1、 法律法规第一章 公司法第一节 公司和公司法概述公司一概念公司由两个或两个以上股东出资严格依法组成的实行有限责任的股权式的企业法人书 P285 公司是依照公司法的规定设立的以盈利为目的的企业法人合伙公司二特征1 公司是股权式企业由投资者按股出资按股享受权利和承担责任与风险2 公司实行有限责任股东以其出资额或其所持股份为限对公司承担责任公司以其全部资产为限对公司债务承担责任3 严格的法定性无论外部形态还是内部结构都须严格依照公司法等办理书 P285 公司的 3 个基本特征公司是以盈利为目的的企业法人组织公司是以股东的投资为基础设立的应依法成立应符合法定的实质要件遵循法定的程序履行规定的申请和审批
2、登记手续三公司分类按出资人的责任形式分无限公司有限责任公司两合公司股份有限公司和股份两合公司按公司在控制与被控制关系中所处的地位分母公司和子公司按公司在管辖和被管辖关系中所处的地位分总公司和分公司按公司国籍分本国公司和外国公司公司法照本法在中国境内设立的有限责任公司和股份有限公司一概念依据我国公司法设立由两个或两个以上的股东出资组成的以营利性经营活动的企业法人二调整对象1 公司的全部组织关系发起人相互间股东相互间股东与公司相互间公司内部组织机构相互间公司与国家经济行政机关相互间2 公司的部分经营关系一般与公司组织关系有密切关系的经营关系三特征1 从内容看组织法与行为法相结合的法律2 从体例看实
3、体法与程序法相结合的法律3 从规范性质看强制性与任意性规范相结合的法律4 从其确认的各种规则看具有一定国际性的国内法四我国公司法中华人民共和国公司法共于 1993 年 12 月 29 日第八届全国人大常委会第 5 次会议通过经 5 年三次修改自 2005 年 6 月 1 日起施行五公司法的基本制度1 公司的名称和住所名称以文字表示公司性质和特点两个以上字表示字号住所是公司主要办事机构所在地2 公司章程具有约束力内容 1 公司内部关系的基本原则2 公司经营范围3 股东会定期会议召开时间4 董事任期董事长副产生5 监事会职工代表的比例 136 一人有限公司出资额3 公司的权利能力和行为能力权利能力
4、公司依法享有的权利与义务行为能力公司按自己意志依法独立进行生产经营活动取得的权利与义务4 公司资本以盈利为目的聚集在公司法人名下的财产注册资本发行资本认购资本实缴资本5 公司的财务制度和会计制度财务制度资金管理成本费用计算营业收入分配货币管理财务报告清算和纳税会计制度财务制度的具体实现会计记账会计核算和会计监督第二节 有限责任公司一概念由 50 个以下股东共同投资设立的每个股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任公司以其全部资产对其债务承担责任的企业法人二特征 1 股东责任的有限性 2 股东出资的非股份性 3 公司资本的封闭性4 股东人数的限制性 5 公司组织的简便性三有限责任公司设立程序1 公
5、司内部通过章程由全体出资人讨论协商经代表 23 以上表决权的股东通过2 外部进行设立登记股东全部出资经法定验资机构验资后由全体股东指定的代表或共同委托的代理人持公司登记申请书公司章程验资证明及关于法律法规的批准文件向公司登记机关申请设立登记四有限责任公司的资本制度1 全体股东出资额的总和经登记 该公司的注册资本公司的自有资本注册资本借贷资本 公司的投资总额以货币单位表示 标的2 股东可以货币出资也可以实物知识产权土地使用权等出资其中货币出资不低于公司注册资本的 30 3 股东在公司登记后不得抽回出资股东之间可相互转让其全部出资或部分出资4 公司法不允许股东向公司转让股份但允许向本公司的其他股东
6、或者本公司股东以外的其他人转让股份股东向外转让出资全体股东半数同意不同意转让的股东购买该转让的出资不购买视为同意转让经股东同意转让的出资在同等条件下其他股东有优先购买权五有限责任公司的股东一范围除国家明令禁止或限制外下列主体可以成为股东1 有权代表国家投资的政府机构部门2 企业事业单位社会团体3 自然人二法律地位 1 股东是公司的出资人占有公司的股份享有充分的股东权包括对公司的财产权和管理权2 所有股东地位一律平等同股同权同股同利 3 股东的义务是遵守章程出资并以此对公司承担责任六有限责任公司的组织机构是指有限责任公司内部决定公司重大问题管理公司事务和监督公司有关部门的机构1 最高权力机构股东
7、会定期一年至少一次临时闭会时提议召开2 经营决策和业务执行机构董事会或者执行董事 3 经营管理机构总经理领导下的经营管理系统4 监督机构监事会或监事一有限责任公司的股东会的职权1 经营决策权2 决定公司的经营方针和投资计划3 董事监事确定权4 选举或更换董事监事决定其报酬5 董事会监事会报告的审批权6 财务预决算审批权7 利润分配方案和弥补亏损方案的审批权8 增减资本和转让资本的决议权9 债券发行的决议权10 公司合并分立变更解散等事项的决议权11 章程修改权12 对股东向股东以外的人转让出资的决议权有限责任公司的股东会的议事规则1 股东会分定期和临时会议两种2 定期会议按章程规定按期召开代表
8、 14 以上表决权的股东和 13 以上董事或监事可提议召开临时会议3 股东会由董事会召集董事长主持应在会议召开前 15 日通知全体股东4 会议按股东出资比例行使表决权一般按简单多数原则决定但有关公司注册资本增减章程修改公司合并分立解散或变更公司形式必须经代表 23 以上表决权的股东通过二有限责任公司的董事会 1 地位公司的常设机关经营决策机关股东会决议的执行机关公司的对外代表机关2 有董事会董事长 法定代表人无董事会执行董事 1 名 公司经理 法定代表人任期不超过 3 年届满可连任连选3 职权 1 负责召开股东会向其报告工作执行其决议2 决定公司的经营计划和投资方案3 制订公司的重要方案4 决
9、定公司组织事项5 制定公司基本管理制度三有限责任公司的经理 1 地位公司日常管理工作的负责人2 规定由董事会聘任和解聘对董事会负责公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理可以列席董事会议3 职权 1 主持公司的生产经营管理工作2 组织实施董事会决议3 组织实施公司的年度经营计划和投资方案4 拟订公司的管理机构设置方案和基本管理制度5 制订公司的具体规章6 提请聘任或解聘公司副经理财务负责人及其他管理人员四有限责任公司的监事会1 地位对公司生产经营业务活动进行监督和检查的常设机构2 组成监事会成员不得少于 3 人股东人数少规模较小的可设 12 名监事监事会 股东代表职工代表 13 任期 3 年届满
10、可连任连选董事经理及财务负责人不得兼任监事监事列席董事会议3 职权 1 检查公司财务2 对董事经理执行公司职务时违反法律法规或者公司章程的行为进行监督3 当董事和经理的行为损害公司的利益时要求董事和经理予以纠正4 提议召开临时股东会5 公司章程规定的其他职权董事监事经理任职资格的限制以下情况无任职资格1 无民事行为能力或者限制民事行为能力2 因犯有贪污贿赂侵占财产挪用财产罪或者破坏社会经济秩序罪被判处刑罚执行期满未逾五年或者因犯罪被剥夺政治权利执行期满未逾五年3 担任因经营不善破产清算的公司企业的董事或者厂长经理并对该公司企业的破产负有个人责任的自该公司企业破产清算完结之日起未逾三年4 担任因
11、违法被吊销营业执照的公司企业的法定代表人并负有个人责任的自该公司企业被吊销营业执照之日起未逾三年5 个人所负数额较大的债务到期未清偿6 国家公务员七一人有限公司只有一个自然人股东或一个法人股东的有限责任公司注册资本最低人民币 10 万一次缴足公司章程规定的出资额在公司登记中注明自然人独资或法人独资不设股东会编制财务会计报告每一会计年度国有独资公司1 法律地位国有独资公司是指国家授权投资的机构或者国家授权的部门单独投资设立的有限责任公司国有独资公司是我国公司法专门针对中国国情而规定的一种特殊类型的有限责任公司2 特征1 投资主体具有单一性和特定性 2 是一种特殊类型的有限责任公司3 不设股东会权
12、力机构为董事会连带责任 1 股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务严重损害公司债权人利益的应当对公司债务承担连带责任 2 一人有限责任公司股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的应当对公司债务承担连带责任 3 股东如不按公司章程足额缴纳出资的应承担违约责任公司成立后如发现作为出资的非货币的实际价明显低于公司章程所定价的应由该股东补交其差额公司设立时的其他股东对其承担连带责任 第三节 股份有限公司现代企业制度的基本组织形式一特征1 公司组织的资合性 2 资本募集的公开性 3 公司资本的股份性 4 股东责任的有限性5 公司经营的独立性二股份有限公司的设立方式1 发起设立由发起人认购公司应
13、发行的全部股份而设立公司的形式此种类型的股份有限公司不能转化为上市公司2 募集设立由发起人认购公司应发行股份的一部分其余部分向社会公开募集而设立公司其中发起人认购的股份不得少于公司股份总数的 35 未经国务院证券管理部门批准发起人不得向社会公开募集股份公开募集的文件材料招股说明书认股书国有企业改建为股份有限公司时发起人可少于 5 人但应采取募集设立方式三股份有限公司的设立程序1 股份有限公司的设立必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准2 以发起设立方式设立股份有限公司的发起人以货币认足公司章程规定发行的股份后应即缴纳全部股款以实物知识产权土地使用权抵作股款的应当依法办理其财产权的转移手续
14、发起人交付全部出资后应当选举董事会和监事会由董事会向公司登记机关报送设立公司的基本文件公司章程验资证明等文件申请设立登记3 以募集设立方式设立股份有限公司的董事会应于创立大会结束后 30 日内向公司登记机关报送有关文件申请设立登记4 公司登记机关自接到股份有限公司设立登记申请之日起 30 日内做出是否予以登记的决定 5 公司营业执照签发日期为公司成立日期公司成立后应当进行公告四股份有限公司设立的法律后果1 发起人认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后不得抽回其股本2 可以抽回股本的情况未按期募足股份发起人未按期召开创立大会创立大会决议不设立公司3 公司不能成立时对设立行为所产生的债务和费用负连
15、带责任对认股人已缴纳的股款负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任4 在公司设立过程中由于发起人的过失致使公司利益受到损害的应当对公司承担赔偿责任五股份有限公司的组织机构1 股东大会权力机构1 股东大会应当每年 1 次年会有下列情形之一的应当在两个月内召开临时股东大会 1 董事人数不足公司法规定的人数或者公司章程所规定人数的23 时2 公司未弥补的亏损达股本总额 13 时3 持有公司股份 10 以上的股东请求时4 董事会认为必要时5 监事会提议召开时2 股东大会由董事会负责召集由董事长主持会议按股份行使表决权一股一个表决权3 将审议事项于开会 20 日前通知股东临时会议不得对通知中未列明的事
16、项作出决议4 无记名股票的公司在开会前 30 日告知无记名股持有人应于会议召开 5 日前至会议闭幕期间将股票交存于公司2 董事会业务执行机关成员为 519 人上市公司设立独立董事具体由国务院规定3 经理4 监事会监督机关职工代表 13 不得兼任九股份的发行与转让1 股份的概念股份是公司资本的组成部分股份有限公司的资本所划分成的均等的份额股份有限公司的股份由股东所持有并通过股票形式表现出来2 股份的特点 1 为股份有限公司所特有 2 由股东持有股份是股东享有权利的基础股东持有多少股份就有多少份额的权利 3 具有可转让性 4 具有不可分性5 具有平等性 6 具有有限性3 股份的发行1 发行的原则公
17、开公平公正的原则必须同股同权同股同利同一次发行的股票每股发行条件和价格应当相同2 发行价格票面金额大于要国务院证券部门批准超出的溢价款列入公司资本公积金溢价款超出票面金额的部分公积金公司在资本之外所保留的资金金额1 股票经过国务院证券管理部门批准已向社会分开发行的股份有限公司2 公司的股本总额不少于人民币 5000 万元公司的股本总额是指公司章程所确定的资本总额该资本总额应当是经过公司登记机关登记的注册资本总额3 公司开业时间在 3 年以上最近 3 年连续盈利原国有企业改建为股份有限公司或者公司法实施后新组建成立的其主要发起人为国有大中型企业的可连续计算4 持有股票面值达人民币 1000 元以
18、上的股东人数不少于 1000 人向社会公开发行的股份达公司股份总数的 25 以上公司股本总额超过人民币 4 亿元的其向社会公开发行股份的比例为 155 公司在最近 3 年内无重大违法行为财务会计报告无虚假记载6 国务院规定的其他条件4 股票上市的程序1 报请国务院或授权的证券管理部门批准2 被批准的上市公司必须公告股票上市报告将申请文件存放在指定地点供公众查阅3 向证券交易所提出申请批准后发出上市公告4 依法将被批准的上市股份投入合法的证券交易场所进行交易第四节 公司的合并分立终止和清算合并吸收合并新设合并分立新设分立派生分立1 合并与分立的程序合并双方签订合并协议编制资产负债表及财产清单借钱
19、合并协议起 10 日内通知债权人并 30 日内登报至少 3 次债权人接到通知 30日内未接到距第一次 90 日内求清偿或提供担保否则不能合并合并后债权债务由新公司或后续公司继承 欠钱2 终止及其事由终止已成立的公司基于一定法定事由而丧失经营能力包括破产解散撤销及其他法定原因3 公司的清算清算组的组成自愿解散有限责任公司由股东担任股份有限公司由股东大会确定强制解散由有关主管机关从股东有关机关及有关专业人士中指定清算组的职权编制负债表和财产清单通知或公告债权人处理与清算有关的公司未了结的业务清缴所欠税款清理债务债权处理公司清偿债务后的剩余财产代表公司参与民事诉讼活动清算组的义务忠于职守依法履行清算
20、义务成员不得利用职权收受贿赂或获得其他非法收入不得侵占公司财产成员因故意或者重大过失给公司或债权人造成损失的应承担赔偿责任清算程序 1 支付清算费用职工工资社保和法定补偿金2 缴纳所欠税款清偿公司债务后的剩余财产3 有限责任公司按照股东的出资比例分配股份有限公司按照股东持有的股份比例分配合同法第一节 合同法概述合同是最古老的法律形式也是企业商行为的主要表现形式合同 Contract 也叫契约是平等主体的公民法人其他组织之间设立变更终止债权债务关系的对当事人具有法律约束力并受法律保护一合同的概念与特点1 概念合同是平等主体的自然人法人其他组织之间设立变更终止民事权利和义务关系的协议婚姻收养监护等
21、有关身份关系的协议适用其他法律的规定2 合同的法律特点1 合同是一种民事法律行为当事人法律地位平等 2 合同以设立变更终止民事权利和义务关系为目的3 合同是当事人之间意思表示一致的协议补充合同是当事人平等协商的法律行为遵循公平和诚实信用原则合同当事人依法享有自愿订立合同的权利3 合同的类别1 根据合同的成立是否以交付标的物为成立要件划分为诺成性合同实践性合同2 根据合同成立是否需要特定的形式划分为要是合同非要是合同3 根据双方当事人权利和义务的分担方式划分为双务合同单务合同4 根据双方当事人取得权利有无代价划分为有偿合同无偿合同5 根据两个合同之间的主从关系划分为主合同从合同二合同法合同法是调
22、整平等主体之间的合同关系的法律规范中华人民共和国合同法由第九届全国人民代表大会第二次会议于 1999 年 3 月 15 日通过自 1999年 10 月 1 日起实行合同的基本原则 1 平等自愿公平原则2 诚实信用原则3 合法原则三合同的种类 合同法适用的合同种类有 1 买卖合同 2 供用电水气热力合同 3 赠与合同 4 借款合同 5 租赁合同 6 融资租赁合同 7 承揽合同 8 建设工程合同 9 运输合同 10 技术合同 11 保管合同 12 仓储合同 13 委托合同 14 行纪合同 15 居间合同 四合同的形式 合同采取怎样的形式一般不由当事人决定而是由法律规定法律规定某些合同的形式可由当事
23、人决定时当事人才能自由选择 我国目前关于合同的形式规定有口头形式口头交谈电话交谈而订立的合同 书面形式合同书信件以及数据电文形式 其他形式通常为推定形式如自动柜员售货格式条款当事人为重复使用而预先拟定并在订立合同时未与对方协商的条款第二节 合同的订立合同的订立是指合同双方当事人就合同的主要条款达成协议的法律行为1 合同成立的要件1 主体合法当事人订立合同应当具有相应的具有相应的民事权利能力和民事行为能力自然人年龄和智力决定法人和组织经营范围限制当事人可以依法委托代理人订立合同2 当事人意思表示一致3 合同的客体合法确定4 符合法律规定的形式2 合同的内容指合同的主要内容是明确当事人双方权利义务
24、以及经济责任的根据由当事人约定一般包括1 当事人的名称或者姓名和住所2 标的3 数量和质量4 价款或者报酬5 履行期限地点和方式6 违约责任7 解决争议的方法一合同订立的程序合同的订立是合同成立并得以履行的前提当事人不管用哪种形式签订合同合同的订立都要经过两个法律步骤才能完成即要约与承诺1 要约要约是订立合同的当事人一方要约人向另一方受约人提出合同条款希望与对方签订合同的意思表示要约内容应当具体确定要约包括要约人向受约人表示订立合同的愿望提出订立合同的条款并表明经受要约人承诺要约人即受该意思表示约束要求另方答复期限 要约一般向特定人发出要约是一种法律行为要约人发出要约后在一定期限内要约人应当遵
25、守要约反之则要承担相应的法律责任要约在到达受要约人以后即发生法律效力要约撤回的法律规定要约撤回是要约发出后但在发生法律效力前要约人对该要约不发生法律效力的意思表示撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或与要约同时到达受要约人有效要约撤销的法律规定要约撤销是要约人在要约发生法律效力后而受要约人承诺前使该要约失去法律效力的意思表示撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人有下列情形之一的要约不得撤销要约中确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销受要约人有理由认为要约是不可撤销的并且已经为履行合同作了准备工作要约与要约邀请的区别 例如寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书等是要约
26、邀请而不是要约 但商业广告符合要约规定的视为要约 案例讨论要约邀请是引诱要约其与要约的根本区别是没有订约的意思表示只是通过提供有关信息希望引诱他人向自己订约要约邀请要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示寄送的价目表拍卖公告招标公告招股说明书商业广告等为要约邀请商业广告的内容符合要约规定的视为要约 2 承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示承诺应当以明示的方式作出缄默或者不行为不视为承诺承诺的表示应当以通知的方式作出但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺有效的承诺满足以下条件必须由承诺方或其代理人直接做出必须是无条件接受要约内容必须在要约规定期限内做出承诺是一种法律行为承诺到达要约人时
27、生效承诺不需要通知的根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 承诺生效时合同成立承诺撤回的法律规定承诺可以撤回但撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或与承诺通知同时到达要约人有效承诺的内容应当和要约的内容一致承诺对要约的内容作出实质性变更的为新要约有关合同标的数量质量价款或者报酬履行期限履行地点和方式违约责任和解决争议方法的变更是对要约内容的实质性变更承诺成立的时间1 承诺生效时承诺通知到达要约人时2 双方签字或者盖章时最后一方签字时间3 签订确认书时二合同的成立合同成立的地点1 承诺生效的地点为合同成立的地点2 采用数据电文形式订立合同的收件人的主营业地为合同成立的地点没有主营业
28、地的其经常居住地为合同成立的地点当事人另有约定的按照其约定3 当事人采用合同书形式订立合同的双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点三缔约过失责任是指当事人在订约过程中因违背诚实信用原则而给对方造成损失的赔偿责任当事人在订立合同过程中有下列情形之一给对方造成损失的应承担损失赔偿责任1 假借订立合同恶意磋商2 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情报3 当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密无论合同是否成立不得泄露或不正当地使用4 有其他违背诚实信用的行为构成要件1 缔约人主观上有过错2 缔约人实施了违反先合同义务的行为3 造成了相对方的损害4 缔约过失行为和相对人的损害之间有因果关系第
29、三节 合同的效力合同的效力指已成立的合同对合同当事人的法律约束力效力是指形式某项权利的效果和作用力有效的合同依法成立的合同自合同成立时起产生法律效力但法律法规另有规定的除外凡是合法的合同即是有效的合同合法的合同要件主体合法有主体资格和相应行为能力标的合法禁止流通物不可作为标的内容合法双方权利义务公平不违法形式与程序合法符合法定形式和程序合同生效要件1 行为人必须具有与订立合同相适应的民事行为能力合同主体具有相应的民事权利能力和民事行为能力2 行为人订立合同的意思表示真实3 合同的内容不得违反法律和损害国家利益或社会公共利益4 订立合同的程序和形式合法包括办理法定的登记审批手续三合同生效的特别情
30、形1 附条件的合同2 附期限的合同3 应当办理批准手续或者办理批准登记等手续的合同附条件合同的效力当事人对合同的效力可约定附条件附生效条件的合同自条件成就时生效附解除条件的合同自条件成就时失效当事人为自己利益不正当阻止条件成就的视为条件已成就不正当促成条件成就的视为条件不成就效力待定的合同是指合同已经成立但因欠缺合同生效的要件其效力能否发生尚不确定而需经有权人追认才能生效的合同包括限制民事行为能力人订立的合同无代理权人订立的合同无处分权人处分他人财产订立的合同限制民事行为能力人订立的合同限制民事行为能力人订立的合同需经法定代理人追认后合同有效合同相对人可以催告法定代理人在 1 个月内予以追认法
31、定代理人未作追认的视为拒绝追认但纯获利益的合同受奖赠与报酬或与其年龄智力精神状况相适应而订立的合同不必经法定代理人追认无代理权人订立的合同行为人没有代理权越权代理或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同未经被代理人追认对被代理人不发生效力由行为人承担责任案例说明如果相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效法人或者其他组织的法定代表人负责人超越权限订立的合同除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外该代表行为有效无处分权人处分他人财产订立的合同财产的处分权只有享有处分权的人行使无处分权的人处分他人财产而订立的合同只有经权利人追认或者无处分权的人事后取得处分权的才有效在权利人追认或者处分人取得
32、处分权之前该合同的效力处于待定状态合同无效的种类一方以欺诈胁迫的手段订立的合同损害国家利益恶意串通损害国家集体或者第三人利益的以合法形式掩盖非法目的的损害社会公共利益的违反法律行政法规的强制性规定的无效的合同及其处理无效合同是指法律不予承认和保护没有法律效力不能产生行为人预期后果的合同无效合同从订立的时候起就没有法律效力无效合同分为部分无效合同与全部无效合同若合同部分无效不影响其余部分效力的其余部分仍然有效可撤销的合同 可撤销的合同是指合同当事人依据法律规定的理由可以请求法院或仲裁机构撤销已签订的合同使合同从起始归于无效可撤销合同与无效合同相似其结果都是合同无效但两者无效的原因不同可撤销的合同
33、基于以下三种情形之一当事人对合同内容有重大误解合同内容显失公平以欺诈胁迫或乘人之危订立的合同第四节 合同的履行概念 是指当事人按照合同规定完成承担的义务的行为 当事人履行了全部义务叫全部履行当事人履行了部分义务叫部分履行原则合同的履行以合同有效为前提和依据实际履行原则指按照合同规定的标的履行全面履行原则指当事人除按照合同规定的标的还要按合同规定的数量质量履行期限履行地点履行方式等全面完成承担的义务协作履行原则 指当事人双方不仅各自应当严格履行自己的义务而且应当尽量协助对方履行其义务在整个履行过程中贯彻互助协作精神履行合同中抗辩权广义上的抗辩权是指妨碍他人行使其权利的对抗权至于他人所行使的权利是
34、否为请求权在所不问而狭义的抗辩权则是指专门对抗请求权的权利亦即权利人行使其请求权时义务人享有的拒绝其请求的权利是指应当先履行债务的当事人有确切证据证明后履行方到期不能履行合同或不能完全履行合同时有权中止履行合同若当事人没有确切证据而中止履行的应承担违约责任当后履行方提出适当担保时应恢复履行当事人行使不安抗辩权后应立即通知对方当事人合同的担保保证抵押质押留置定金保证是指保证人和债权人约定当债务人不履行债务时保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为保证分为一般保证和连带责任保证一般保证即当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担补充责任的保证一般保证中的保证债务兼有从属性和补充性保证人
35、享有先诉检索抗辩权但有下列情形之一的保证人不得行使前款规定的权利1 债务人住所变更致使债权人要求其履行债务发生重大困难的2 人民法院受理债务人破产案件中止执行程序的3 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的连带责任保证即当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证连带保证责任具有从属性但不具有补充性保证人的资格具有代为清偿债务能力的法人其他组织或者公民可以作保证人国家机关不得为保证人但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体不得为保证人企业法人的分支机构职能部门不得为保证人企业法人的分支机构有法人书面授权的可以在授
36、权范围内提供保证抵押抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有将该财产作为债权的担保当债务人不履行合同时债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖变卖该财产的价款优先受偿提供财产的债务人或第三人为抵押人债权人为抵押权人可以作为抵押物的财产1 抵押人所有的房屋和其他地上定着物2 抵押人所有的机器交通运输工具和其他财产3 抵押人依法有权处分的国有土地使用权房屋和其他地上定着物4 抵押人依法有权处分的国有的机器交通运输工具和其他财产5 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山荒沟荒丘荒滩等荒地的土地使用权等6 依法可以抵押的其他财产不得设定抵押的财产1 土地所有权2 耕地宅基地自留山等集体所有的土地使用权但
37、依法可以抵押的除外如乡村企业厂房占用的土地使用权依法可以与地上厂房同时抵押3 学校幼儿园医院等以公益为目的的事业单位社会团体的教育设施医疗卫生设施和其他社会公益设施4 所有权使用权不明或有争议的财产5 依法被查封扣押监管的财产6 依法不得抵押的其他财产抵押合同1 抵押合同的内容被担保的主债权种类数额债务人履行债务的期限抵押物的名称数量质量状况所在地所有权权属或者使用权权属抵押担保的范围当事人认为需要约定的其他事项2 流质契约的禁止订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时抵押物的所有权转移为债权人所有抵押登记制度1 以无地上定着物的土地使用权抵押的为核发土
38、地使用权证书的土地管理部门2 以城市房地产或者乡镇村企业的厂房等建筑物抵押的为县级以上地方人民政府规定的部门3 以林木抵押的为县级以上林木主管部门4 以航空器船舶车辆抵押的为运输工具的登记部门5 以企业的设备和其他动产抵押的为财产所在地的工商行政管理部门 当事人以其他财产抵押的可以自愿办理抵押物登记抵押合同自签订之日起生效当事人未办理抵押物登记的不得对抗第三人 抵押担保的范围抵押担保的范围主债权及利息违约金损害赔偿金实现抵押权的费用抵押权的效力范围1 抵押物及其孳息 2 抵押人转让抵押物所得的价款3 抵押物的损害赔偿金质押质押是指债务人或第三人将其财产或财产权利移交债权人占有作为债权担保的行为
39、转移占有的财产或财产权利为质物提供质物的债务人或第三人为出质人债权人为质权人债务人不履行债务时债权人有权以质物折价或以拍卖变卖质物的价款优先受偿动产质押1 质押合同2 质押担保的范围主债权及利息违约金损害赔偿金质物保管费用和实现质权的费用当事人另有约定的依照约定3 质权人的权利和义务权利质押1 可用于质押的权利 1 汇票支票本票债券存款单仓单提单2 依法可以转让的股份股票3 依法可以转让的商标专用权专利权著作权中的财产权4 依法可以质押的其他权利2 质押合同3 质权人的权利和义务留置1 债权人须合法占有债务人的财产2 该财产须与合同有关3 债务已届清偿期4 不违反约定留置担保的范围包括主债权及
40、利息违约金损害赔偿金留置物保管费用和实现留置权的费用定金定金是指根据法律的规定或合同约定为保障合同履行一方当事人在合同履行前先行支付给对方一定数额的货币定金应当以书面形式约定当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限定金合同从实际交付定金之日起生效定金的数额由当事人约定但不得超过主合同标的额的百分之二十给付定金的一方不履行约定的债务的无权要求返还定金收受定金的一方不履行约定的债务的应当双倍返还定金第五节 合同的变更和转让合同的变更 合同的变更指对合同内容即合同条款的补充删除更改是当事人权利义务关系的变更不包括合同主体变更的内容合同成立后当事人应当按照合同的约定履行合同任何一方未经对方同意都不得改
41、变合同内容当事人协商一致可以变更合同合同变更后当事人按变更后的条款履行合同当事人对合同变更的内容约定不明确的推定为未变更原合同继续有效合同的转让合同的转让指合同主体的变更是合同成立之后当事人一方将合同的权利和义务全部或部分转移于第三人的法律行为债权人转让权利的应当通知债务人未经通知该转让对债务人不发生法律效力债务人转移债务的应经债权人同意否则债权人有权拒绝第三人向其履行债务当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人不得转让的权利1 根据合同性质不得转让如与特定人身相联系2 按照当事人约定不得转让3 依照法律规定不得转让合同解除因不可抗力致使不能实现合同目的的在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的当事人一方迟延履行主要债务经催告后在合理期限内仍未履行的对方可以解除合同 当事人一方迟延履行或者有其他违约行为致使严重影响订立合同所期望的经济利益的对方可以不经催告解除合同
