1、论裁判的逻辑标准与政策标准以知识产权法律适用问题为例【摘要】法律适用方法一直是本刊关注的重点问题，并已推出一些相关的优秀文章。本期特别策划立意于对民事裁判方法进行探究，实际上约请的孔祥俊法官的文章却不仅仅限于民事裁判，他提出的“裁判的逻辑标准与政策标准”实际上在审判实践领域一直存在，作者借由知识产权审判中法律适用问题对其进行了理论上的梳理，令人耳目一新；吴庆宝法官也是以民事法官裁判为视角，宏观论述了法官裁判如何具有规范性这个实践理性问题；叶林教授则明确提出商事审判与民事审判应有所区别，应有自己独有的司法理念。本期特别策划希望通过这些文章为司法实践中的法律适用提供更多可能的参照，引发更多的思考。
2、【正文】逻辑与政策是法官手中的两把剑。法官在裁判案件时，既要以严谨的法律为依归，又要以灵活的政策为调剂。两种手段的恰当运用可以调适法律适用的状态和效果，可以追求“恰到好处” 、 “适可而止” 、 “无过无不及” 、 “增一分则太长，减一分则太短” 、 “常行于所当行，常止于所当止”的法律适用境界。1美国学者比克尔曾说： “没有一个良好的社会能够是不讲原则的；也没有一个富有生机的社会是完全被原则支配的。 ”在绝对多数情况下，“需要同时考虑两个要求：指导性原则与权宜的妥协” 。2套用这句话，法官在裁判中应当一手用法律（及法理） ，一手用政策，法律的原则性与政策的权宜性，能够确保知识产权审判充满生机
3、活力，可谓“志恢弘而道中庸” 。只有把握和处理好两者的关系，才会获得良好的裁判结果。本文以知识产权审判中的实例为例，对裁判中的法律标准和逻辑标准的划分标准、适用范围和各自的地位等问题，进行初步的探讨。一、逻辑标准与政策标准的划分通常意义上的法律，更多的是偏重于静态的和严谨的逻辑意义，而不会更多地考虑涉及或者决定其适用效果的政策因素。而现实生活中的法律或者法官实际运用的法律，又具有其他丰富多彩的景象，除了遵守逻辑外，还具有很强的政策考量。换言之，出于解决实际问题的需要或者为了追求更好的实际效果，实践中的法律适用具有较大的灵活性，存在较多的政策考量，从而使貌似“一脸严肃” 、 “只有一个答案”的法
4、律成为“活的法律” ，这就是“行动中的法律” 。逻辑标准是按照法律的明文规定、常规的法律解释或者公认的法理，按照先后相继的严格法律推理过程，决定特定案件的裁判结果。3最标准的法律适用模式就是以法律为大前提、以事实为小前提并据此得出裁判结论的演绎推理。而且，在确定法律大前提时，首先按照文义方法解释法律；文义解释有困难时，辅之以体系解释、法意解释和历史解释等解释方法，以印证或者确定法律规范的文义；存在法律漏洞时，首先考虑是否能够通过扩张解释、限缩解释或者类推适用等方式，尽可能首先在法律框架之内找到填补漏洞的依据，其次才通过完全的自由裁量等方式填补漏洞。这样的逻辑过程是以先后相继的步骤由法律大前提推
5、导出法律答案和裁判结论，遵循或者体现的是严格的法律或者法理标准。逻辑标准的极致化就是认为，法律答案或裁判结论“能够像数学那样从某些行为的一般公理中推导出来” ，即“如果（我们）做对了算术题” ，我们就能够得到正确的答案。4但是，完全按照逻辑标准进行法律的推理和适用毕竟是一种理想状态， “在合乎逻辑的形式的背后，存在着对于相互竞争的立法根据的相对价值和重要性的判断，这个判断常常是一个无从言喻且未自觉意识到的判断，这是真实存在的，而且还正是整个程序的根基和关键。 ”5现实生活是特定的、具体的、纷繁复杂和丰富多彩的，有时也是不完美的，法律适用往往受制于各种主客观条件的约束。因此在特殊情况下，常态的适
6、用会严重地脱离实际，或者出现极不公平的结果，甚至引发社会的动荡，此时就需要打破常态，转而选择特殊的法律路径，采取更多的政策考量，政策标准或者政策方法由此应运而生。政策标准乃是基于特殊的政策考量或者为实现特殊的政策目标，变通法律适用的常规逻辑步骤，寻求特殊的法律适用效果。如卡多佐所说， “当社会的需要要求这种解决方法而不是另一种的时候，这时，为追求其他更大的目的，我们就必须扭曲对称、忽略历史和牺牲习惯。 ”它所寻求的不是演绎推理得出的逻辑结论，而是特殊的政策价值或者目标。它抛弃了演绎推理的常规手段，或者采取反弹琵琶式的效果方法，根据所要达到的结果反过来寻找法律依据，或者根据特殊的历史背景和具体的
7、现实情况，按照公平合理的需求改变常规的逻辑结果，或者忽略严丝合缝地对号入座的法律细节，透过现象而直接抓住本质，将本来不能纳入调整的事项纳入调整，将本来能够纳入调整的事项排除出去。凡此种种，其具体方式不一而足。不论具体的手段和形式如何，政策标准根据的首先不是法律、法理和逻辑推理，而是特定条件下的现实需求和政策导向。政策标准的存在，使得司法成为尘世间负责任的司法，也说明不存在单纯的或者单一的理想状态的司法。 “以原则为基础、以政策为导向的法律学说也就是对法律推理之专断性不可或缺的解毒剂。 ”6非常规的司法通常都是在特殊时空条件下的阶段性选择，随着时间的推移和条件的变化而发生改变。这种非常规性的方法
8、就是政策性标准，强调的是权宜、阶段性适应和相对的公平。当然，政策方法不是将法律适用玩弄于股掌，归根结底是为了更好地实现正义，是否采用政策方法最终取决于实现正义的重要性，取决于利益衡量和价值取向。换言之，仅仅依靠逻辑标准不足以更好地或者完全地实现正义，不能确保特殊情况下裁判结论的妥当性，所以需要政策方法进行弥补，也就决定了政策方法的必要空间。这说明，裁判中的法律是行动中的法律，是活的法律，而不是凝固的、僵死的或者机械的教条。逻辑标准与政策标准是法律适用的两种基本标准，贯穿于解释和适用法律的全过程，反映了法律适用中的基本矛盾。诸如，前者体现的是法律适用的原则性，后者体现的则是灵活性；前者体现的是一
9、致性，后者体现的则是多样性；前者更多的是理性，后者更多的则是感性；前者体现的是恒常性和跨越时空性，后者体现的则是调适性和阶段权宜性；前者体现的是一般公平正义；后者则是特殊的公平正义。概括地说，逻辑标准是一种常规情况下的法律标准，适用于大多数情况；政策标准是特殊情况下的适用标准，是对于逻辑标准的变通或者对于特殊情况的应对和反应。两者既是对立的，又是统一的。诚如有的国外学者所说， “太多的政策会扼杀法律；太多的法律会扼杀正义” 。7我们既要确保法律的严格适用和一体遵行，又要防止法律适用的机械僵化和脱离实际；既要维护逻辑标准的基本价值，又要发挥政策标准的补充作用。二、政策标准的体现、依据和基础在裁判
10、中，我们更多的是以常规的方式适用法律，维护法律适用的稳定性、一致性和可预见性。但在特殊情况下，我们也采用政策性考量，存在法律适用的灵活性。诚如霍姆斯所说， “法律的整个外在表现就是逻辑和机智在每个方面冲突的结果。一方面努力对一致的结果进行拟制；另一方面，当结果显失公平时，限制并且最终超越这些结果” 。8逻辑代表了常态，机智代表了灵活。裁判中的政策性体现在许多方面，也存在不同的依据和基础，我们大体上可以将其归纳基于衡平、权宜、效果、导向、历史等因素进行的政策考量。9这些情形可能互有交叉，但至少是各有侧重，可以展现政策考量的多个方面。当然，这些灵活运用归根结底是为特殊背景下追求更大的公平，也就是霍
11、姆斯所说的“当结果显失公平时，限制并且最终超越这些结果” 。无论具体情况如何，法律的灵活适用或者对于政策方法的采用，归根结底都是为了更好地解决实际问题。诚如霍姆斯所说：“由于法律是由一些能干而有经验的人掌管，这些人清楚地知道，不应为了三段论而牺牲解决实际问题的智慧。 ”10不要因为法理逻辑的拘束或者为追求法理逻辑上的严谨而牺牲发挥实际效用、解决实际问题的智慧，束缚我们有效解决实际问题的手脚。这是政策性方法存在合理性的根本依据。（一）基于公平（衡平）或者正义而进行的政策考量公平正义是法律和司法的宿命或者根本追求。如果严格的法律推理或者法律适用会导致明显的不公平，或者不能从根本上实现正义，就可以以
12、公平的方式改变常规的法律适用路线，采取更符合公平正义要求的裁判选项。在知识产权审判中，为公平正义的考量而不适用停止侵权的民事责任，就是一个显著的例手。民法通则第 118 条规定，有关知识产权受到损害的，权利人有权要求停止侵害。在我国知识产权审判中，通常都是当然适用停止侵权的责任方式。但是，由于在个案中可能存当事人利益的较大失衡，一些停止侵权的判例曾引起了一些争论。如在涉及著作权与注册商标权冲突的“武松打虎”著作权案中，山东景阳冈酒厂在其注册商标中使用了画家刘某的部分“武松打虎”组画，刘某的继承人发现后诉至法院，引发了轰动一时的“武松打虎案” 。一、二审法院认定侵权成立，判决被告立即停止侵权和赔
13、偿损失。该案停止侵权的判决引起了一些争论，一些学者认为，鉴于被告使用该作品已达多年，且其商标已具有一定的市场知名度，实际上已在该作品之上添附了相当大的经济价值，停止侵权不符合诉讼效益要求，在当事人之间不能做到权利义务的平衡，与其停止侵权，不如在经济补偿上加大些力度，使两者各得其所。正是为追求诉讼结果的公平，2007 年 1 月最高人民法院曹建明副院长在全国法院知识产权审判工作座谈会上指出， “对于一些在诉讼中继续存在的特殊的侵权行为，也要根据案件具体情况，合理平衡当事人之间以及社会公众的利益，考虑执行的成本和可能性，对于判决停止侵权将导致执行结果明显不合理或损害公共利益的，可以适当加重侵权人的
14、赔偿责任而不判决停止有关的销售、使用行为” 。为了更大的利益而牺牲较小的利益，这是公共政策的要求和体现。如在专利、商标或者著作权侵权纠纷案中，要求被告停止使用专利、商标或者停止销售、销毁侵权作品会导致被告遭受巨大的损失，或者危害公共利益的，可以不责令停止侵权，而通过加大赔偿等方式给予替代性救济。这种灵活的司法政策变通了停止侵权的刚性规定，可以在利益衡量中更好地实现公平。承担民事责任的衡平考量本质上渊源于对于公平的根本追求，如根据英美法传统的衡平原则，原告请求发布永久性禁令时，必须符合四项标准：其一，遭受了不可弥补的损害；其二，依法获得的救济，如损害赔偿金不足以弥补该损害；其三，考虑原告与被告之
15、间困境的平衡，给予衡平救济是有充分理由的；其四，给予永久禁令不损害公共利益。但在现代条件下，一些具有较大经济意义的民事权利救济，或许忽律了经济效率的观点，即在特定条件下， “放松法学的正义标准而使效率标准占优势” ，或者说，这是按照效率取向确定的新的正义标准。11美国联邦巡回上诉法院曾在专利侵权案件中当然地适用禁令救济，而不再进行衡平考量。美国最高法院则在不久前著名的 Ebay 案中纠正了这种做法，强调了传统的衡平标准。12这也是我们适用衡平的政策标准的一个佐证裁判中的公平正义归根结底是实体结果的公平正义为实现实体结果的公平正义，甚至需要变通法律的字面规定或者程序上的规则。例如， 商标法第 4
16、4 条第（四）项规定，注册商标“连续三年不使用的” ，商标局可撤销该注册商标。仅从该规定字面含义看， “连续三年不使用”是撤销注册商标的充分和必要条件。但是，倘若因连续三年不使用被商标局和商标评审委员会决定撤销注册商标以后，在行政诉讼程序中确实已经使用并提供实际使用的新证据的，是否可以改变撤销的结果？这必然会面临实体和程序上的困难和障碍。首先与商标法第 44 条第（四）项的字面规定不合，在行政诉讼程序规则（包括证据规则）上也存在支持的困难。但是，撤销连续 3 年不使用的注册商标决不是一种行政处罚或者惩罚性措施，而是防止闲置浪费商标资源和促进商标发挥实际作用的制度。倘若在撤销程序完结之前，该注册
17、商标进人了实际使用状态，撤销注册商标的事实基础已经丧失，防止闲置浪费商标资源和促进商标发挥实际作用的立法目的已经实现，此时再行撤销该注册商标，就转化为惩罚性的为撤销而撤销，已根本上背离了立法目的。何况，从商标注册的现实情况看，注册商标的程序繁琐和时间较长，撤销该注册商标之后让商标注册人再通过注册程序重新获取注册商标，就变成纯粹的程序游戏。因此，为实现法律的根本意图和实体上的公平正义，我们可以变通实体法的规定，如根据立法目的限缩商标法第 44 条第（四）项的适用范围，使其不包括诉讼程序中已经实际使用的情形（目的性限缩） ，并灵活地适用行政诉讼程序规则，加以解决。特别是，程序规则的适用必须围绕如何
18、实现实体法价值这个核心，必须能够确保实体法价值的根本实现。13这方面的行政诉讼程序规定很可能不能为解决上述问题提供严丝合缝的对号入座的规则，但我们决不能因为程序规则的局限而改变实体权利义务的分配和实体正义的实现，而可以变通相应的程序规则，确保实体正义的根本实现。（二）基于权宜或者效果而进行的政策考量在特殊的时空条件下，法律的适用具有权宜性，即为适应特殊的需要或者实现特殊的目的，在特定的时期或者条件下变通常规的法律适用。这种权宜往往都是为了追求更好的法律适用效果。例如，在当前驰名商标司法认定中，一些省级高级法院采取了判前审核制度，即要求辖区内的法院作出一审判决前，向高级法院报告并通常由高级法院进
19、行一定的审核。最高法院也建立了认定驰名商标的备案制度，即地方各级法院认定驰名商标的判决生效以后，需要报最高法院备案。对于判前审核制度是否妥当，存在一些不同看法，如有人认为该制度不符合审判独立或者违反诉讼程序等。但是，无论审前核准还是审后备案，并不是知识产权审判的常规做法，但不能回避其存在的合理性和符合当前审判实际的一面。如当前驰名商标制度在社会上有背离立法初衷的异化趋向、需要警惕个别当事人为获取驰名商标的认定而制造“假案” 、统一司法认定标准的任务突出等，这些因素决定了判前审核和判后备案有利于加强驰名商标认定的监督指导、有利于统一司法认定标准和有利于提高司法认定公信力等。这种司法决策都是从实际
20、出发和出于实际需要，而不是源于法理逻辑，不能简单地用法理或者国际惯例衡量评判。我们不能因为拘泥于法理而牺牲有效解决实际问题的智慧。这样的措施可以归为特定时期的权宜之计、司法政策和工作措施，不作为诉讼程序，不宜以审判独立等法理标准进行评判，在条件具备时可以取消。如果从纯粹法律标准的角度来衡量，这些措施无疑是过渡性的。按照法理标准，知识产权不论是否经过行政程序取得，其相互之间的冲突都可以归为民事争议，而民事争议（以民事法律关系为基础的法律争议）属于法院固有的受案（主管）范围，法院均应当受理，无需另有法律对于受理问题再作特别规定。但是，在特殊情况下，出于特殊的政策考量，可以采取背离常规的做法，作出非
21、常规的处理。例如，最高法院关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要 （法（1998）65 号，以下简称纪要 ）要求， “人民法院受理的知识产权纠纷案件或者其他民事纠纷案件中，凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者自当事人请求之日起 3 个月内有关授权部门未作出处理结果且又无正当理由的，人民法院应当按照民法通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益” 。该规
22、定首先表明，知识产权权利冲突属于民事诉讼的受案范围，但又要求尽量按照行政程序去解决。这种要求似乎存在逻辑上的不妥当，因为既然承认其为民事争议，法律又未将其排除在民事诉讼受案范围之外，为何又强调行政程序优先或者要由行政程序处理？何况，行政程序与民事诉讼处理的目的和方式都是不同的，两者在救济内容上也不可替代，这种要求不尽符合争议法律关系的属性。这种评判就只是立足于逻辑标准，而不是政策标准。 纪要之所以作上述要求，恰恰是立足于政策标准，即或许着重考虑了当时对于民事诉讼受理行政争议的认识程度、相关方面普遍接受的程度以及条件的成熟程度，带有很强的权宜色彩，而不是立足于纯粹的法律逻辑上的定性和处置。当时的
23、情况是，社会对于由民事司法处理知识产权权利冲突已有相当的需求，但司法还不能毫无保留地敞开大门，采取上述处置方式或许更为符合当时的认知水平和处理条件，在当时的条件下或许更具有妥当性和可行性，这就是政策标准的现实基础和实际效用。随着认识的深化和社会接受程度的增加，在司法实践中普遍放弃了行政程序先行的做法，直接处理知识产权权利冲突，上述要求已不符合实际，知识产权权利冲突的司法处理更多地走向了逻辑标准。这种变化又恰恰说明了政策标准的权宜性和阶段性与逻辑标准的恒常性和最终性。再如，在先注册商标的所有人以他人在相同或者类似商品上在后注册的商标相同或者近似、构成商标侵权或者不正当竞争而提起民事诉讼的，法院可
24、否作为民事纠纷受理，在实践中是有不同看法和做法的。最高法院持不予受理的态度。如最高法院 2005 年 2 月 17日（2004）民三他字第 10 号函主要解决的就是该问题，即“根据民事诉讼法第 111 条第（3）项、 商标法第 30 条、第 31 条的规定，对涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷，告知原告向有关行政主管机关申请处理，人民法院不予受理” 。这里所谓的“涉及注册商标授权争议的注册商标专用权权利冲突纠纷” ，就是指两个注册商标之间的权利冲突纠纷。如果仅从法理或者法律逻辑上进行分析，注册商标之间的权利冲突仍然属于民事权利之间的冲突，在性质上属于民事争议，当然可以适用民事诉讼
25、处理。既然在法理上不存在障碍，当前不予受理的主流观点显然出于政策上的考量。所谓政策上的考量，乃是着重于效果上的考虑，即注册商标数量多，判断标准有一定的弹性，倘若将注册商标之间的权利冲突作为侵权案件而纳入民事诉讼受理范围，在目前的情况下是否会引起注册和使用秩序的混乱，至少没有太大的把握。为最大限度地维护商标的全国集中授权制度，在客观条件不是非常成熟的情况下，不予受理较为稳妥。当然，有人还可能从其他角度为不受理注册商标之间的权利冲突寻求法理上的根据。如我国商标法授权商标局在商标注册时审查相对事由，即将权利冲突纳入了商标注册的审查程序，且商标法对于授权不当有专门的行政救济程序和行政诉讼程序，无需再作
26、为民事案件进行处理。这种理由未必站得住脚。例如，是否侵犯著作权等在先权也属于商标审查程序的内容，对于侵犯著作权等在先权利的注册商标，恰恰是可以通过民事诉讼进行救济的，为什么注册商标之间的权利冲突不能适用同样的法理？为什么专利之间的权利冲突可以受理，与此在法律性质上大同小异的注册商标权利冲突不能受理？这些回题都很难从法理上作令人信服的解答。何况，给予注册商标之间的权利冲突民事救济，至少就抽象的道理而言，可以使在先权利人多一个救济渠道，有利于加强在先权利的保护。专利法第 9 条规定：“两个以上的申请人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请的人。 ”该条规定的引申含义是禁止重复授权原则，
27、即同样的发明创造不能重复授予两个以上的专利权。为此， 专利法实施细则第 13 条第 1 款规定：“同样的发明创造只能授予一项专利。 ”对于如何理解禁止重复授权原则，有两种不同意见。一种意见认为，该原则只是要求一项发明创造只能提出一项专利申请，不能同时提出两个以上的申请，也即同样的发明创造不能授予两个以上的专利，如同一项发明创造不能同时或者先后既授予发明专利，又授予实用新型专利。另一种意见认为，它是指“同样的发明创造不能同时有两项或两项以上处于有效状态的授权专利存在” ，否则即构成法律所禁止的“重复授权” 。只要一项发明创造不存在两个以上同时有效的专利，就不违反该原则，同时提出两个申请而分别获准
28、授权的，必须选择其（专利局的审查标准） 。后一种意见源于专利审查人员紧张、审查周期较长的实际，采取该方法有利于保护发明创造和利权。笔者认为，前一种意见符合文义解释和法理，后一种意见不是立足于法理，而是立足于专利审查的实际，乃是种对于法律的政策解释。倘若该实际情况已不存在，权宜之计的基础即丧失，就无需采取这种方法，而回归法理解释，但在实际存在具有合理性时，不排除这种方法的可采性。（三）基于政策导向而进行的考量国家政策是裁判中的重要考量因素，而在裁判中引人国家政策的考量本身，又使国家政策具体化为司法政策，形成了裁判的政策导向性。例如，在北大方正公司与高术天力公司等著作权侵权纠纷中，对于本案争议焦点
29、“陷阱取证”的合法性，最高法院再审判决指出：“就本案而言，北大方正公司通过公证取证方式，不仅取得了高术天力公司现场安装盗版方正软件的证据，而且获取了其向其他客户销售盗版软件，实施同类授权行为的证据和证据线索，其目的并无不正当性，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益。加之计算机软件著作权侵权行为具有隐蔽性较强、取证难度大等特点，采取该取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，起到威慑和遏制侵权行为的作用，也符合依法加强知识产权保护的法律精神。此外，北大方正公司采取的取证方式亦未侵犯高术公司、高术天力公司的合法权益。北大方正公司、红楼研究所申请再审的理由正当，应予支持。 ”14在裁判该案“陷阱取
30、证” 合法性的多种因素中，最高法院将“符合依法加强知识产权保护的法律精神”作为重要的考量因素，所采取的是一种典型的政策考量方法，也即政策标准成为一种重要的裁量依据和方法。该案将加大知识产权保护的政策作为裁量的因素，而如此裁量又体现了司法加强知识产权保护的政策导向。在上诉人本田会社（原审被告）与被上诉人威凌公司（原审原告）不正当竞争侵权纠纷案中，在审理商业诋毁案件时，二审判决以“任何单位或个人如果侵犯他人知识产权，就应当承受权利人以及社会公众对其侵权行为的批评、揭露，这种正当的批评、揭露是维系法律权威和法律权利不可或缺的，即使有偏差，也决不可轻易当作不正当竞争予以追究”的司法政策为标准，指引商业
31、诋毁行为的认定和相应的法律适用，使常规情况下可以构成商业诋毁的虚假报道行为，因服从政策导向的需要而不构成违法。15换言之，在常规情况下本应构成商业诋毁的行为，因为政策导向的需要而不认定其构成违法，乃是以政策目标为取向而改变了法律适用常态的裁判。即便在这种情况下的法律适用有其模棱两可或者踌躇难决之处，也是政策导向决定了案件事实的取舍和裁判结论的选择。当然，从更根本的意义上说，在法无明文规定的情况下，根据利益衡量或者价值判断确定行为的合法性，也即直观地说，根据利弊比较进行合法性判断，本身就是一种政策方法。如詹姆斯说，政策问题“不能通过一般性来回答” ，但可以通过“这么做的价值或者他所得到的应该和他
32、遭受的损失进行比较”来回答。社会“领域竞争”中“生活利益的经验教会了”我们树立比较利害得失的价值观念。16在上述案件涉及的 “陷阱取证”行为的合法性的判定中，最高法院就是采用了“这么做的价值或者他所得到的应该和他遭受的损失进行比较”的利弊比较标准，即从取证的目的是否正当、是否有现实必要性、是否损害其他利益等多个方面，对本案“陷阱取证”的利弊进行了分析。这些方面都是政策考量的因素，而据此得出的结论就是一种政策分析的结果。（四）基于历史、现状和公平而进行的考量对于一些具有复杂历史因素的知识产权纠纷案件，脱离历史就不能公平合理地裁判，法院通常都是根据历史和现状，进行公平合理的裁量。如张小泉剪刀商标侵
33、权及不正当竞争案、乌苏里船歌著作权纠纷案、金华火腿商标侵权案、涉及抗美援朝照片著作权的一些案件，都属于运用政策方法的典型案件。如在张小泉剪刀商标侵权及不正当竞争案件中，原告杭州张小泉剪刀厂是置身于 300 余年深远历史背景的“老字号” ，但其“张小泉”商标注册于 20 世纪 60 年代，而被告上海张小泉剪刀公司的企业名称登记于 20 世纪 50 年代，且在其剪刀产品上长期标注“上海张小泉” 。20 世纪 90 年代杭州张小泉被认定为驰名商标后，因要求上海张小泉停止使用“张小泉”字号等而提起民事诉讼。法院认为，鉴于双方各自的历史和使用现状，杭州张小泉的诉讼请求不能支持；上海张小泉以前突出使用“张
34、小泉剪刀”标识并无攀附杭州张小泉剪刀的意图，不构成侵权，但以后需要规范使用，等等。该案涉及的驰名的注册商标与企业名称字号之间的冲突，因为具有久远的历史背景，法院不宜简单地根据使用和注册登记的时间先后而认定哪一方构成商标侵权或者不正当竞争；对于上海张小泉历史沿袭下来的突出使用行为，也不能简单地根据现行司法解释规定而认定为商标侵权，但需要按照现行规定规范使用。该案的处理显然充分地考虑了历史、现状和公平合理三要家，既使双方相安无事地各自继续使用，又按照现状提出了规范使用的要求，很有创意。17上述政策方法都是源于裁判实践的要求和效果，是特定时空条件下的生动实践，而不是法律适用中的随心所欲和率性而为。正
35、如毛泽东同志所说：“判定认识或理论之是否真理，不是依主观感觉如何而定，而是依客观上社会实践的结果如何而定。真理的标准只能是社会的实践。 ”18实践的正当需求和效果也是判断政策方法适当性的根本标准。上述政策方法以在特定的时空条件下实现较好的法律适用效果为直接目标，非常注重当时的法律适用效果，因而必然具有较强的实用主义色彩。这里对政策方法的归纳不是凭空而来，乃是基于现行的实践和法律适用的政策要求。借用美国实用主义哲学大师詹姆斯的一句话，“它们的巨大作用在于概括旧事实并导向新事实。 ”19这些归纳既薄于实践，又作出了高于实践的抽象。我们可以看到，这些政策方法既是熟悉的，又是陌生的。由于这些实例都是已
36、有的实践，所以我们不感到陌生；由于这些抽象的归纳又披上了一般性的理论外衣，形成一般性模式和套路，所以又不是对于实践现象的简单复制和反映。模式化的理论归纳本身是一种提升和进步，但这种提升又是在现有实践做法基础上的改进。诚如詹姆斯所说，“杜威先生、席勒先生以及他们的同道们，在获得关于整个真理的这种一般概念时，只不过是遵循了地质学家、生物学家的做法。在创立这些科学的过程中，成功的做法一般总是先抓住一些在操作中实际可观察到的简单过程，比如说，气候对土地的剥蚀作用，生物不同于父辈的变异，或由于与新词以及新的发音的结合而产生的方言的改变，然后概括它，始终运用它并通过它的日积月累的成效产生出伟大的结果。 ”
37、20我们对于政策方法的归纳，大体上也遵循了这种套路。三、逻辑标准与政策标准的相互关系在法律适用中，逻辑标准和政策标准各有其相应的价值和功能，是相辅相成和缺一不可的。但是，两种标准的地位和价值又不是等量齐观的。逻辑标准是以法律为前提和目标，裁判结论是对法律的严格适用，是从法律演绎出来的；政策标准则是把法律当作实现政策的工具，法律不再是演绎的实质性的前提和目标。逻辑标准是大多数案件中普遍采用的标准。如霍姆斯说， “法官们不愿意讨论政策问题”，因为“一旦离开纯粹逻辑演绎的路径，法官们就失去了把法律推理当作数学确定性的幻象” 。在绝大多数案件中，法官都可以通过简单的演绎推理对案件作出裁决，即把特定的规
38、则运用到已发现的确定事实中，得出一个毋庸置疑的结果。21政策标准是特殊情况下的特殊需求。逻辑标准是法律秩序的基础，体现的是法律的确定性、可预见性、有序性、连续性和一致性，这是其常规的价值。22按照法律秩序的极致性要求， “法官必须依据事先明确的规则定案，而排斥法官个人价值的介入，它不会依靠某个法官午餐吃什么来审理案件。法院还必须要求政府官员只是依据使其行为可预测的规则行事” 。23明确的法律标准和严格的司法逻辑过程，是维护法律秩序的必要保障。政策标准更多是对于逻辑标准的弥补或者辅助，是在特殊情况下对于更大正义的追求。24政策方法的灵活性，说明它是一把双刃剑，它在追求更大正义的同时，又损害了法律
39、标准的确定性、齐一性和可预见性，因而在实践中必须正确地确定其适用范围和适用条件，调和好逻辑标准与政策标准的关系、逻辑标准与政策标准是两种相辅相成的标杆。我们心常必须以逻辑标准为起点和归宿，而以政策标准为调剂如卡多佐所说， “运用我们的逻辑、我们的类推、我们的哲学，我们向前走，直到我们到达某个特定的点。开始时，我们对这些路径并没有感到问题；它们也遵循同样的路线。然后，它们开始分岔了，而我们就必须在它们之间作出选择。历史或者习惯、社会效用或某些逼人的正义感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟，必定要来援救焦虑不安的法官，并告诉他向何方前进。 ”25的确，显而易见的脱离实丙、严峻的事态
40、、可能出现的不公平或者逼人的正义感，加上法官职业的敏感性，都会给法官发出背离常态的信号，决定路径和方法的取舍。26当然，政策标准既可以是在法律和法理大框架之内的取向和调适，依托法律和法理的框架而存在，又可能超越了既定的法律和法理框架，而仅仅以法律和法理为外衣。政策标准往往是走向逻辑标准的过程和阶段， “过夜的小旅馆绝非行程的目的地”27，逻辑标准又为政策标准提供了衡量尺度和前进方向。逻辑标准的存在，既使我们能够知道政策标准偏离了多远，又使我们能够约束政策标准的限度。政策标准的存在既使我们能够清醒地认识到法律标准的复杂性、阶段性和适应性，又使我们能够克服逻辑标准的机械僵化和脱离实际，增强逻辑标准
41、的适用效果。逻辑标准不能简单地替代政策标准，政策标准也不能罔顾逻辑标准的约束，只有在逻辑标准与政策标准之间进行适当的调适或者妥协，才能使两种标准各得其所，才能得出特定时期和特定情况下解决特定问题的答案，实现较好的法律效果和社会效果。如卡多佐所说， “妥协是法律成长的原则中很重要的一条” 。28逻辑标准与政策标准的适当妥协，是推动知识产权权利冲突民事处理发展的必由之路和必然过程。【注释】1这好比中国传统文化上的“中庸”境界。所谓中庸，按照（说文） ，就是“运用适度” 。2（美）亚历山大M比克尔：最小危险的部门政治法庭上的最高法院 ，姚中秋译，北京大学出版社 2007 年版，第 6671 页。3尽
42、管法律适用中的“逻辑”一词并没有清晰的界定，且不同的场合有不同的侧重，但对其含义的界定总体上是大同小异的。例知，提出“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”名言的霍姆斯，就在体系的一致性、演玲、归的、类比甚至平意（plain common sense）等多种意义上使用逻辑一词。有人指出，霍姆斯的逻辑一词是模糊的甚至是混乱的，但不是没有意义的。他的法律逻辑的原型毫无提问是以系统的概念分析为基抽的逻辑演绎。霍姆斯也曾在三种较狭窄的意义上使用逻辑一词。一是，如果一个司法判决是从一个现有的清晰的规则和一系列已经存在的事实演绎出来的，不管这个规则是否是概念体系的一部分，都可以说它是以逻辑为基础。二是，如果一
43、个法律推理是以与法律的明确分类相符合的一般原别为基础，即使这些只是作为指导而不是作为演绎推理的大前提，也是逻辑的。三是，类比推理也是逻辑的，因为它以追求内在一致性为目标，尽管它既不是演绎的，也不是体系的。霍姆斯在其法律的道路中批评了那种认为法律制度应该完全是逻辑的观念，即他所说的“逻辑形式的谬误” 。参见（美）斯蒂文J伯顿主编：法律的道路及其影响小奥利弗温德尔 霍姆斯的遗产 ，张芝梅等译，北京大学出版社 2005 年版，第 170171 页。4（美）斯蒂文J伯顿主编：法律的道路及其影响 小奥利弗温德尔霍姆斯的遗产 ，张芝梅料等译，北京大学出版社 2005 年版，第 18 页。5同上注。6罗伯托
44、 曼戈贝拉 昂格尔：法律分析应当为何？ ，李诚予译，中国政法大学出版社 2007 年版，第 95 页。7Roy L Brooks，Structures of Judicial Decision Making from Legal Formalism to Critical Theory（second edition）p48Oliver Wendell Holmes， “Agency”（1891） ，in CW，vol3，340，3419霍姆斯把与逻辑的司法判决（推理）相对的推理或者判决情形，称为根据具体情况获取希望得到的结果的工具的、语境的和意向性的（不关注融通性）判决，即那些“实践的”和“立
45、法的”判决参见（美）斯蒂文J伯顿主编：法律的道路及其影响小奥利弗 温德尔 霍姆斯的遗产 ，张芝梅等译，北京大学出版社 2005 年版，第 177 页、此处的政策标准适用的情形大体上都属于实践性、立法性（创造性）等推理或者判决模型。10小奥利弗 温德尔 霍姆斯：普通法 ，冉昊等译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 32 页。11如在关国的一个案例中，被告水泥厂因喷洒粉尘给原告造成损失，对于要求发布关闭工厂禁令的请求，法院未予支持，理由是水泥厂已耗资 4500 万美元，公害对原告的成本只有 185 万美元，因此不发布禁令是为了公平地行使裁量权。12美国最高法院裁决的 Ebay 案涉及专利侵权
46、永久禁令适用条件。 EBay 公司开设一家大众网站，允许个人销售者上挂其拟销售的商品，拍卖和定价销售均可。Halfcom 公司为 EBay 公司的全资子公司，经营一家同样的网站。被申请人MerxExchange 公司拥有一些专利，其中包括一项用于电子市场的商业方法专利（美国5845265 号专利） 。该专利通过设立一个促进参与者互信的中心认可系统，便利参与者相互之间的商品销售。MerxExchange 公司试图将其专利许可给 eBay 公司和 Halfcom 公司，但未达成协议。MerxExchange 公司后来在佛州东区关国地区法院对 EBay 公司和 Halfco公司提起专利侵权诉讼。陪审
47、团认为 MerxExchange 公司的专利有效，EBay 公司和Halfcom 公司侵犯了其专利，裁决了一定数顺的赔偿。在陪审团裁决之后，地区法院驳回了 MerxExchange 公司的永久禁令请求。联邦巡回上诉法院撤销了该判决所适用的是“一般规则，即除极少数例外情形外，法院对于专利侵权行为均发布禁令” 。为审查该一般规则是否妥当，美国最高法院发布调卷令。美国最高法院认为，在通常情况下，联邦法院在考虑是否给予胜诉的原告禁令救济时，适用历史上由衡平法院所创设的四要素标准。中请人 EBay 公司和 Halfcom 公司主张该传统标准适用于专利法上的争议，最高法院赞同该主张，据此撤销联邦巡回上诉法
48、院的判决。13实体正义与程序正义的关系，是一个基本的和永恒的法律命题。我们关于程序的观念经历了由程序工具论到程序本位论的演变，当前的司法实践又重新反思程序法与实体法的关系，出现了寻求与实体法和谐共存的新程序主义观。过去的重实体、轻程序，到后来的程序正义，都不能真正地实现我们所追求的社会正义，因而实体正义和程序正义对于实现社会正义具有同样的重要性，片面强调任何一面都不是正义。有的学者认为，从诉讼是实体法与诉讼法共同作用的立场出发，民事诉讼的根本目的是公正解决纠纷，公正的内涵则包括过程和结果两个方面的正当性（可接受性） ，判决效力是裁判内容的实体法效果和程序效力的综合体。程序规则的设计必须围绕如何
49、实现实体法价值这个核心，而程序法的运作机制又在于把实体权利义务转化为程序技术，因此，法官的裁判更易于为各方当事人所接受。程序设计应当围绕如何保证法官正确适用法律、最大限度地接近真相。参见李仕春等：“中国法学会民事诉讼法学研究会 2007 年年会综述” ，载中国法学2007 年第 3期。这些程序与实体关系的论述，对于我们解决有关问题有启发意义。14参见最高人民法院（2006）民三提字第 1 号民事判决书。15参见广东省高级人民法院（2003）粤高法民三终字第 28 号民事判决书。16转引自小奥利弗温德尔霍姆斯： 普通法 ，冉昊等译，中国政法大学出版社 2006 年版，第 185186 页。17如最高法院指出：“考虑本案纠纷发生的历史情况和行政法规、规章允许企业使用简化名称以及字号的情况，上海张小泉刀剪总店过去在产品上使用张小泉或者上海张小泉字样的行为不宜认定侵犯抗州张小泉剪刀厂的合法权益”：“本案上海张小泉刀剪总店成立在先且其字号的知名度较高，上海张小泉刀剪制造有限公司系上海张小泉刀萝
