1、论行政执法中的自由裁量权一、自由裁量权的概念及分类 自由裁量权是指国家行政机关在法律、法规规定的原则和范围内有选择余地的处置权力。这些自由裁量权是从法学意义上说的，而不是从政治学意义上说的。它是行政机关及其工作人员在行政执法活动中客观存在的，由法律、法规授予的职权。根据现行行政法律、法规的规定，可将自由裁量权归纳为以下几种：1、 在行政处罚幅度内的自由裁量权：即行政机关在对行政管理相对人作出行政处罚时，可在法定的处罚幅度内自由选择。它包括在同一处罚种类幅度的自由选择和不同处罚种类的自由选择。例如， 治安管理处罚条例第 24 第规定了违反本条规定的“处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告 ”，
2、也就是说，既可以在拘留、罚款、警告这三种处罚中选择一种，也可以就拘留或罚款选择天数或数额。2、 选择行为方式的自由裁量权：即行政机关在选择具体行政行为的方式上，有自由裁量的权力，它包括作为与不作为。例如， 海关法第 21 条第 3 款规定：“前两款所列货物不宜长期保存的，海关可以根据实际情况提前处理。 ”也就是说，海关在处理方式上（如变价、冰冻等），有选择的余地， “可以” 的语义包涵了允许海关作为或不作为。3、 作出具体行政行为时限的自由裁量权：有相当数量的行政法律、法规均未规定作出具体行政行为的时限，这说明行政机关在何时作出具体行政行为上有自由选择的余地。4、 对事实性质认定的自由裁量权：
3、即行政机关对行政管理相对人的行为性质或者被管理事项的性质的认定有自由裁量的权力。例如， 渔港水域交通安全管理条例第 21 条第（3）项规定 ：“在 渔港内的航道、港池、锚地和停泊区从事有碍海上交通安全的捕捞、养殖等生产活动的”可给予警告式或 罚款。这里的生产活动对海上交通安全是否“有碍” ，缺乏客 观衡量标准，行政机关对“ 有碍”性质的认定有很大的自由裁量 权 。5、 对情 节轻重认定的自由裁量 权：我国的行政法律、法规不少都有“ 情节较轻的 ”、“情节较重的”“情节严重的”这样语义模糊的词，又没有规定认定情节轻重的法定条件，这样行政机关对情节轻重的认定就有自由裁量权。6、 决定是否执行的自由
4、裁量权：即对具体执行力的行政决定，法律、法规大都规定由行政机关决定是否执行。例如， 行政诉讼法第 66 条规定：“ 公民、法人或者其他 组织对具体行政行为在法定期限内不提起诉讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。 ”这里的“可以”就表明了行政机关可以自由裁量。二、不正确行自由量权表现形式从以上的分类可以自看出，行政机行使自由裁量权的范围是很广泛的，几乎渗透到行政执法的全过程。但是，所谓“自由” 是相对的， 绝对的“ 自由” 是不存在的。正如英国十六世 纪某大法官所说：”自由裁量 权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事，根据法律做某事，而不是根
5、据个人好恶做某事，自由裁量权不应是专制的，含糊不清的，捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。 ”（注 1）自由裁量权“是一种明辩真与假、 对与错的艺术和判断力， 而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。 ”（注 2）根据行政诉讼法的有关规定，不正确地行使自由裁量权的表现形式主要有：1、 滥用职权。它是不正确地行使自由裁量权的最典型表现，其导致的法律后果 所作出的具体行政行为无效。滥用职权是一种目的违法，其特点是：自由裁量权的行使不符合法律授予这种权力的目的。它主要表现为行政执法人员假公济私、公报私仇、以权谋私，以实现种种不廉洁的动机。人民法院对滥用职权的审查有两方面：首先是确定所适用的
6、法律、法规的目的（包括被适用文条的目的）；其次是确实具体行政行的目的，然后将二者相对照，以便确定是否滥用职权。由于滥用职权是一种目的违法、人民法院在确定法律目的和具体行政行为目的方面，难度较大，特别是对行使职权的目的难以取证。因此，笔者认为，应当从行政执法的全过程、与案件有关的各种情节、因素和行政执法的社会效果等方面来推定具体行政行为的目的是否违法，对此要充分尊重合议庭审判人员一致作出的认定意见。2、 行政处罚显折合公正。凡法律、法 规规定了法律责任的，其立法的一条重要原则便是合理和公正的原则。这里的合理和公正已不是一般意义上的合理和公正，而是通过法律形式固定下来合理和公正，即注入了国家意志的
7、、成为法定的合理和公正。如果行政处罚显失公正，就是违背了国家意志，即不符合立法本意，这实质上是滥用自由裁量权的又一表现形式。人民法院对显失公正的行政处罚，可依据公正原则予以变更。3、 拖延履行法定职责 。由于有不少法律、法规未规定行政机关履行法定职责的期限，因而何时履行法定职责，行政机关便可以自由裁量。行政管理的一个重要原则就是效率原则，如果违反这一原则，或者出于某种不廉洁动机，而拖延履行法定职责，也是不正确地行使了自由裁量权，人民法院便可依法判决行政机关限期履行法定职责。三、关于衡量行政执法行为的标准现在普遍存在这样一种观点：行政机关行使自由裁量权的行为，不 产生是否违法的问题，只有是否适当
8、的问题。这实质上是关系到衡量行政执法行为的标准问题。前已述及，自由裁量权是法律、法规授予行政机关的一种权力，因此，行使自由裁量权的行为必定是行政执法行为。我国法律体系是 以成文法 为本位， 宪法第 5 条 规定了法治原则，即强调依法办事。 因此，衡量某 项行政执法行 为的标准，只能看其是否合法，不合法即 违 法，这是符合逻辑学中的二分法的。如果评价某项行政执法行为抛 开是否合法不谈，只讲是否适当，必然增加了执法活动的主观随意性、 独断专横，甚至导致以适当为由堂而皇之地为目的违法而辩护，从而 丧失执法的公正尺度，以致行政法律、法规的权威性受到动摇，更重 要的是人民群众对依法行政丧失信心。可见，这
9、种衡量标准的多元化 是不可取的。只有在那些无法可依的情况下，作出的行政行为（非行 政执法行为，与自由裁量权无关），才有是否适当的问题。笔者认为，合法的行政执法行为必须同时具备以下两个条件：（ 1 ）在法律、法规规定的范围内；（ 2 ）符合立法本意。那种在 法律、法 规规定的范 围内实施行政执 法行为就是“合法”的观点。是 对 “合法”的曲解。如果不符合立法本意，即不符合法律、法规授予 这种权力的目的。即便在法律、法规范围内，也是不合法的，所产生 的法律后果是 应当撤销或 变更具体行政行为。 行政诉讼法将滥用 职权 和拖延履行法定职责 都视为违法行为，正说明了这一点。但是， 将显失公正的行政 处
10、罚（实质上是滥用职权的一种特殊表现形式）又 视为合法性的一种例外情况予以规定，又反映了立法时的矛盾。笔者 对此问题 的论述，意在对自由裁量权应加以限制，并非要否认自由裁 量权存在的价值。四、自由裁量权存在的客观依据及利弊无论在任何一个国家，行政执法的自由裁量权都是存在的，区别 在范围不同和 监督方式不同而已。从我国的国情出发，考察行政执法 中自由裁量存在的客观依据及其利弊是非常必要的，这对完善行政执 法，正确行使自由裁量权有着重要意义。1 、保证行政效率是自由裁量权存在的决定因素。依法行政管理 的范 围非常广泛， 这就要求行政机关所拥有的行政权必须适应纷繁复 杂，发 展变化的各种具体情况。为了
11、使行政机关能够审时度势、权衡 轻重，不至于在复杂 多变的问题面前束手无策，错过时机，法律、法 规必须赋予行政机关在规定的原则和范围内行使自由裁量权，从而灵 活果断地解决问题，提高行政效率。在现代社会中，必然要加强行政 管理， 讲效率，因而行政机关的自由裁量权也会越来越大，这对行政 机关积极主动地开展工作，提高行政效率是有利的，但也容易产生弊 端滥用职权。为了防止行政机关及其工作人员在工作中假公济私、 武断专横，导致“ 人治 ”，就必须对 自由裁量权予以一定的限制。2 、立法的普遍性与事件的个别性之矛盾是自由裁量权存在的又 一决定因素。由于我国是一个幅 员辽阔、人口众多的大国，各地区的 政治、经
12、济 和文化发展很不平衡，社会习俗、生活方式也有很大差别， 法律、法 规所调整的各种社会关系在不同地区也有不同程度的区别， 对各种情况也不可能概括完善、罗列穷尽。因此，从立法技术来看， 立法机关无法作出细致的规定，往往只能规定一些原则，规定一些有 弹性的条文，可供选择的措施，可供上下活动的幅度，使得行政机关 有灵活机动的余地，从而有利于行政机关因时因地因人卓有成效地进 行行政管理。但是，法律条文的“ 弹性” 与执法的“可操作性” 却容 易产生矛盾。如果“弹性”到不便于“操作”，那么法律实施的效益 就要大打折扣。（注 3） 这也是有些行政执法人员钻法律的空子以权 谋私的重要根源。值得一提的是，一些
13、资产阶级国家的行政法学者认为，昔日消极 的“依法行政”，在今天应有新的解 释，即所谓“依法行政”并不是 指行政机关的任何活动都需要有法律的规定，而是指在不违反法律的 范围内，允 许行政机关有自由裁量权，即具有因时因事因地制宜的权 力。也就是说，行政机关的活动并不限于现有法律明定范围，只要不 违反法律仍被 视为符合法治，这不仅不予“ 法治 ”相矛盾，而且是 对 它的发展和 补充。因为，原来讲法治，主要从消极方面考虑问题，即 主要是防患行政机关滥用职权。其 实，法治也有积极的方面，即保障 行政机关有效地行使职权，以 维护法律和秩序。这种理论在资产阶级 法学界正日益得势。 （注 4）五、人民法院对自
14、由裁量权的司法审查历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势 ，绝对的权力绝对 地腐 败 ，”（注 5 ）自由裁量权亦复如是。自由裁量权的授予，绝不 是允许 行政机关及其工作人 员把它作 为独断专横的庇护伞，相反应当 实行有效的控制，正如詹姆士? 密尔在政府论文集中所说的： “凡主张授予政权的一切理由亦即主张设立保障以防止滥用政权的理 由。 ”（注 6 ）法律、法规赋 予人民法院对一部分具体行政行为行使 司法审查权，正是基于这样的考虑。行政诉讼法第 5 条规定了人民法院审查具体行政行为合法性 的原则，王汉斌在关于【中华人民共和国行政诉讼法（草案）】的 说明中指出：“ 人民法院审理行政案件，是对具
15、体行政行为是否合 法进行审查 。至于行政机关在法律、法规规定范围内作出的具体行政 行为是否适当，原则上应由行政复议处理， ”也就是说，人民法院通 过行政诉讼依法对被 诉行政机关的具体行政行为行使司法审查权，审 查的主要内容是具体行政行为的合法性而不是不适当性。但是，这并不是说人民法院对自由裁量权就无法进行司法监督了。如前所述，行政机关所拥有的自由裁量权渗透到作出具体行政行为的 各个阶 段，由于不正确地行使自由裁量权，其表现形式主要有滥用职 权、拖延履行法定职责 、行政处罚显失公正等，所导致的法律后果是 人民法院有权 依法撤销，限制履行或者变更具体行政行为。然而，审查具体行政行为合法性的原则，表
16、明了人民法院的有限 司法审查权。当前，我国正在大力加强社会主义民主和法制建设， 强 调为政清廉，人民法院 应当充分 发挥审判职能作用，在这方面要有所 作 为。一方面要严格依法 办案，既要保护公民、法人或者其他组织的 合法权益，又要维护 和监督行政机关依法行使行政职权，克服畏难思 想和无原则 的迁就行政机关。另一方面要完善人民法院的司法建议权， 对 那些确实以权谋私者，或者其他违法违纪者，人民法院无法通过行 政诉讼予以纠正的，应当以司法建议的形式向有关部门提出，以维护 国家和人民的利益。六、控制自由裁量权的对策为了防止行政机关及其工作人员滥用职权，把自由裁量权变成一 种专断的权力，笔者认为应当采
17、取如下对策：1 、健全行政执法监 督体系。监督主体不仅有党、国家机关（包 括立法机关、行政机关、 检察机关、 审判机关），还有企业事业单位、 社会团体、基 层群众组织和公民。 对已有的法定监督方式还应当根据 形势 的需要，继续补充、完善；对没有法定监督方式的，要通过立法 或制定规章，以保证 卓有成效的监督。同时，要有对滥用职权的人采 取严厉的惩罚措施，还要有对监督有功人员的奖励和保护。2 、在立法方面，要处 理好法律条文的“ 弹性”和执法的“可操作性” 的关系，尽量做到明确、具体，减少 “弹性”，尤其是对涉及 到公民合法权益的条款，更应如此。同时，要切实贯彻执行国务院 1987 年 4 月 2
18、1 日批准的行政法规 制定程序暂行条例第17 条的规定： “行政法 规规定由主管部门 制定实施细则的，实施细则应当在行政法 规发布的同时或稍后即行发布，其施行日期应当与行政法规的施行日 期相同。 ”以保 证行政法律、法规实施的效益。要抓紧制定与行政 诉讼法相配套的有关法律、法规，如行政机关组织法、行政程序法、 行政复议法等等。3 、要强调 行政机关 说明作出具体行政行为的理由。在行政诉讼 中，对滥用职权 的证明，原告负有举证责任，但由于这种举证比较困 难，借鉴 国外的某些作法，应当强调行政机关说明作出具体行政行为 的理由，以便确定其行政目的是否符合法律、法规授予这种权力的目 的。对说不出理由、
19、理由阐述不充分或者不符合立法本意的，应认定 为滥用职权。4 、加强行政执法队 伍建设，提高执法水平。现在行政执法人员 素质 不高是个 较普遍的问题，这与我国正在进行的现代化建设很不适 应，有些行政执法人员有 “占据一方，唯我独尊”的思想。为此，一 方面要加 紧通过各种渠道培 训行政执法人员，另一方面对那些不再适 宜从事行政执法活 动的人要坚决调出，使得行政执法队伍廉正而富有 效率。注 1、2 转 引自江萍： 法律该管管“自由裁量权”了， 法制日报1989 年 4 月 25 日）注 3 参见政治与法律1988 年第 4 期第 9 页）注 4 参见郭文英、崔卓 兰：行政法要论第 60 页，吉林人民出版社 1988 年 7 月第 1 版）注 5、6 转引自龚祥瑞： 比较宪法与行政法第 472 页、第320 页，法律出版社 1985 年 3 月第 1 版）
