1、浅析我国的刑事诉讼证据制度第 1 章 前 言近年来，杜培武、佘祥林和赵作海等一系列冤假错案的发生，使得刑事诉讼证据制度成为人们关注的焦点。为了最大限度地追诉犯罪，保护无罪的人免于追诉，实现刑事诉讼追诉犯罪和保护人权的目标，国家将完善刑事诉讼证据制度作为一项重大的司法改革进行部署。新修订的刑事诉讼法 ，重新界定了证据的概念、增加了证据种类、明确了举证责任、细化了证明标准、落实了证人出庭和保护制度、明确了侦查人员出庭说明情况，在修改和完善刑事诉讼法的过程中，证据问题贯穿了整个刑事诉讼制度，并坚持了实体公正与程序公正并举，加强了对刑事诉讼程序机制的构建。但是，这些修改在反映立法者证据意识的同时，也给
2、刑事诉讼的所有参与者提出了新要求，不仅要求刑事诉讼参与者必须要有证据意识，更需要能够正确认识证据的本质及其诉讼价值，在侦查、起诉、审判、执行中能够自觉运用证据及证据规则，通过刑事证据制度的完善最大限度地避免冤假错案的发生，努力追求并促成程序公正的实现，切实保障人权、维护司法公正与权威。本文将通过对我国现行的刑事诉讼证据制度进行分析，简要阐述刑事证据制度、新刑诉法对刑事证据制度的完善，进一步分析修改后我国刑事证据制度在司法实践中存在的主要问题，针对问题提出完善我国刑事证据制度的建议，以期为刑事诉讼制度的完善建言献策。第 2 章 我国现行的刑事诉讼证据制度2012 年 3 月 14 日，第十一届全
3、国人民代表大会第五次会议通过了全国人民代表大会关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定。在证据制度方面，新刑诉法重点完善了非法证据排除规则，强化了证人出庭制度和保护制度，尤其是明确规定了“不得强迫自证其罪”的司法原则。2.1 刑事证据制度概念刑法所规定的具体犯罪的构成是依赖于确实、充分的证据证实的，没有足够的证据任何犯罪的构成都是不可证明的。所以，刑法的实现必然依赖于完善的刑事证据制度。刑事证据制度作为国家法律体系的重要组成部分，是指由法律规定或确认的各类诉讼的证据定义和种类、证明对象、证明责任、证明要求和标准，以及取证如何收集、审查判断证据，如何运用证据认定案情的一整套规则体系。2.2 新刑诉
4、法对刑事证据制度的完善2.2.1 证据概念发生变化 新刑诉法规定“可以用于证明案件事实的材料都是证据” 。这次修改将原来的“事实是证据”变为“材料是证据” ，在语言逻辑上更加合理，并实现了证据内容和形式的统一，强调证据与案件事实形式上的证明关系，使案件事实的认定更具有合理性。同时，承认了证据存在真假问题，消除了旧法条中的逻辑矛盾，因为用于证明案件事实的材料有真有假，才有必要经过查证属实。2.2.2 法定证据种类发生变化把物证、书证分为两个证据种类加以规定；将“鉴定结论”修改为“鉴定意见” ，因为鉴定结果只是鉴定人个人的认识和判断，表达的也只是鉴定人的个人意见，对整个案件来说，它只是诸多证据中的
5、一种，而不是最终的裁判认定结论。新增“辨认笔录” 、 “侦查实验笔录” 、 “电子数据”为法定证据种类。2.2.3 举证责任更加明确化 新刑诉法第 49 条规定公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。公诉案件举证责任由检察院承担，其实应为刑事诉讼本身应有之意，也是对检察机关的挑战。但在司法实践中，很多犯罪嫌疑人被刑事追究之后，司法机关却要嫌疑人提供自己没有犯罪的证据以自证清白，否则就会被追究刑事责任。面对这样的现实，举证责任的明确化对于刑事诉讼的公正合法有着深远的影响，有效地举证是质证、认证最后进行判决的关键，对于保护公民的合法权益有着重要的
6、意义。2.2.4 证明标准更加具体化新刑诉法将“证据确实、充分、具体化”为三个条件：第一，定罪量刑的事实都有证据证明；第二，据以定案的证据均经法定程序查证属实；第三，综合全案证据，这是对所认定事实已排除合理怀疑。是基于证据裁判原则的考虑和严格掌握这一标准，有利于公安机关、公诉机关、审判机关在办案中准确把握证明标准，正确处理案件。2.2.5 完善非法证据排除规则非法证据的规定集中体现在新刑诉法第 54 至第 58 条。根据新刑诉法的规定：第一，非法言词证据是绝对排除的；而对于非法实物证据，可以补正或者作出合理解释。第二， “公安机关、公诉机关、审判机关”三机关发现非法证据，都应当依法排除，并不得
7、作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。第三，辩护人有权申请审判机关非法证据排除。第四，审判机关审理发现非法证据的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。第五，公诉机关对非法证据排除的程序启动权，接到报案、控告、举报或在办案中自身发现。第六，确认或不能排除为非法证据的，有关证据应予排除。2.2.6 证人出庭保障机制完善新刑诉法不仅规定了所谓的“证人强制出庭”制度，更是制定了相应的保障制度。第一，证人及其近亲属的保护制度；采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施或禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属等。第二，经济补助和保障制度，规定了出庭费用的保障措施。证人因履行出庭而支出的、交通、住宿、就
8、餐等费用，应当予以补助，应列入司法机关业务经费，由政府财政予以保障。有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。完整、可操作的证人保护、保障机制，将充分调动证人作证的积极性，解除证人的后顾之忧，解决出庭难，有利于对违法犯罪的及时打击。第 3 章 我国刑事证据制度实施存在的问题“两个证据规定”实施以来，刑事案件的办案质量得到显著提高，刑讯逼供等非法取证行为得到一定遏制， “侦查机关、公诉机关、审判机关”三机关工作人员的程序理念、证据意识都有较大程度的提升，这些都为新刑诉法的实施奠定了很好的基础。然而由于相关配套机制的缺失，新刑诉法的证据制度仍然存在与现代法治社会
9、不相适应的方面，部分内容不够严谨导致我国的刑事证据制度在司法实践中遇到一些新情况、新问题，需要引起高度重视，主要表现在我国非法证据排除规则、不得强迫自证其罪以及同步录音录像制度三方面。3.1 非法证据排除中证明制度的实施困境3.1.1 证明对象不清晰非法证据排除规则需要解决的首要问题是哪些证据属于非法证据，即证明对象的确定。任何一项非法证据的排除，都需证明其生成过程非法性的存在。因此，证明对象是否清晰是非法证据排除规则能否有效实施的前提条件。从现有规定看，证明对象的界定还较模糊。（1）对“非法”界定不清晰新刑诉法第 54 条对非法言词证据的界定是“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人
10、供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述。 ”以这一规定看，现行法律对“非法”的界定还较为简单、模糊。首先，对“刑讯逼供”的规定过于笼统。何谓“刑讯逼供”？典型的殴打等暴力型肉体折磨为刑讯逼供毫无疑问。但是一些变相的软性逼供，如长时间挨冻、暴晒、不让喝水、不让睡觉、车轮战、服用麻醉药品等，这是比内体折磨更严重的精神折磨这些措施远远超出了人的正常生理极限，已剥夺了人的正常的基本权利。那么这些是否也应纳入到刑讯逼供范畴中呢，相关规定没有具体说明。其次，新刑诉法并没有规定“引诱、欺骗”获得的言词证据的效力。 “引诱、欺骗”其实质是侦查人员利用嫌疑人的劣势和弱点进行的心理战，相对于暴力
11、、威胁来说，其非法性并没有那么明显。因此，立法没有将“引诱、欺骗”获取的言词证据一律排除有其合理性依据。但是，违背法律与道德底限的侦查谋略是具较大社会危害性的，比如对未成年人采用欺骗战术侦查，由于未成年人辨别与防控能力还较弱，很容易就作出虚假陈述，说明这谋略已经突破了合理限度而应认定为违法。1因此，对此类非法证据完全不加以规制有失其合理性。（2）书证、物证的“非法性”界定过于简单现行立法对非法书证、物证只是作了笼统的规定，主要从两个层面规制，一是要求不符合法定程序，可能严重影响公正审判；二是经过补正或解释之后仍不能作出合理说明的。但从立法的有效性来看，由于其规定的过于原则，很难在实践中有效运用
12、。一对于“不符合法定程序”的行为表现没有明确说明。二是否“可能严重影响公正审判”是以客观标准还是主观标准来衡量？如果按客观标准，那么就要有具体的外在表现形式，如果按主观标准来衡量是否“严重影响” ，那么是以哪一主体的认知能力来判断，控辩方还是审判方这些在立法中都没有说明。三从立法中可以看到，对非法书证、物证采取的是可补正的排除，可以理解为对于非法书证、物证不是绝对排除，而是先补正，问题在于如何补正，什么样的解释是合理的，补正的次数有无限制，这些都直接决定了非法书证、物证是否会被排除。由于立法规定过于笼统、原则，导致其在实际运用中缺乏可操作性，对于需要作为证明对象的非法物证、书证也就很难把握。3
13、.1.2 证明责任落实的现实困境根据新刑事诉讼法第 57 条，在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，如果现有证据材料不能证明证据收集的合法性的， “人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况” 。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。显然，法庭首先展开的是有关供述笔录或录音录像的书面审理，只有在不能排除刑讯逼供嫌疑时，才通知有关人员出庭“说明情况” 。不仅此类审查首先考虑使用书面审理的方式，而且，根据非法证据规定第 7 条的规定，公诉人提请法庭通知讯问人员和讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，经依法
14、通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证，控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。原来的侦查人员以证人身份必须出庭且接受质证、辩论的规定变成了出庭“说明情况” ，既没有了以证人身份出庭的规定，也没有了接受质证、辩论的要求，实在是“别有深意焉” 。2这种警察不是证人的“隐衷”在新法第 117 条第 2 款人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用证人出庭作证的规定，即只有作为犯罪的目击者才是证人的规定中，终于露出“实情” 。在将来各部门按照有利于本部门利益的解释中，自然无法指望出现视侦查人员为证人的解释。当侦查人员违反非法证据规定第 57条“经人民法院通知，有
15、关人员应当出庭”的规定时，需要承担何种责任也就不了了之。在“两个证据规定”出台后，一些地方法院已在其制定的实施细则中，针对有关讯问人员不出庭作证，作出了不予采信相关供述的规定。3这种做法虽值得肯定，但细则超越了既有规定的范围，成为一种下位立法。类似地，如果将来的部门解释作出不予采信之类的规定，也缺乏法理正当性。此外，提供线索或材料应该如何理解，是否需要提供一定的证据并达到相当理由的程度?如果法院认为当事人及其辩护人、诉讼代理人提供的线索或材料不足以使其启动非法证据调查程序时，后者应该如何实现进一步的救济?承担证明责任的控方应达到何种标准，方为已足?对此这些问题，新刑事诉讼法也没有明确，难免在执
16、行中产生随意性。3.1.3 取证规则的不健全，为非法取证打开了方便之门由于种种原因，侦查笔录在刑事审判中有时具有不可替代的价值，因此，即便在奉行审判和人证中心主义的大陆法系或是英美法系国家，都规定除双方同意使用的情形外，法庭还可以在例外情况下使用侦查笔录。例如，在英美法系，对具备必要性或可靠性情况保证的传闻证据，允许作为例外在法庭上使用。而在大陆法系，也有类似的制度，这就是直接言词审理原则的例外。但是，我国在侦查阶段各类笔录的制作上，还没有严格按照法定证据种类制作，笔录种类多种多样，难以满足形式上的合法性。从诉讼及证据制度的规定来看，我国证据制度对证据使用的限制极少且约束力很小。虽然新刑事诉讼
17、法袭用以前关于证据的划分方式，列举了证据的八种形式，但这只是为了“取用”方便的形式主义的划分，并不涉及证据可采性或者证据能力问题，在证据的使用上不具有强制约束力。 4同时，对于前述法定证据种类的证据，即使有一定的制作要求，事实上也未必得到遵守。不仅如此，基于职权主义和客观真实的要求，新刑事诉讼法第 48 条首先明确规定：可以用于证明案件事实的材料，都是证据。这为其他形式的材料转换为证据打开了通道，表现出在证据使用上的泛化倾向。笔者曾经就旧刑事诉讼法中审前笔录使用的泛化使用现象作出分析，认为，由于对不属于法定证据种类的“材料” ，如何制作、是否可采，因人因地而异，没有统一的标准，以致除了证人的庭
18、外陈述笔录，被害人的书面陈述或者陈述笔录，鉴定人的鉴定报告与勘查、检查笔录，对犯罪嫌疑人的讯问笔录或者犯罪嫌疑人亲笔书写的供词等当然作为证据使用外，办案单位的破案报告以及关于自首、立功、坦白认罪、搜查等的“情况说明” ，发案单位的报案材料和出具的其他书面证明，办案人员对上述笔录的“摘录”等，也都可以作为证据使用，书面陈述的范围大大超过了刑事诉讼法第 42 条规定的证据形式。 5相信这一现象还将继续存在。制作的随意性还表现在某一具体审前笔录中存在的瑕疵，如警察出具的书面证言，常常不是警察的语词，而是以某某刑警队、某某派出所的名义出具的证明材料，或者只有单位印章而无证人落款。3.2“不得强迫任何人
19、证实自己有罪”与“如实供述”相矛盾刑事诉讼法第 50 条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。司法解释对于这条规定，解释为反对强迫自证其罪条款，仅仅是禁止强迫取证，只要公安机关、公诉机关不动用强迫手段，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。笔者认为，这种解释是片面的。这是因为：一是如实回答既包括有罪供述也包括无罪辩解，其中有罪供述就违背了第 50 条的不得强迫任何人证实自己有罪的精神；二是既然要求犯罪嫌疑人应当如实回答审判人员
20、、检察人员、侦查人员的提问，那么如实回答就是犯罪嫌疑人的一种法定义务，应当如实回答的法定义务是强制性规则，履行法定义务不存在获得从宽处罚奖励问题，很明显该法律条文本身也存在逻辑矛盾和冲突。 6两个有矛盾的法律条文可能会产生严重后果，主要是在于侦查人员有可能始终抓住刑事诉讼法修正案第 118 条犯罪嫌疑人有如实回答的义务的规定，用尽办法甚至违法获取犯罪嫌疑人的口供，导致侦查人员过分依赖犯罪嫌疑人的口供而忽视收集其他证据。3.3 讯问全程同步录音录像制度存在的问题3.3.1 制度不够规范一是“全程”定义不全面。依照最高人民检察院同录规定 ，检察机关讯问犯罪嫌疑人时应当全程录制，但对于“全程”的定义
21、却疏于简单，产生多种误解。笔者认为，录音录像中的“全程”应当是指单次讯问的全部过程，即在犯罪嫌疑人进入讯问场所时起录，在犯罪嫌疑人对讯问笔录签字确认后止录。讯问全程同录制度的建立很大程度上是为了防止在讯问中出现刑讯逼供等非法取证手段，然而，讯问并不是孤立的一个过程，为实现讯问效果，讯问开始前侦查人员必须开展大量的辅助工作，其中有些环节比较容易出现非法取证手段。 7比如，在侦查人员将犯罪嫌疑人带回检察机关办案工作区但尚未进入讯问场所开始讯问时， 同录规定未要求对这一时间段进行同步录音录像，但司法实践中存在极个别侦查人员在这期间先对犯罪嫌疑人使用刑讯逼供等非法取证手段，获取相关供述后再正式进行讯问
22、并象征性地同步录音录像，在这种情形下，讯问同录已经失去其本意，流于形式，无法实现规范讯问行为、防止刑讯逼供等非法取证手段的目的。二是讯问地点不清晰。 同录规定要求，检察机关必须在指定的场所进行讯问，即看守所，但同时又规定了例外条款，如果存在“法定情形”可以不在看守所进行讯问，如果存在“客观原因” ，可以不在检察院讯问室进行讯问。制定该条款的初衷是在特殊情况下给予检察机关讯问地点的选择权，但由于未对“法定情形”和“客观原因”的具体情况做明确规定，侦查人员有可能会编造法定讯问场所无法进行同步录音录像或设备故障等理由，将犯罪嫌疑人押至看守所和检察院讯问室之外的其他场所进行讯问，给办案安全带来严重影响
23、，也可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。3.3.2 全力保障有待加强一是犯罪嫌疑人的选择权无法可依。在我国， 同录规定要求检察机关每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音录像。这既是对检察机关的硬性规定，也是对犯罪嫌疑人的强制要求，犯罪嫌疑人被讯问时只能主动配合或者被动接受检察机关进行同步录音录像，这无疑存在不合理之处。犯罪嫌疑人拒绝讯问全程同录并非等同于不配合办案工作，有可能是担心暴露个人隐私，有可能是碍于面子等，但无论什么原因，都不能剥夺犯罪嫌疑人的选择权，这是对人权基本的尊重和保障。二是犯罪嫌疑人的签字确认权无法有效实现。如何让犯罪嫌疑人签字确认是司法实践中的一个难题。我们知道，
24、讯问持续时间通常会持续几小时以上，而我国法律规定单次讯问时间最长不得超过 24 时，如果每次讯问结束后，犯罪嫌疑人都要求完整观看讯问全程同录资料才能签字确认，一方面有可能会超出 24 小时的法定时限，另一方面会极大地降低办案效率。因此，如何在现有的法制体系下，保证办案工作有效开展的同时，切实保障和实现犯罪嫌疑人的签字确认权，成为一大难题。三是辩护律师的查阅权缺乏保障。讯问时，犯罪嫌疑人在交代犯罪事实的同时，通常会为一些行为做辩解，这些辩解有时候是合理合法的，甚至有可能影响定罪量刑。讯问全程同录资料能够比讯问笔录更客观地反映出犯罪嫌疑人接受讯问时的具体表现，其中既包含对犯罪嫌疑人有利的信息，也包
25、含对其不利的信息，辩护律师可以通过查阅讯问全程同录资料，更为全面地了解案情，依法为犯罪嫌疑人做辩护。因此，应当保障辩护律师查阅全部讯问全程同录资料的权利。但根据同录规定 ，并未赋予辩护律师自由查阅全部讯问全程同录资料的权利，仅在启动非法证据排除程序时，辩护律师才有权利申请查阅相关的讯问全程同录资料，这无疑不利于保障犯罪嫌疑人的合法权利和辩护律师的执业权。第 4 章 我国刑事证据制度的改革与完善在中国特色社会主义法律体系形成以后，证据制度的完善成为迫在眉睫的问题，笔者建议从以下方面加以完善：4.1 厘清“非法”的界定，非法排除对象首先，对于刑讯逼供的界定，不能仅局限于直接的身体型拷问或典型的肉体
26、强制，对于一些常见的软性的非暴力刑讯逼供形式也应明确加以规定，虽不可能将所有的表现形式穷尽，但至少应将经常出现的加以明确说明，以扩大“有法可依”的适用面。其次，合理区分引诱、欺骗的性质，有限地承认合法的侦讯谋略。上文已述，一定范围内合理使用一些侦讯谋略有现实必要性，关键在于如何限定其容许范围。从根本上来说，使用范围是由与犯罪作斗争的行为性质、实际需要以及社会道德体系在一定程度上的灵活性所决定。只有当确实是因查明犯罪的需要而没有其他更好的办法时，在社会大众普遍能够容忍的道德限度内以不违背被审讯人的自由意志为前提，可以适当适用。因此，对于通过引诱、欺骗获取的证据的合法性需要合理区分。再次，对于书证
27、、物证非法性的认定，应加以细化。违法是个很粗略的概述，应将常见的程序违法的表现形式加以列举。所谓的“可能严重影响”应当以社会主体的一般认知水平为标准，而不是以专业的审判人员为标准，否则就会随意扩大或缩小捧除范围。另外对于补正的方式，程序，次数也应作出明确规定。4.2 改革侦查程序，规范证据收集侦查阶段言词证据的规范收集，既涉及侦查权的主体、程序，也涉及取证规则，同时也是权力与权利之间的一种博弈。在侦查权行使的主体及程序设计上，笔者认为，应当植根于我国的司法实际，以公理性和普适性的基本侦查原则为目标，推进侦查程序的改革，加强对侦查权的约束，以排除非法证据。因为，作为一种公权力的行使方式，刑事诉讼必须具备人权保障的最低限度的程序正义，以约束公权力。这是一个普适性的原则，也是刑事诉讼诸多国际准则赖以奠定的基石，中国既为国际社会的一员，并加入了其中的很多条约，就无法自外于这一基本原则。具体来说，在这一基本原则指导下的设计，首先应当确立任意侦查原则，逐步引入强制侦查司法审查和比例原则。考虑到我国诉讼侦查体制现状，可以先实行检察机关对强制侦查措施的统一审查批准权，但同时应规定如果犯罪嫌疑人不服强制侦查决定，可以申请法院进行司法审查；
