1、电子商务的法制构建第 7 卷第 5 期2005 年 10 月贵州工业大学(社会科学版)qIVERSITYOOLOGY(SocialScienceF_Aitkm)(Bimonthly)V_01.7No.5October.2005电子商务的法制构建罗承艳(贵州省社会科学院,贵州贵阳 550002)摘要:电子商务作为新兴的商业模式凭借着较传统商务较大优势的经济性 ,时效性,交互性,方便快捷性等,越来越被国人所接受.而思考如何解决电子商务法律制度立法构想与法制构建是法学界必须面临而要解决的问题.关键词:电子商务;电子商务立法;法治环境中图分类号:DF2/,750 文献标识码:A 文章编号:1009 0
2、509(2005)05005104电子商务作为一种新兴的商业模式凭借着较传统商务较大优势的经济性,时效性,交互性,方便快捷性等,越来越被国人所接受.因此它逐渐成为当今商业贸易中的新宠.据统计,至 2004 年底,全球电子商务交易额已高达 2.7 万亿美元.而贵为新宠的电子商务却也不是今天才发生的.它可溯及 80年代电子数据交换的商务模式(如传真,电信等).只是,今天的电子数据交换(ElectronicDataInter.channe 简称 EDI)随着国际互联网和信息高速公路等科技的支持及快速发展,其形式更趋多元化,运用的技术更先进.由此,以往纸本世界的商务模式(甚至是文化,教育,医疗,公务等
3、等)也纷纷激起重大变革.然而,由于电子商务所特有商业模式:如交易双方身份,场所,权限等要素虚拟化的等特点,使它在交易中具有前所未有的潜在风险.故人们对在电子商务交易中的相关安全需求也越来越迫切.这些不仅要靠电脑与科技专家不断努力研发安全性更高,更先进的技术来保障和构建一个安全的电子商务交易资讯环境(即一个能正确掌握资讯来源,确保重要资讯在传输或储存时的隐秘和安全),更需要适时的建立相应的法律机制予以扞卫.这正是我们当前迈向资讯时代的一项全球性的重要课题.因此,世界上许多国家都分别出台了自己的电子商务法律规定.在我国,对电子商务的法律研究起步较晚.2000 年 3 月,全国人大代表在九届全国人大
4、三次会议上提交了“关于加强中国电子商务法制定 “的议案,将电子商务立法问题推向了前台.然而,目前我国尚未出台专门的电子商务立法.虽然在多个法律文件中都有与电子商务相关的内容.如合同法收稿日期:20050928中有关“电子合同 “的条文等规定 ;于今年 4 月 1151正式实施的中华人民共和国电子签名法中涉及电子商务交易要素的数据电文,电子签名,认证等法律规定.但这些法律规定,就现今不断发展的电子商务来说仍不完善,甚至还出现与现有相关法律法规规定相冲突的情况.因此,面对科技已提出且不断继续研发新的解决方案时,思考解决相关新兴法律问题的电子商务法律制度立法构想与法制构建,是我们法学界不得不面临的问
5、题.一,电子商务的概念作为全球所关注的电子商务究竟何指?至今尚未有一致的定义.一种认为电子商务是一种整合了商业活动中的信息流,资金流和物流并以电子传递形式或部分电子形式通过计算机网络来完成的商品交易的新模式;一种认为是指使用电子商务交换,电子邮件,电报,电传或传真等电子手段传递和表达商业信息的商务活动等;笔者认为电子商务定义应是指通过电脑科技或通信技术相结合,以电子化方式透过互联网络所从事的商业活动.这样定义有助于适用随着当今互联网络发展而快速演进或蓬勃发展的商业模式,并能给今后未来科技的发展而产生的新兴商业形式留有余地.本文认为就其具体概念的法律内涵上,应包含如下三个方面.(一)主体上1,企
6、业和企业之间:例如企业利用私人或有偿网络向其供应商进行整批订单的采购或支付款项等的商务活动.而事实上,最早所建立的电子商务的形式,可溯及到八十年代出现的电子资料交换(elec.tronicdatainterchange,简称 EDI),它为以电子化进52 贵州工业大学(社会科学版)2005 焦行的商务交易奠定了重要的基础.2,企业与个人(消费者) 间:例如电子零售业,此类活动随着互联网络的发展而拓展迅速,透过网络虚拟商店得以向无地理国界的任意的消费者出售商品.3,企业与行政机关间:例如未来政府将彻底实现电子化后,企业界通过网络而进行政府招投标采购活动.4,个人(消费者) 和行政机关问:比如将来
7、行政部门可开放使用网络对公民进行税款自动申报的交纳活动.(二)交易媒介上传统采用纸张(手写), 电话通讯(耳听) 与面对面接触的商业活动,已部分转换为通过电脑科技或电信技术为交易媒介.(三)客体上虽然在交易客体上仍主要以商品与服务或者二者兼具.但仍然涵盖了其它一些情况.如网络书店或虚拟商场的出售书籍或商品;证券公司提供股市及时行情;网络花店提供送花服务等.至于通过网络进行合法的彩票购买等,也应属于电子商务的范畴.二,电子商务的安全法律问题的基本要求正由于电子商务是通过开放的网络或电信科技为媒介传递讯息而进行交易活动的,因此存在着交易范围的扩大,交易双方的身份,场所,权限等要素虚拟化等特点.对于
8、电子商务而言仍潜存着诸多的风险.例如:进行网络购物商务活动时,所传输的信用卡资料,很容易被人在网络上偷窃,甚至利用所偷窃的资料信息用以假冒信用卡本人而进行电子商务活动.此外,在电子商务交易中的欺诈行为也时有发生这些情况,使得电子商务的安全保护法律机制的形成变得更为重要.这不仅需要网站提供更有效的安全措施外,在机制构建上,应能满足交易信息在当事人之间传递的安全,即主要体现在以下四方面:(一)身份辨认 (行为主体的确定): 要确定进行交易或信息传输的对方或当事人彼此的身份,即必须可以确认资讯的真正来源,防止被人冒名传送假资料.由于电子商务的进行,并非像传统那样采用面对面的方式,所以必须能确认交易的
9、对方是其所宣称的本人,这正是安全电子商务重要因素.(二)资讯的隐密性 :指资讯在电信网络传输过程中,应能防止不被窥探,偷窃.(三)资讯真实性 :资讯的收受者可以确认所收到的资讯内容,是真实的,原来所送出的,未曾篡改过.(四)不可否认性 (证据保全): 资讯的发送者无法否认其已经传输该资讯,资讯的收受者无法否认其已收到该资讯.三,国际间电子商务法制的重要发展电子商务要推动,首先要建立人们对网络使用的安全感与依赖感.然而这不仅要靠科技上构建安全的防范体系,而且更需要在法制体系上予以足够的支持与配合,才能长久稳固.近几年来,随着电子商务的蓬勃发展,国际上的许多国家都纷纷研究与出台了相关法律规范.而鉴
10、于资讯网络与电子商务的无国界特性,国际组织也提倡发挥区域整体力量,建立符合区域经济的电子商务架构与法制,作为进一步迈向全球可预期与一致性的共通构架,以谋求彼此的最大利益.这些连串的努力,也是我国思考构建符合国际化需求与潮流的电子商务相关安全法律体制的重要参考.故笔者就国际间对于电子商务法律作出了有关原则性的建议中的重要文件,择要介绍与分析如下.1.于 1996 年 6 月通过的联合国国际贸易法委员会电子商务示范法.该示范法采用了开放性的立法模式,为各国立法人员提供了一整套国际上能够接受的电子商务规则.为各国制订本国电子商务法规提供了框架和示范文本.2.国际商会于 1997 年 11 月通过了国
11、际数字保证商务通则,该通则试图平衡不同法律体系的原则,为电子商务提供指导性政策,并统一有关贸易术语.3.世界经济合作与发展组织(OECD)于 1998年公布了:OECD 电子商务行动计划,(6-关国际组织和地区组织的报告:电子商务的活动和计划,工商界全球商务行动计划.4.欧盟于 1997 年提出的关于电子商务的欧洲建议,1998 年发布的欧盟电子签名法律框架指南和欧盟关于处理个人数据及其自由流动中保护个人的指令,1999 年发布的数字签名统一规则草案5.美国政府在 1997 年 7 月公布的全球电子商务纲要(AFrameworkForGlobeElectronicCommerce)上述的法律规
12、范可以说是当前国际上电子商务第 5 期罗承艳:电子商务的法制构建 53立法方面的集大成者,值得我们借鉴.本文限于篇幅,主要简介美国政府所公布的全球电子商务纲要这一重要文件中有关电子商务立法重要规定,以期能为我国电子商务立法的出台作为参考.1997 年 7 月 1 日,美国政府公布了一份全球电子商务纲要.这份纲要是在副总统高尔领导的电子商务工作小组历经 18 个月商议与分析,并征询学术,企业界代表,消费者团体及网络社群的成员等建议提出的.美国政府希望通过此纲要以寻求全球的共识,以期共同迈向急速发展的电子商务的黄金时代.这份纲要提出电子商务发展的五项原则,以及由该原则所指导而期望国际间共同努力达成
13、协议的九项建议.这 5 项原则主要是:1.互联网络应发展成由市场导向而非由法律规制的产业,政府应鼓励产业自律且尽可能由民间主导.2.政府应避免对电子商务设立不当的限制.即当事人应可在政府最小涉入与干预的情况下,在网络上自由买卖货物与进行服务.政府应避免强加制定不必要的规制.3.政府只有在为构建支持与强化有助于电子商务发展的最小,一致而简明的法制环境时,才有必要介入,且此时其所应扮演的角色,应是确保竞争环境,防止仿冒与欺诈等,而不在于规制.4.政府应认清网络的特征.网络的分散性与由下而上发展的管理方式,使得过去六十年来所构建的关于电信通讯,广播,电视等的规范构架无法符合互联网络的需求.对此,政府
14、应重新审视予以修改,以适应新电子时代的需求.5.互联网络上电子商务的推动应以全球为基础,支持互联网络商务交易的法律构架应谋求全球的可预测与一致性.至于纲要中所提出的九项建议,有主张对于电子商务支付系统(paymentsystem),不宜骤然订立法令予以约束.亟待与各国政府研讨全球性电子支付制度的相关因应措施.此外,在法律议题上,也分别针对统一的电子商务规范,保护知识产权,隐私权与电子商务安全等三大项提出建议,其中关于电子商务规范的建议,除了表明美国支持联合国国际贸易法律委员会所制定的电子商务模范法外,也建议发展国际性统一商务规范来促进电子商务.并强调该规范应促成:1.对电子合同的官方承认;2.
15、促使建立国际性接受电子签名和其他认证程序的一致性规范;3.促进发展适当,有效率并能有效选择的全球商务交易纠纷解决机制.4.为确保互联网络全球电子商务的成长,有必要建立关于电子支付系统,电子商务安全,安全验证等的技术标准.但提出这些标准应由市场决定.此外,还强调基于科技的快速发展,政府不应制定技术标准,尤其是强制设定电子商务的标准来控制互联网络,这样将会危害到科技的发展,是不明智的,也是毫无必要的.四,我国电子商务立法我国目前对于电子商务立法的相关议题仍属研究阶段,相关法制构建上可以说很不完善.这些因素将阻碍我国电子商务的发展,乃至于对外经济贸易的发展.因此,笔者建议应加快我国电子商务立法进程,
16、并采用综合立法的模式,根据我国的国情,借鉴国际上有关电子商务立法方面经验,制定出既符合我国国情又能充分与国际接轨的电子商务立法体系.从而使我国在与全球经济交往过程中的相关法律构建更符合国际潮流,在竞争中取得优势.故笔者建议在电子商务立法体系的构建上应充分考虑以下因素.1,科技的发展领导立法.立法机关应充分考虑到科技在不断的进步与发展,故在电子商务立法体系构建时应预留因科技发展而引起的法律构建的弹性空间.在具体立法内容上应注意:相关技术的标准(如非对称性公开密匙加密法),不宜由法律草率予以制定.法律应保持中立的立场.因为如果法律一旦介入制定无弹性或眼前时效性的技术规范,将会扼杀国内科技的进步与相
17、关产业的国际竞争力;2,法律的介入应以促进民间自发性纠纷解决机制,并应避免过多干涉或规制为目的.即在尊重司法自治原则下,由最小必要介入着手,避免扼杀市场.以寻求自律与积累国际竞争力的生机;3,电子商务与资讯通信的蓬勃发展已跨越地理国界,加之我国又是 WTO 成员国之一,因此立法者在相关法制的建立上,最终应达成符合全球一致性的原则与需求;4,立法内容与规范强度上,除应遵守宪法关于对隐私权,财产权等的保障外,在相关立法上也应考虑包括保护消费者;保护交易安全;维护资讯安全(如辨认身份的机密性,真实性,不可否认性);促进技术创新;鼓励资讯网络交易安全等因素.贵州工业大学(社会科学版)2005 年电子商
18、务的发展与推动,有赖于创建一个完善,安全,有效的电子商务法制环境.本文从电子商务的立法构件的相关问题人手,提出了一些浅见.以期起到抛砖引玉的作用,引起法学界及立法者加快对此问题的研究与解决,从而加快我国电子商务法的出台.参考文献:1谢波.论电子合同 EB/OL.法律论文资料库网站,http:/www.1aw lib.oomAw/.2欧兵.关于电子商务立法的几点建EB/OL. 法律论文资料库网站,http:/vvw.1awlib.oomAw/3郑成思,薛虹 .国际上电子商务立法情况J.电子知识产权,2000,(10,11).4张保明.全国电子商务法律建设的新格局J.互联网世界,2000,(2).
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