动乱、地震以及其他重大灾害等；重要经济政策文件，如税收决定、海关规定、外币汇率变化、工资调整等；政府官员和工程主管部门领导视察工地时的讲话记录；权威机构发布的天气和气温预报，尤其是异常天气的报告等。.施工现场记录报表及来往函件：监理工程师的指令；与建设单位或监理工程师的来往函件和电话记录；现场施工日志；每日出勤的工人和设备报表；完工验收记录；施工事故详细记录；施工会议记录；施工材料使用记录本；施工质量检查记
22、录；施工进度实况记录；施工图纸收发记录；工地风、雨、温度、湿度记录；索赔事件的详细记录本或摄像；施工效率降低的记录等。.工程项目财务报表：施工进度月报表及收款录；索赔款月报表及收款记录；工人劳动计时卡及工资历表；材料、设备及配件采购单；付款收据；收款单据；工程款及索赔款迟付记录；迟付款利息报表；向分包商付款记录；现金流动计划报表；会计日报表；会计总帐；财务报告；会计来往信件及文件；通用货币汇率变化等。在引用证据时要注意该证据的效力或可信程度。为此，对重要的证据资料最好附以文字证明或确认件。例如，对一个重要的电话内容，仅附上自己的记录本是不够的，最好附上经过双方签字确认的电话记录；或附上发给对方
23、要求确认该电话记录的函件，即使对方未给复函，也可说明责任在对方，因为对方未复函确认或修改，按惯例应理解为已经默认。2、编写索赔报告的一般要求索赔报告是具有法律效力的正规的书面文件夹。对重大的索赔，最好在律师或索赔专家的指导下进行。编写索赔报告的一般应注意以下方面。（1）索赔事件应该真实。索赔报告中所提出的干扰事件，必须有可靠的证据证明。对索赔事件的叙述，必须明确、肯定，不包含任何估计的猜测。（2）责任分析应清楚、准确、有根据。索赔报告应仔细分析事件的责任，明确指出索赔所依据的合同条款或法律条文，且说明施工单位的索赔是完全按照合同规定程序进行的。（3）充分论证事件造成施工单位的实际损失。索赔的原
24、则是赔偿由事件引起的施工单位所遭受的实际损失，所以索赔报告中应强调由于事件影响，使施工单位在实施工程中所受到干扰的严重程度，以致工期拖延，费用增加；并充分论证事件影响实际损失之间的直接因果关系，报告中还应说明施工单位为了避免的减轻事件影响和损失已尽了最大的努力，采取了所能采用的措施。（4）索赔计算必须合理、正确。要采用合理的计算方法和数据，正确地计算出应取得的经济补偿款额或工期延长。计算中应力求避免漏项或重复，不出现计算错误。四、结语工程索赔所涉及的范围很广，这里所论述的内容仅是通常所遇到的一些问题，还有诸如业主违约、特殊风险引起的成本增加、工程保险索赔等都可能在施工过程中发生。因此，我们应该
25、在实际工作中加强对合同、规范的学习和管理，充分借鉴和利用一些成功的经验，在充满激烈竞争的建设市场中，充分发挥我们的聪明才智，从而进一步扩大影响力。工程签证和索赔（如何管理建筑工程）建设工程承发包合同履行过程中往往会碰到工程签证和工程索赔的问题。一份建设工程承发包合同即使签订得再好，签约前考虑的问题再全面，在履约时免不了要发生根据工程进展过程中出现的实际情况而对合同事先约定事项的部分变更，这些都需要通过工程签证加以确认。同时，合同履行过程中一旦出现一方未能按合同约定支付各种费用，完成一定工作或赔偿损失时，另一方则需要通过工程索赔来实现自己的权利。可以说，工程签证和工程索赔是建设工程承包合同得以顺
26、利履行和双方基于合同的利益得以全部实现的最后两道屏障。（一）、概念和特征工程签证是工程承发包双方在施工过程中按合同约定对支付各种费用、顺延工期、赔偿损失所达成的双方意思表示一致的补充协议，互相书面确认的签证即可成为工程结算或最终结算增减工程造价的凭据。工程签证具有以下几个法律特点：工程签证是双方协商一致的结果，是双方法律行为。工程合同履行的可变更性决定了合同双方必须对变更后的权利义务关系重新予以确认并达成一致意见。几乎所有的工程承包合同都对变更及如何达成一致意见作有规定。工程签证毫无疑问是合同双方意思表示一致的结果。因此，工程签证也是工程合同履行过程中出现的新的补充合同，是整个工程合同的组成部
27、分。基于这样的认识，工程签证获得确认，即成为规范合同双方行为的依据。工程签证涉及的利益已经确定，可直接作为工程结算的凭据。在工程结算时，凡已获得双方确认的签证，均可直接在工程形象进度结算或工程最终造价结算中作为计算工程价款的依据。如若进行工程审价，审价部门对签证单不另作审查。如若对签证认可的款项拖欠不付，引起诉讼，该诉讼的性质属于权属确定的返还之诉。工程签证是施工过程中的例行工作一般不依赖于证据。工程施工过程往往会发生不同于原设计、原计划安排的变化，例如设计变更、进度加快、标准提高、施工条件、材料价格等变化，从而影响工期和造价。工程施工过程中不发生任何变化是不现实的。因这些变化而对原合同进行相
28、应调整，这是常理之中的例行工作。工程签证合同双方是对这些调整用书面方式的互相确认。在没有分歧意见的情况下，双方往往认识一致，不需要什么证据，只依据已经发生的变化，工程签证就能获得对方的确认。施工中经常有这样的情形：发包方主动向对方明确表示：“ 工程设计已经变更，你们按变更后的图纸组织施工。费用计算一下，我来签证。”只要发包方对承包方提交的费用计算没有异议并加以签字确认，这份工程签证就成为日后工程结算的依据。工程签证如何进行？工程签证的范围、由谁签字、通过什么程序这些问题都应当在工程承发包合同中加以明确。我国建设部、国家工商局颁发的建设工程施工合同示范文本的合同条件部分，有关工程签证的规定散见于
29、各个具体的条款中。比如第 5 条“甲方代表” 中规定：“甲方代表的指令，通知由其本人签字后，以书面形式交给乙方代表，乙方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。”第 6 条“乙方驻工地代表 ”中规定：“乙方的要求、请求和通知，以书面形式由乙方代表签字后送交甲方代表，甲方代表在回执上签署姓名和收到时间后生效。”这两条可以说是对工程签证的总体规定。其它条文，如施工组织设计和工期、质量和验收、合同价款与支付、材料设备供应、设计变更、竣工与结算等条款中都涉及到具体的签证内容、方法与程序。（二）、索赔的分类1、按索赔当事人分类：2、按索赔事件性质分类3、按照依据分类。（三）承包人如何向发包人索赔：工程索赔
30、主要是承包商向发包商的索赔，新版建设工程施工合同（示范文本）的“第 36 条索赔 ”规定：“36.1 当一方向另一方提出索赔时，要有正当索赔理由，且有索赔事件发生时的有效证据。36.2 发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：36.2.1 索赔事件发生后 28 天内，向工程师发出索赔意向通知；36.2.2 发出索赔意向通知后 28 天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；36.2.3 工程师在收到承包人送交的索赔报
31、告和有关资料后，于 28 天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；36.2.4 工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，28 天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；36.2.5 当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后 28 天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（36.2.3）、（36.2.4）规定相同。36.3 承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按 1.2 款确定的时限向承包人提出索赔。 ”此条就承发包双方之间如何确定索赔规定了对索赔证据、期限
32、的要求，还规定了索赔通知程序，这是甲、乙双方在索赔事项求诸诉讼或仲裁之前内部进行协商解决所必须遵循的约定，使双方索赔权利的行使有章可循。（四）、加强签证管理，重视工程索赔1、严格执行建设工程施工合同示范文本，加强工程签证和工程索赔的签约管理。工程承包合同在签约时，在条款中应当对工程签证的范围、人员、签证权限、程序作出详细规定，以便具体落实操作，工程索赔的内容、程序、期限、方法必须设专款规定，这是签证和索赔管理的依据。实践证明：合同条款规定还只是纸面上的东西，真正理解有关规定，把签证和索赔的规定变成履行合同的自觉行为，需要进行专门的培训，需要进行认真的检查，这是搞好签证和索赔的重要前提。2、建立
33、严格的资料记录和保管制度。合同双方在履约过程中应当根据签证和索赔的不同要求按不同标准建立严格的资料记录和保管制度。针对工程建设的每一道工序、每一个环节及在其间发生的任何变化和更改，应该签证的要根据合同规定的程序、期限及时完成签证手续。对非签证事项或未及时签证事项要作出同期记录，包括双方会议纪要、信函往来以及所有的原始设计资料、图纸、材料采购资料及原始的交接签收记录等，并由专人负责加以分门别类，妥善保管，一方面可以作为双方提出索赔的根据，另一方面也是今后一旦涉讼的证据。3、根据索赔条款的规定及时提出索赔，即时清结。根据示范文本的规定，乙方应在索赔事件发生后 20 天内向甲方发出要求索赔的通知，这
34、是对提出索赔期限的严格规定。作为承包方，必须在合同规定的期限内及时行使自己的权利。有些承包商往往碍于情面或担心以后的最终结算受影响，不愿在合同履行过程中根据合同本身的规定向发包方及时提出索赔请求，结果等到工程完工，内部索赔期限已过，同时由于当时未作详细记录，缺乏证据，也无从诉诸法律，结果白白丧失时机，丧失利益。其实这种顾虑是完全不必要的。随着合同意识的强化，合同双方严格按照合同规定履行合同是依法保护自身权利的最佳途径。一方及时提出索赔也便于对方按约及时作出反应，也最容易根据当时的真实情况解决问题，避免以后的扯皮与讼争。边施工、边签证、边索赔、边结算，合同双方如果能够通过有效的管理在每一分阶段结
35、算中对签证与索赔进行即时清结，这是高效率的管理和运作方式，是合同双方追求的共同目标。4、加强甲方代表和乙方项目经理的管理责任。甲方代表和乙方项目经理的人选和权限、责任均由承发包合同加以明确。在合同履约过程中，甲方代表和乙方项目经理分别代表发包方和承包方对整个工程建设进行管理，维护各自的利益。他们是工程签证和索赔的重要负责人和执行人，因此，加强甲方代表和乙方项目经理的管理责任是承发包双方得到顺利进行工程签证和索赔管理的重要保证。甲方代表和乙方项目经理首先应当提高合同签证与索赔管理的意识和素质，并应接受高层次、有针对性的培训，按约严格履行自己的职责，用切实有效的履约管理去获得一切应当的签证和索赔，
36、同时预防和杜绝一切不应当的签证和索赔。5、随时进行签证、索赔咨询，聘请懂行的律师或专业咨询，服务机构进行有效的签证、索赔。三工程审价和审计（一） 审价与审计的区别（1）法律属性不同: 工程结算审价是民事法律行为，是横向民事主体之间的市场经济行为，而建设项目决算审计是行政法律行为，是纵向的政府行政管理行为；（2）涉及范围不同: 工程结算审价是对合同约定范围内已完工程量及其价款进行计算审核。基本建设项目审计是国家审计机关对建设单位财政投资规模，资金使用情况，有无截留国家资金，有无任意扩大投资规模，执行财经纪律等行为进行审查监督。（3）法律效力不同: 工程造价结算的审价结果一旦被双方确认对承发包双方
37、具有法律约束力，成为结算工程款的依据。基本建设项目决算审计结果，对建设单位具有约束力，是上级行政主管部门对建设单位实行政监督的重要措施。由于工程结算审价报告与基建项目决算审计报告的法律属性不同。因此，在建设工程造价纠纷的民事诉讼中，经常作为证据使用的显然是审价报告，而非审计报告。这是由于两者不同的法律属性所决定的。（二）、具有法律效力的审价报告，必须符合以下条件：（1）审价主体合格. 审价机构必须具备建设行政主管部门核准的相应资质等级，审价机构其资质等级分别按土建、安装、市政三个专业分为一、二、三级。审价机构按核定的资质等级，承接相应规模的审价业务。从事审价的人员必须经过培训，考试成绩合格，并
38、取得资格证书方可执业。上述规定以确保审价工作的公正、客观、模范。（2）审价程序合法. 审价机构与委托人签订书面合同，明确审价范围及双方权利义务关系；收集审价必须的工程资料，必要时可察看现场，丈量工程，以全面、客观反映实物工程量；在资料齐全、情况熟悉的基础上，计算审核工程量，根据合同约定及定额规定计算工程费用，出具初审报告，以征求承发包双方的意见，根据双方意见修改审价初稿，再次征求意见。在双方意见不一时，主持双方协商统一认识，最后出具审价报告。对双方争议难以统一的意见，在审价报告中如实反映。（3）审价资料合法充分. 除合同及竣工图纸外，双方在履行合同过程中形成的会议纪要、经济签证、具有权利义务的
39、联系单通知、技术核定单、等工程资料，经双方确认均应作为计算费用的依据。（4）双方在审定报告中签字或盖章即具有法律效力成为双方结算工程款的依据。（三）、审价报告的证据效力根据证据规定第四十七条第一款规定：“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”因此，作为工程造价结算依据的审价报告，作为民事诉讼证据，应当在法庭上出示，由当事人质证。经质证分别根据不同情况确定其证据效力：1、双方盖章确认的审价报告的证据效力审价报告经双方盖章却认即具有法律约束力。在催讨工程款案件的民事诉讼中，审价报告经庭审质证，即作为认定案件事实的证据。而且是证明效力较大的证据。2、委托方
40、未盖章确认的审价报告的证明效力发包人在工程竣工验收后，收到承包方的工程结算书，委托审价机构对工程造价予以审价，以作为工程造价结算依据。然而在审价过程中由于种种原因，发包方对自行委托的审价机构出具的审价报告不予盖章确认。证据规则第十一条规定“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力”。由此可见，审价报告只有单方面确认，并非当然无效，更不必然重新审价。虽属单方面确认的审价报告，在民事诉讼中经法庭质证，没有相反证据不足以反驳的，可以认定其证明效力。3、委托方单方面认定的审价报告的证据效力发包方单方面委托审价，其审价报告未被承包方认可，所取得的报告
41、其效力的能否认定？按照证据规定的精神，一方当事人提出单方面审价报告作为证据，另一方当事人有异议并提出反驳证明的，那么单方面的审价报告没有法律效力，更不具备证据效力，法院应重新委托鉴定。摘要签证与索赔是施工合同履行中的常规行为，是降低成本和提高效益的有效手段。本文不仅论述了二者的关系，而且采用概括加列举的方式明确了应对索赔与签证的若干情形。笔者对签证与索赔法律实务提出五条策略，尤其指出施工合同司法解释第 19、20条在实务中的具体运用。关键词建设工程签证索赔建筑律师实务建设工程合同具有投资大、周期长、运作繁等特点，履行过程中必然出现合同未约定事宜或需变更事项，需要通过签证予以补充或确认。同时，对
42、于出现非己方原因或者非双方可预见事件所造成的损失，一方可以通过索赔来维护自身权利。签证与索赔是施工合同履行中的常规行为，是顺利履行合同和实现预期利益的重要手段和法律武器。 一、 签证与索赔的特征及关系 签证是合同履行中，双方对质量变化、设计变更、工期增减、价款调整等事实意思一致而达成的协议。主要特征有： （1）是意思表示一致的产物。一方提出签证要约，另方给予承诺，双方意思表示一致，其法律后果是确认事实或者变更合同； （2）是主张权利的凭据。承包人凭借签证，可以要求对方延迟工期、增加价款或赔偿损失，否则索赔无据。 （3）是常规行为。承包人欲实现盈利必须坚持“ 低中标、勤签证、高索赔 ”策略，开工
43、迟延、设计变更、工程价款调整等事实经常发生，签证亦应同时进行。 索赔是在合同履行过程中，对于并非自己过错，而是应由对方承担责任的情形所造成的损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延等要求。主要特征有： （1）是维护自身权益的手段。承包人索赔旨在要求延迟工期、增加价款或赔偿损失；发包人反索赔旨在否认索赔或要求赔偿损失。 （2）是单方法律行为。一方因未能获得按合同约定支付各种费用、顺延工期、赔偿损失的书面确认时，应当在约定期限内及时提出索赔。 （3）必须依赖证据。索赔是向对方主张权利的行为，根据“ 谁主张、谁举证”原则，一方提出索赔必须提供证据证实其主张。 签证是意思表示达成一致的双方行为；索赔是
44、主张未得到认可，而向对方行使权利的单方行为。签证是确认或变更事实，旨在固定证据，为索赔成功奠定基础；索赔是主张权利行为，依靠签证形成的证据支持。签证贯穿合同始终，是“ 面” 上工作，故要勤签证；索赔是发生争议时行使权利的行为，是“点”上工作，故要精索赔。 二、 应当签证的常见情形 从签证目的出发，合同履行之中所有发生工期延误、价款调整或损失发生的情形均应当提请签证，主要包括但不限于以下情形： 1.开工延期的签证。发包人提供原材料、设备、场地、资金、施工图纸、技术资料迟延导致开工延期，承包人应当及时提请签证。2.工期延误的签证。造成工期延误的事实包括：发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件
45、；未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；工程师未按合同约定提供所需指令、批准，致使施工不能正常进行；设计变更和工程量增加；一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过 8 小时；不可抗力；专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。 3.价款调整的签证。可导致工程价款增加的情形包括工程量增加、质量标准提高、工程设计变更、施工条件变更、固定价可调条件成就等。 4.窝工、停工损失的签证。包括发包人未及时检查隐蔽工程，因发包人原因停建、缓建和返工，发包人未提供施工协助以及工程师指令错误或迟延等造成窝工停工的情形。5.工程量确认的签证。采工程量清单报价的，工程款是单价与工
46、程量的乘积，故承包人应当按照专用条款约定每月向工程师提交已完成的工程量报告。确认工程量意味着确认价款，对结算价款和解决争议无不有益。 三、常见的索赔与反索赔事件 发包人未能按照合同约定履行各项义务、发生错误以及应当由其承担责任的其他情况，造成承包人工期延误、不能及时得到合同价款和其他经济损失，承包人均应当提出索赔。换言之，所有造成工期延长、价款增加和损失发生的情形均属于索赔事件，承包人应当及时提出索赔。索赔事件包括但不限于以下情形： 1.发包人未按照约定时间和要求提供原材料、设备、场地、资金（包括预付款、进度款）、技术资料导致开工迟延、工期延长和停工窝工损失； 2.因发包人原因致使工程中途停建
47、、缓建造成停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料构件积压等损失和实际费用； 3.发包人没有及时检查隐蔽工程或重新检查导致工期延长和停工窝工损失； 4.发包人不合理干预施工或其直接指定的分包人违约造成工期延误； 5.设计变更导致工程量增加、质量标准提高、工程款增加或工期延长； 6.发包人迟延竣工验收、迟延结算、提前使用工程导致费用增加； 7.发包人要求赶工造成施工成本增加； 8.发现地下障碍物、水流或文物等造成工期延误和施工损失； 9.恶劣自然条件或地质条件下施工导致工期延误； 10.工程师指令迟延或错误造成承包人费用增加； 11.非正常停水、停电和交通中断造成施工延误； 12.社会事件或不可抗力
48、导致施工中断。 承包人未能按合同约定履行各项义务或发生错误，给发包人造成损失的，发包人可以在约定时限内提出反索赔，主要包括但不限于以下情形： 1.因施工人原因致使建设工程质量不符合约定，需要无偿修理、返工或者改建； 2.承包人延误工期造成发包人多支付监理费、贷款利息、租赁费、对第三人违约金和购房人损失； 3.因承包人原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的； 4.在保修范围和保修期限内发生质量问题，承包人应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任； 5.承包人造成工程质量缺陷拒绝修复或保修期内拒绝保修，由第三人代为履行； 6.承包人转包、违法分包、未自行完成建筑工程主体结构施工；
49、 7.承包人不按图纸和技术规范施工，擅自变更设计造成工程不符合约定； 8.承包人偷工减料，使用不合格建筑材料或设备造成质量缺陷。 四、签证与索赔的具体操作 1.提高认识，手段灵活。签证和索赔是降低成本和提高效益的最有效手段，特别是承包商欲维护自身权益和实行盈利目的，必须勤签证。国际上签证款一般占合同造价的7，而我国签证比率较低，与国际严重脱轨，故应当高度重视。签证要及时，在合同约定期限内以书面方式向签字权人提出。签证内容要明确具体，不应模棱两可。书面签证包括签证单、会议纪要、往来信函、月形象进度表、质量评定表等内容，要由专人长期保存签证凭证，切勿遗失。应当建立严格的文档记录和资料保管制度，加强专业的和有针对性的签证和索赔管理。明确发包人代表和承包人项目经理的量化管理责任，杜绝该签未签、该赔不赔的情况。友好协商和谋求调解是签证与索赔成功的有效方法，要认真总结实战经验并灵活运用现代公关技巧，聘请专业律师或专业咨询服务机构更能事半功倍。 2.载体多样，补救及时。提出签证未必都能得到对方承诺，承包人如何固定证据？施工合同司法解释第 19 条：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意
