1、 【内容提要】法律为未来作规定，法官为过去作判决。任何一部法律都有它的相对稳定性和变动性，任何一部法律也都不可能穷尽社会生活的各个方面。英国安妮法开创了版权保护的先河，两大法系相继造法用法。历史告诉我们：法律中所有的定义都是危险的。随着社会的不断进步和权利意识的加强，法官面临疑难、复杂的版权纠纷已是事实。本文基于著作权理论，以实证分析阐明纠纷特点，通过案例评述探索著作权保护的走向。【关键词】著作侵权；技术性防御；背景音乐；口述作品；人权保护Abstract The law is that future assumes regulation; the judge is to do court d
2、ecision in the past. Any one law all relative stability and tropes is having it， any one law exhausts also all impossibly each social life aspect. United Kingdom “Ana empress law“ has started the anything that is advocated earlier that the copyright protects， two fundamental laws have been to make l
3、aw usage consecutively. History tells us： In law， all definition all is dangerous. Sharpening that progress and right are aware of with societys ceaselessness， that the judge is confronted with the difficult， complicated copyright dispute already is fact. The main body of a book is analyzed owing to
4、 copyright theory， with demonstration by the fact that case commentary probes the make for that the copyright protects expounding the dispute characteristic.Key words Book tort; Technicality is defense; Background music; Dictate work; Human rights is protected一、引言2008 年 10 月 20 日起微软计划在中国推出两个重要更新Wind
5、ows 正版增值计划通知(简称 WGA)和 Office 正版增值计划通知(简称 OGA)。届时，接受验证的盗版 XP 专业版用户的桌面背景每隔 1 小时将被成纯黑色，盗版 Office 用户软件上将被永久添加视觉标记。国内用户对微软“黑屏”的做法反应剧烈。该事件不仅仅是技术竞争的问题，还反映出对计算机软件保护的现实需要。二、作品著作权侵权概述（一）作品的概念凡具独创之特性，且不论其以何种形式表现的文学、艺术和科学领域的智慧成果，即作品。1.作品的构成要件著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。1可见，我国著作权法对构成作品的要件有三个：劳动独创
6、性、领域特定性、表达有形性。2作品必须是作者在特定范围内依个性3独立创作完成的，这与各国著作权法上的规定是一致的。但对实施条例中规定作品须以有形形式复制，本文不予肯定。42.作品与作品载体顾名思义，载体泛指能够承载其他事物的事物。本文认为，作品载体不等同于物质载体，它是被主体行为所特定化后用以负担创作人思想表达的客观实体。其与作品的联系主要表现在两个方面：（1）创作人意欲实现期待利益时，两者必须同存；而如果创作人不倾向于获取这种利益时，作品和作品载体可以分离。笔者以这种观点梳理作品与作品载体间的关系不失为一种理性。举个例子，菩提祖师达摩云游四海演说佛教普度众生之精神，如为使其演说的内容得以广泛
7、传播，使芸芸众生皈依佛门。显然，在音像技术问世前，达摩即便终身云游，独以巡回述说也只能望尘莫及。幸而有些许信徒替其分忧解难，于是宣扬我佛慈悲的“规劝”在世间开始传播。达摩感化众生意欲实现佛家之公益。倘若闻有某信徒在传播中曲解了祖师所解之原意而使祖师达摩陷于不利，达摩只可依民法规范以名誉之侵害诉之，而不能以版权之诉为之，究其因有二，间接式传播的高失真性与口说本意的历史不可追溯性。倘若数载后音像技术萌生，信徒以录音、录像或文字等形式载于设备5上，此时作品得以真正形成，达摩可以请求过错人为一定版权意义上的行为。倘若达摩非出于任何欲求，如前述基于佛家之公益或超度自身，而公开说理，即便口若悬河，即便该演
8、说被以笔录、录音等方式载之，达摩亦不会要求任何义务之履行。上述例子从三种情形对基于著作权意义上的作品成立做了解释，后文将做更详细的探讨。（2）就权利人而言，两者在保护的利益上是单一的。一项得不到补偿的法律压根儿不算法律。6依上述例子之第二种情形，侵犯载有达摩演说之内容的设备包含了两种权益：设备本身的物权所有权和设备上记载的信息的著作权。创作人可以就两种权益为请求，只不过对后者的侵犯所获补偿远远大于前者而创作人抛弃对前者权益的享有。其次，由于设备的提供通常不是创作人自己，而是传播者，基于传播者的成本利益7，创作人更不能为物上请求权。法律也因思于公平合理之原则而对创作人所受损失进行了限制规定。两者
9、的区别也是明显的。作品载体的客观存在是多样的，作品的表现形式也是多样的，但两者的多样性的内涵不同。鲁迅集外集拾遗木刻纪程告白所说的就是作品和作品载体的其中一种具体对应：木块承载了鲁迅意欲表达的思想，借助文字或符号加以固定。作为作品载体的木块和权利人以文字形式所表达的思想统一于该“木刻作品”中，且不再存有其他的载体或表达形式。（二）侵权纠纷的特点本文依据国家版权局 20052007 年版权保护统计数据，进行了实证分析，并结合其他资料归纳著作权纠纷的特点。1.新颖性在司法救济方面，作品著作权纠纷表现出强烈的新颖性。这主要体现在“全国首例 X案”上，如全国首例网络文学作品侵权刑事案件云霄阁网侵犯著作
10、权案8，全国首例神话传说著作权案9等，因涉及侵犯著作权产生纠纷的新颖性在某种意义上是高于知识产权的“三部大曲”中的其他纠纷的。这一方面是因为著作权法调整的内容多而广，在国家版权局版权管理情况统计表中列举了 13 项具体作品和 1 项兜底作品，几乎无法用一个确定的数字来统计；另一方面，侵权人实施的可能或必然对著作权人权益造成损害的行为的概率较高。在实践中，我国法院对著作权侵权纠纷实际上是适用了过错推定责任10。虽然著作权法规定了合理使用和法定许可制度来平衡使用者与著作权人之间的利益。但行为人对作品的使用也极有可能因超出许可合同约定或法定的范围而被诉侵权。2.严重性据 20052007 年全国版权
11、行政机关收缴盗版品数据显示：在行政查处中，盗版制品的数量最低 2006 年，达 7.36 千万件，2005 年突破 1 亿，达 1.06 亿件。其中一个不容忽视的问题是音像制品呈上升趋势，到 2007 年竟然达 69.35；软件相对良好，从 2005 年的7.24下降到 2007 年的 3.98，但本文认为这是个问题。112008 年的相关数据尚未统计出来，但微软“黑屏”事件之后必然会使盗版软件的落网比率有所回升。总体而言，我国著作权纠纷比较严重。3.赔偿性赔偿性这一特征是大多数民事侵权诉讼共有的。民事责任区别与刑事责任，前者更加侧重补偿受害人受到的实际损失，是对既受损失的贴现成本；而后者则更
12、强调对犯罪人的惩罚，是对社会秩序的恢复成本。在侵权行为发生后，受害人多以诉讼方式请求法院依法裁判，并尽可能获得较多的赔偿。著作权法的原则之一是保护作者权益，但这也带来了一个难题如何确定具体赔偿数额。最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释第 24 条第 26 条和北京市高级人民法院关于确定著作权侵权损害赔偿责任的指导意见（2005年 1 月 11 日）对该问题做了回答，后者还提出了精神损害赔偿的规定。但本文认为对确定具体赔偿额有待实践探索。（三）保护的原则1.保护作者权益保护作者权益指全面保护创作人对其智力成果应享有的权利，包括作品精神权利12。创作作品是整个社会文学艺术和
13、科学进步的源泉，加强对作者权益的保护，承认其对作品应享有的精神权利和财产权，正是为了鼓励作者的创作积极性，增加整个社会的精神文化财富。2.限制权利随意在对作者权益进行保护的同时，基于社会公益，著作权法第 22 条列举了使用作品，可以不经著作权人许可，也不必支付报酬的 12 种情形。在出版、表演、录音录像和广播权的行使上做了法定许可使用的限制，使用者只要支付报酬，可以不经权利人许可的 6 种情形。从而在一定程度上限制了著作权人的恣意诉讼，也是对社会公共文化产品积累的贡献。与贸易有关的知识产权协定第 8 条第 1 款13规定，本文认为可以吸收。3.保护不及思想著作权法不保护作者的思想，这是国际社会
14、的共识。凡以思想受侵而求诉者，一律不予保护。美国版权法第 102b 款规定：在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，决不扩大到任何思想、程序、方法、体系、操作方法、概念、原理或发现。世界知识产权组织版权条约第二条对此也作了几乎相同的规定。144.期限调整利益15三、典型作品著作权侵权类型因著作权涵盖内容之广，本文只例举四种较为典型的纠纷作为研究对象。（一）计算机软件计算机软件指计算机程序及其有关文档。16该类型纠纷的被控侵犯的权利集中反映在权利人对软件的修改权、复制权、发行权、信息网络传播权。对几乎同时发生的“黑屏事件”和“彩虹 QQ 遭强卸”17，本文在总结两案侵权成立的基础上，概括出两点
15、评析：(1)技术性防御是计算机软件得以保护的重要途径。软件知识产品本身需要较多较高的投入（包括现有物质技术条件的投入），是人类文明进步的重要体现。就“黑屏事件”来说，本文认为，这是微软对其知识产品的技术防御措施，尽管该正版验证计划仅在中国实施，但它不侵犯用户个人隐私等其他权利，且作为绝对权的权利人，可以选择被要求履行义务的一方。本文同时认为对软件的保护单靠行政或司法来弥补权利人遭受的损失会显不足。第一、由于软件一旦发行（授权发行和非法发行），其波及的范围相对较广，且可能深入到私人领域。如果采取权利人请求行政执法，必然会引起对私权的侵扰；如果不为，那么，自我的权利可能正在遭受潜在的危险，这正是行
16、政执法的两难之处。因此，行政执法实践中往往采取“治本”的方法，打击那些牟利的商业领域中的盗版源头。然而应该考虑的问题是：如果软件在私人领域发生了传播，并且这种软件的取得是以侵犯他人权利为前提的，那么，行政就显得更加无奈。如果权利人采取司法途径救济，除了耗费大量的诉讼成本外，法院积案的压力也会影响办案质量，对解决其他纠纷带来不利影响。我们也看到尽管以软件著作权纠纷而诉讼的案件很多，但当事人基本上都是法人等其他组织（个体工商户、社会团体）。第二、技术性防御有立法的规定。计算机软件保护条例第 24 条第 1 款中所列举的“故意避开或破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的，需承担相应的责任。
17、”在有些国家的版权法修订中，立法更加注重对技术性防御一项的规定。如马来西亚“规避或唆使他人规避作者用于行使权利和为保护其作品或用于禁止未经其许可或法定许可行为的有效技术措施均属侵犯版权。”18然而，任何一项权利都不能被滥用，“精雕公司诉奈凯公司软件侵权案”中也说明了这一点：软件开发者“保护措施“过头不受司法保护。19（2）公益化程度是计算机软件保护的合理选择。鼓励优秀作品创作和传播，增加公共文化产品是现代著作权法应当贯彻的一项原则，计算机软件也不应例外。首先，软件同硬件共进共退的。生产技术的空前进步和更新速度的加快，使得软件的平均周期维持在 5 年左右。同样，软件的“闪电式”更新也引起了硬件生
18、产企业的狂暴升级。其次，基于这种情况，商品的边际效应变得模糊。人们通常在购买一份软件后 23 年内又发现市场上有更优秀的软件存在了，或升级或重新购买。这样一来，消费者不仅没有对已购买的正版软件所应获得的需求在时间上得真正满足，却又要为新一代产品而支付昂贵的价格，这种两不利引起的结果便“催化”消费者去使用盗版，支持盗版。最后，权利人如能合理规划自己的软件产品的销售方式，将软件公益化程度纳入软件开发及销售模式中，在很大程度上比其他任何方式来支持正版，维护对软件享有的合法权益要有效。本文认为：免费固然是完全公益化的体现，若在此基础上兼采合理收费则会更有利于私益和公益间的平衡。这种方式也是促使私产品向
19、公产品转化的有效手段。深圳腾讯网络公司开发的 QQ 系列软件在这方面做得不错！公司通过对软件设置基本功能和会员功能来实现免费与收费之间的协调，既能使用户享受到其智力成果，保护自己权益受到较少的侵害，又体现了民法意思自治原则，给予用户选择是否享有额外功能的机会。因此，对于“彩虹 QQ 遭强卸”一事，应当支持腾讯的做法。（二）网络文字作品网络文字作品是一种以数字化表现的文字作品。该类型纠纷的被控侵犯的权利集中反映在作者对作品的发表权、复制权、信息网络传播权。本文先对网络环境下文字作品的发表权与复制权的认定试作分析，再就合理规范网警“审查”权与作品作者“发表”权间的关系进行探索。1.网络环境下的文字
20、作品发表权与复制权的认定问题首先，本文认为，我国条例第 2 条规定的“复制”包含三种情形：一是指著作权法第 9 条规定的“印刷、复印、拓印、翻录、翻拍”，这些一般方式的特点是平面传递性、载体可视性和可触性。二是指同条规定的录音、录像，这种方式的特点通常是以有形显无形，使作品权利圆满。三是指在网络环境下的复制，称数字化形式20，特点是隐蔽性。用户通过各种软件向计算机输入的字符信息转换为比特信息经过复杂的逻辑数据处理，最终以具有可视性的文档、网页等反映出来，但没有可触性。事实上，国籍社会对将作品存储在计算机内存中构成一种复制行为早已形成一致的共识。21伯尔尼公约将复制权定义为“授权以任何形式复制作
21、品的权利。”其次，在对三种情形下的复制内涵分析后，本文进一步认为，网络环境下的文字作品复制权实际被信息网络传播权22所吸收。一方面，传播方式多表现为原始传播，即在使用者和著作权人及与著作权有关的权利人之间传递的资源是同一的，且在作品被以任何形式（引用、下载）传播中是包含复制行为的，如果整个行为是在未被授权的情况下进行，那么包括复制权在内的信息网络传播权都应同时受到保护。另一方面，从信息网络传播权的定义中可知，其存续期间与作品（包括复制品）在网络上的存续期间是相同的，严格地说，信息网络传播权的存续期间所有网络作品存续期间所有网络作品复制品存续期间，这也就有助于全面保护以非法复制方式侵害的权利。实
22、践中认为网络环境下的文字作品的复制权是独立存在的，或者说其与发行权是孪生兄弟，这种观点是基于一般常识之下为复制正名，而忽略部分权利之间可以吸收的。最后，网络环境下的文字作品还存有一种重要的权利发表权。这种权利以网络小说、日记、论文、评论等形式存在。其与前述复制权的区别是明显的：发表权优先于复制权的行使，发表权受到权利一次用尽的影响。2.合理规范网警“审查”权和作者“发表”权行使的关系网络环境下的文字作品如一些门户网站的新闻评论或留言，有两种发表方式：署名和匿名发表。但是，无论以何种方式，都不能正常发表，而要经过审核。留言遭阻，用户无奈，从著作权法的角度来看，我们有必要思考网警“审查”权与作者“
23、发表”权行使之间的关系。（1）网警应当尊重“合法”作品的发表。一方面，上网用户使用电子公告服务系统，应当遵守法律、法规，并对所发布的信息负责。23只要所发表的作品不存在有违法法律、法规，视为合法。法律并没有规定“不得违反电子公告服务提供者的统一规定”，但一些网站赋予管理人员“有权保留或删除其管辖留言中的任意内容，有权在网站内转载和引用”等规定无疑是扩大了审查权限。另一方面，对留言是否具备作品构成要件这一问题尚未有人探讨，本文认为，留言具有可复制性毋庸置疑，此时只要满足留言确为作者所发，提出的观点、表达的方式可以被理解，无论是匿名还是署名，都应当认定为作品。当作品完成后，权利便自动产生且受到保护
24、。另外，留言在通常情况下是以孤本形式存在的。网警的审查权不应超限干预作者的发表权，也不能依其特别规定保留或删除任意作品。（2）作者应当合理行使“发表”权。发表权是一种支配权，其支配的客体是物，而非行为。作者固然可以行使发表权，但不能由此而要求他人为一定行为（提供存储空间）。在网站经营中不免资金、技术、人力的投入，而这些成本却很少得到补偿，因为作者发表留言几乎都是免费的，这就和传统环境下为出版行为需缴纳一定的费用不同。网路环境独具的开放性是传统环境无法比拟的，文字作品（留言）的发表应当兼顾服务提供者的利益，不能为了一方之利而克以相对方一定义务。作者与网警间的权益规范应以协议的方式来行使，网站通常
25、会用协议或条款的形式，如“作者发表作品视为同意以上条款”来平衡。作者有权发表留言，但前提必须是接受条款，因为作者的发表行为并不必然使网站利益获得补偿。24(三)音乐作品音乐作品是能够歌唱或演奏的带词、不带词的作品。该类型纠纷的被控侵犯的权利集中反映在复制权、发行权、表演权、广播权、改编权、信息网络传播权。本文针对 2002 年起对酒吧、宾馆、KTV 等商业场所试点实施的背景音乐收费制25做三点评析。（1）制度的建立是正当的。26著作权法对表演权的定义赋予了音乐创作人专有权，除法律对著作权的限制外，未经著作权人许可，使用作品且不支付或事后支付报酬，都将构成侵权。同时，著作权的核心是传播权。27音
26、乐作品价值的实现需要公开传播，形成一定的市场份额，使音乐创作人在其中获取收益。在营业场所播放背景音乐侵犯了音乐创作人应有的市场份额，也违背了著作权法追求的平衡精神。（2）标准的确定是欠妥的。2003 年 4 月“国内首例商场播放背景音乐侵权案”也说明：保护音乐创作人的权利是应当的，建立一个收费制度也是必要的，但对于使用音乐作品进行表演著作权许可使用费标准和使用音乐作品制作数字化制品许可使用费标准这两个制度则存在异议。本文支持被告方，认为对收费对象、标准及被控侵犯的权利是否存在等问题应当具体核实，中国音乐著作权协会（简称“中音协”）实行一揽子收费的不合理性也是显而易见的。另外，基于做音乐作品的保
27、护，日前有律师称，中音协决定向殡仪馆收取哀乐版权费。收费以商场背景音乐收费标准为指导价格，也就是每年每平方米 2 元的收费标准。28无论该消息是否属实，中音协对收费对象确实是要区分情形的。（3）基于学者的观点，本文再补充一点：对商场进行收费应有更明确的规范。第一、商场不具有像酒吧、宾馆、KTV 那样对背景音乐的强依赖性，其经营利润的增加与播放背景音乐行为不存在必然的正比。第二、商场的经营主体与播放背景音乐的行为主体不等同。在一个大型商场，很多经营主体事实上并没有实施这种播放行为，并且由前述分析可知其正利益的实现具有偶然性，那么法律要求他们承担侵权责任的依据又何在？“任何人都不能从自己的错误行为
28、中获益。”但是，这些经营主体未实施行为，何以认定行为的性质？进一步讲，如果两者等同，那么商场便会因混杂不堪的背景音乐而破坏经营气氛，从而在很大程度上影响利润的增加。第三、当背景音乐走进“自由街”时，不仅经营主体无法确定，而且会出现一种要求受保护的作品口述作品，本文称之为“人工号子”。此时中音乐协的难处就更大了。（四）口述作品口述作品亦称口头作品，是指即兴的演说、授课、法庭辩论、即赋诗词等以口头语言创作，未以任何物质载体固定的作品。29该类型纠纷比较特殊，司法实践中很难加以认定，这也真是撰写本文的难点、重点。对口述作品是否应予保护，有两种立法例：大陆法系主张只要基于创作的作品反映了一定的思想并属
29、于文学、艺术、科学领域的，无论是否具有载体都将受到著作权法保护。而英美法系国家则相反，“依据本版权法，对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以版权保护。”30并且伯尔尼公约也没有明确表示口述作品一定受保护。31美国版权法同时规定“演出一个作品是指朗诵、表演、演奏、舞蹈或扮演一个作品”。可见他将口述作品纳入了表演。本文认为，两大法系对口头作品的承认之所以会不同，归根到底在于寻找口头作品单独存在的价值。为言语简洁，我们暂且称达摩的诵佛讲经为“演说”。演说具有两种形式：一是表演说。此种形式非出于即兴，其实质作品是先前已完成的具有完整构思的文字作品，演说人照本宣讲是在表演文字作品，而非创作。
30、另外一种形式就比较复杂，称即兴说。从本文开头对作品的定义，分析“即兴说”的构成要件如下：（1）独创性。演说在一般情况下很难重复，不会出现“抄袭”的可能，即便（2）作品载体性32。笔者在分析著作权法第三条规定的九大类作品后概括提出“且不论其以何种形式表现”是具有内涵的。作品载体性便是其中之一，而且是最重要的。除口述作品的载体比较特殊外，其他八种形式表现的作品的载体都符合作品载体的定义。那么演说究竟有无载体呢？有两种不同看法。一种是肯定说。该说认为空气、声带、音像设备可以是口述作品的载体。人通过声带的振动进行演说，除在真空环境下，形成演说的声音均可传播。再则，音像设备将演说固定了下来并能实现永久再
31、现，演说的载体是存在的。另一种是否定说。该说认为演说是一次性的。古希腊哲学家赫拉克利特说：“任何人都无法两次踏进同一条河流。”德国的莱布尼茨也说过：“世界上没有两片完全相同的树叶。”演说的再现若非基于音像技术的出现是无法想象的。本文综合思量，窃采否定一说。肯定说具有很多思维漏洞。它是基于载体的物理意义来判断一种形式能否构成作品，这和法律意义上的载体，即作品载体是不同的。声带是人体结构的一个组成部分，既不是民法意旨上的“物”，更不符合法律追求保护自然人身体权的精神。空气虽为无形的天然物，也可以认为是载体。但关键是载体不特定或未能被特定化，况且空气并不是演说的直接载体。退一步讲，如果承认空气是作品
32、载体，那么对于聋哑人而言，他们就会失去作为民事主体应然享有的创作口述作品的权利，这个结果说明权利会因主体生理病变而消失，有背法理。33音像技术的产生使演说被“抄袭”复制有了可能，但这已经转化为另外一种形式。“书写的文字留下了，说话的声音飞走了。”34由此笔者得出结论：演说不具作品载体，不能构成作品。我国著作权法虽将口述作品单独一类，但说服力并不强。35伯尔尼公约对此亦未明确。36至于英美法系国家，这种否定的态度就更加明确了。他们不仅以维护作品的财产权利为其最高宗旨，强调作品非固定不能取得著作权，而且还将著作权两大权利分离，人身权纳入一般人格权保护。而以法国为代表的大陆法系国家则是基于维护作者的
33、权益，防止口头作品被他人剽窃或复制并非法营利而规定，作者只要基于创作这一事实，其作品即可取得著作权，并不要求作品的物质固定性。37尽管对“表演说”和“即兴说”的论证已显充分，但作为论文，在实证分析后有必要寻找理论依据，本文在罗马私法中实现了这一愿望。文字即使是金质的，仍从属于书写文字所用的纸张或羊皮，如同一切营造或播种的东西从属于土地一样。因此，如果铁提在你的纸张或羊皮上书写了短诗、故事或演说词，这一文书即属于你，而不属于铁提所有。如果你在向铁提要求你的书或羊皮时，拒绝支付书写的费用，他就可以提出欺诈抗辩为自己辩护。当然，这里假定他是善意占有纸张或羊皮的。38学者对知识产权是否应独立于物权而存
34、在存有争议，但我们可以看到在罗马私法中的这一规定也不无道理。作品创作人和为创作提供物质条件的人均对作品的真正完成付出了劳动，不管这种劳动的形式是智慧还是体力，都可以基于先占而取得该作品，但同时应当合理补偿相对人。此说为研究著作权作品载体性提供了很好的帮助，尽管所讲的是物权上的添附归属问题，但言中之意却彰显了作品与作品载体的不可分性。另外，该段还为各国著作权法的制定提供了参考，如法人、职务作品的雏形在罗马时期早已可以得到印证。“如果某人在我的纸张或者羊皮纸上写了字，即便是金子，这些字是我的，因为字添附与纸张或羊皮纸”39再次看到当时对重载体轻文本的痕迹。自然法中，亚里士多德认为，人具有对有形的东
35、西的自然支配权。“根据这一原则，亚里士多德证明，占有有形的东西，对人来说，是很自然的。”40而作品本身的无形性使得人们无法获得这种支配权，故而需借助于有形载体之助。至此，本文对演说不能构成完整意义上的作品在理论、实质方面已做了很多多论证。我国著作权法甚至大陆法系国家的版权法是否会取消对口述作品的保护，尚不能知。诸如“全国首例口述作品网络侵权案宣判”41一案就是如此，笔者认为被控侵权依据有待商榷。四、作品著作权保护的走向（一）保护期限凸显公私利益尽管两大法系对著作人身权的承认态度各异，但在财产权方面却是相似的。两者的侧重点虽然不同，却都离不开保护作者利益的初衷。我国著作权法第一条亮明了立法的目的
36、：为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权相关的权益法律还具体规定了 4 项人身权和 12 项财产权来鼓励作者通过创作获益。从这一点上说，著作权的立足点在于私人权益的维护。但从著作权法第一条后半部分的规定也可以发现立法同时在乎公共利益的迹象，而且事实上也正是如此的。合理使用、许可使用两大制度明显含有公益性质，窃以为可以把他们和保护期限视为支撑公共利益的“三足”。从这一点上看，著作权的目标在于公共文化产品的增加。荷兰学者哈根霍尔茨在他的数字环境下版权的未来一书中也主张三点理由认为设立著作权限制制度旨在促进社会公共利益。42保护期限是平衡利益杠杆的支点。第一、它赋予了作者本人终身享受其
37、基于创作而带来的财产收益，在大陆法系国家还增加了永久性的精神权利，法国著作权法吸收了最完整的人身权，除了我国著作权法规定的 4 项人身权外，还包括在紧急情况下的表明作者身份权和作品收回权。第二、它规定了作者死后至保护期限届满前作品财产权可以被继承，使作者的后嗣能够从中获益，但这并不是著作权主体的转让，恰恰是作者得通过他人实现其权利的方式。第三、保护期限届满后，作者的财产权利消灭，作品进入了公有领域并成为真正意义上的免费品，有利于人类文化的积淀和传承。（二）作品登记旨在重视维权据 20052007 年作品自愿登记情况数据，给我们一个预示：尽管法律规定了著作权从作品创作完成时便自动取得，无论是否办
38、理了登记，但作者对权利实现的期待是积极的。特别是当法律赋予著作权集体管理组织以代理人资格后，对著作权人来说，要实现权利，维护自己的正当利益不受侵犯便有了强大的证据支持。当然，“国内首例商场播放背景音乐侵权案”中出现音乐创作人因未在作品登记合同上载全欲受保护的作品而被对方律师和法官认定不能支持赔偿请求的情况，笔者认为法官处于中立地位只能依证据事实进行裁判，而权利人对自己的权利的维护应负有积极义务。（三）口述作品纳入人权保护上文对演说一类的“作品”不应纳入著作权保护范围的论证，从著作权法的角度来辩驳是比较困难的。但笔者也考虑过试图推翻先前论述的法理依据，但前提是，从更大的权利角度入手，也就是从上位
39、权的层面来考查。假设 1：某佛教信徒有一根录音笔，一次在达摩菩提演说时因为听到佳处便将其演说录制了下来，每晚睡觉前重温一遍。假设 2：在假设 1 的基础上，该信徒又把录音笔借给他的朋友听达摩的演说。有学者认为，依著作权法，以上两种行为都可以“未经著作权人许可且不支付报酬而使用他人作品制作录音制品”提起侵权之诉。但演说本身就不具备著作权法规定的作品构成要件43，何以侵犯著作权为由起诉呢？显然，诉讼之结果或以败诉告之或以录音笔作为被控侵权物，无论哪种判决都未免牵强。如果真的愿意，着实的希望以相对人侵权之名而诉，那就不得不考虑上位权。在人权范围之下，有一种特别的权利不被善意哄骗权（授课、演说、法庭辩
40、论）。在演说过程中，演说者希望得到的是善意的交流，而要求他人禁止为或者至少不能恣意为违背善意交流的最低限度的权利。当相对人取得演说内容而又未同演说人进行善意之交流，确属欺骗。演说人可以侵权（不被善意哄骗权）之诉而要求行为人做表示（善意交流或其他替代行为）。但是，问题并未就此结束。在假设 2 的情形下，行为人在被诉前已经有了一定的表示，至少从某种意义上说是给演说人创造了可以实现利益的机会（含演说内容的载体可以用于市民交易）。那么他能否据此要求演说人免除或抵消其侵权责任？从现代民法意义上说，答案是否定的。理由很简单：两者不具有同类性质。由此本文认为，在立法对口述作品纳入著作权法进行保护的理由还过于
41、牵强和存有争议的前提下，不妨以抽象的人权来管理、保护它。其实言论自由权能被纳入宪法的理由也是如此基本人权人的最低层次的需要。（四）善良行政贯彻国民待遇44国民待遇是我国加入的与贸易有关的知识产权协定中的一个原则。在对前述侵权纠纷特点的概括中，我们提过一个特别的问题：在行政机关收缴盗版品中，音像制品盗版占据大半壁江山，而软件盗版却未及 10。联系微软针对中国电脑用户启用的正版验证计划，这在国内被称为“黑屏事件”。首先认为这种说法未给予智慧创作人一个客观评价，本文前述已认定该行为属于软件技术性防御保护手段，并且肯定了该手段在未来软件保护中的地位。其次，国内倡导免费软件的呼声很响，但这正如市场交易中
42、，未遵守对等原则而为的民事行为即被视为可撤销一样，使用者在使用他人智力成果时需支付合理对价。但很多人没有这么做，而是选择使用盗版。任何人不能因为公平原则对己不利而为根本错误的行为。最后，我们只能质疑软件盗版品的实际数只有 10这个事实，但是可以相信当人们发现自己的智慧成果被他人恣意使用时，善良的行政便会贯彻国民待遇，对微软的合法权益的保护等同于国内公民。五、结语本文涉及的内容还是比较充足的，包括作品构成要件、作品侵权纠纷特点、微软技术性防御、网络环境下的复制权与传播权、网络作品审查权与发表权、商场背景音乐收费以及重点口述作品。此外，由于缺少原始文献，如自然法和罗马私法，而只是借助于译者之述，难
43、免会对原意造成不可避免的失真。文章最后抛出的著作权法的走向仅为个人之观点，是有待学者继续深究的!【作者介绍】浙江财经学院。注释与参考文献1中华人民共和国著作权法实施条例（2002）（本文简称“条例”）第二条。2根据全国人大中华人民共和国著作权法释义（1991）（本文简称“释义”）第三条释义归纳。3关于作品中的“个性”参见，金渝林：论作品的独创性，载法学研究1995年第 4 期，第 52 页。4本文在第三部分“口述作品”中对笔者所持作品构成要件的观点做有详述。5设备包括纸张、有形物、各类介质（磁盘、磁带、光盘）等，但不包括无体物。6刘扳盛译：顽症盗版：对创造、文化和持续发展的影响第一行，国家版权
44、局，公报 2005 年第 3 期7就基于创作人未知情况下，传播者的“记录行为”和为该行为而支付的“成本利益”，在创作人因传播者的记录而获得权利的圆满时是否可以获得补偿问题，本文在第三部分“口述作品”中研究。8http:/www.chinacourt.org/public/detail.phpid=263142&k_title=云霄阁&k_content=云霄阁&k_author=9http:/rmfyb.chinacourt.org/public/detail.phpid=12342910过错推定责任指：在受害人能够证明其所受损害与侵害人的行为有因果关系的情况下，如果侵害人不能证明其主观上没有
45、过错，就推定为有过错，由侵害人承担侵权赔偿责任。11本文将在第三部分“计算机软件”对软件侵权做有详解。12杨延超：作品精神权利论，法制出版社，2007 年版，第 2223 页。13该规定内容为：缔约方在制定或修改其国内法律和规则时，可以采取必要的措施来保护公众的健康和营养，维护对于其社会经济和技术发展至关重要领域中的公众利益。14本文第四部分“保护的期限”中对该原则做有详解。15该规定内容是：版权保护延及表达，而不延及思想、过程、操作方法或数学概念本身。16详见：计算机软件保护条例（2002）第二条、第三条。17http:/ 和http:/ 2004 年第 4 期19http:/www.chi
46、nacourt.org/public/detail.phpid=230175&k_title=奈凯公司&k_content=奈凯公司&k_author=20国家版权局：关于制作数字化作品的著作权规定（1999）第二条。21载郑成思主编：知识产权研究第七卷，中国方正出版社，1999 年版，第 36页。22中华人民共和国著作权法（1991）第十条第一款（十）。23互联网电子公告服务管理规定第四条。24何琼、吕宇：BBS 版主的删贴行为是否侵犯他人著作权，人民法院报，2008年 2 月 28 日第六版。25http:/ 年版。28http:/ 版，第 41 页。30美国版权法（1987）第 102
47、条 a 款。31伯尔尼公约第 2 条：但本联盟各成员国法律有权规定仅保护表现于一定物质形式的文学艺术作品或是民间故事的流传，随着时间不可能全真再现，所以这一点没有问题。32本文在第一部分“作品与作品载体”已加规范，此处不再赘述。33现代民法赋予自然人民事主体以民事权利能力，对民事主体的行为能力也不是剥夺、而是限制，能力资格本身是存在的。但无论如何，自然人自出生起民事权利便存在并且终于死亡正说明了民事权利的应然享有。34The letter swritten stay while the voice fly sawa.载孙笑侠：西方法谚精选，法律出版社，2005 年版。35参见释义（1991）：口述作品虽未固定于某种有体物上，除众人皆知的外，也须符合能以某种有体物将其固定下来的条件。如能以纸张、磁带将其记载、录制下来，否则也难以保护。36伯尔尼公约（1979）第二条（二）：本同盟各成员国得通过国内立法规定所有作品或任何特定种类的作品如果未以某种物质形式固定下来便不受保护。37张革新：现代著作权法，中国法制出版社，2006 年版，第 35 页。38罗马查士丁尼著，张企泰译：法学总论法学阶梯（第二卷），第 60 页。39古罗马盖尤斯著，黄风译：法学阶梯，中国政法大学出版社，1996 年版，第
