1、目 录内容摘要1引 言1一 、 集 体 土 地 所 有 权 的 概 念 和 种 类 二、集体土地所有权的历史演化（一）建国到第一次土地改革时期（二）土改到改革开放时期（三）改革开放到现在三、我国现行农村集体土地所有权制度的缺陷（一）集体土地所有权主体缺位（二）集体土地所有权权能不完整（三）集体土地所有权客体范围界定不清四、改革集体土地使用权的思路（一）共同共有说（二）合有说（三）新型总有说（四）自治法人所有说五、改革并完善集体土地所用权的具体做法（一）明确规定集体土地所用权的由村法人所有（二）完善集体土地所有权的权能（三）明确集体土地所有权的客体范围结 语参考文献1农村集体土地所有权的缺陷与完
2、善赵国平河南大学法学院 河南 开封 内容摘要：我国集体土地所有权存在主体缺位，客体模糊不清，权能不完全等缺陷，导致农民的权益在城市化过程中屡屡被侵犯， 农村经济发展缓慢， 农业发展滞后。改革农村集体土地所有权势在必行。目前的改革方案中，国有化方案和私有化方案都存在明显缺陷，坚持集体土地所有权制度有利于解决目前的问题。本文从实际出发，探求解决集体土地所有权问题的方案。关键词：农村集体土地所有权 合有 总有 自治法人引 言土地是人类的生存之本，谁掌握乐土地，谁就掌握乐政权。中国历史上长期实行土地私有制，土地归私人所有。我国长期是一个农业国家，历史上多次发生的革命多与土地有关。新中国成立后，为从根本
3、上解决土地问题，我国实行乐土地改革，土地归国家所有。但这种制度造成乐生产力低下，温饱问题无法解决。改革开放之后，为彻底解放生产力，实行了家庭联产承包责任制，对1962 年确立的集体土地制度做了修改。形成了农民集体意志和利益同农民个人意志和利益相统一的土地制度。这种制度在改革开放初期提高了土地的经济效益，充分利用了土地，促进了农村经济的发展。随着城市化的发展，这种土地制度的种种缺陷显现出来。集体土地所有权的主体不明确，权能不完全，无法有效的保护农民的利益，也不利于三农问题的解决，抑制了农村经济的发展。笔者通过对集体土地所有权进行分析，寻求解决集体土地所有权问题的思路。一 、 集 体 土 地 所
4、有 权 的 概 念 和 种 类集体土地所有权是指农民集体在法律规定的范围内占用，使用，收益，处分，自己所有的土地的权利。是中国土地所有权的重要形式。 1集体土地所有权2的主体根据法律规定有村农民集体，乡农民集体，村内集体经济组织。依农民集体的主体不同，可以将集体土地所有权划分为三种：村农民集体土地所有权。村农民集体土地所有权是集体土地所有权中的基本形式。村农民集体土地所有权属于全村农民所有，村集体经济组织的法人机关或者法定代表人，是村农民集体土地所有者的法定代表。由村农民集体对村集体经济组织的土地占有，使用，收益，处分，行使所有权。乡（镇）农民集体土地所有权。乡（镇）农民集体土地所有的土地属于
5、全乡（镇）农民集体所有，一般由乡（镇）办企、事业单位使用，也可以由乡农民集体或个人使用。乡（镇）农民集体所有的土地一般由乡（镇）人民政府代管，即由乡（镇）人民政府代行乡（镇）农民集体的土地所有权。村内两个以上农村集体经济组织的土地所有权。行政村内两个以上各自独立的农村集体经济组织，一般是指由过去的生产队沿袭下来的村民小组。虽然大多数小组已经消亡，但法律依然保留了村内集体经济组织这个土地所有权主体，由村内集体经济组织对其土地行使占有，使用，收益，处分的权利。二、集体土地所有权的历史演化我国集体土地所有权的发展历程，大概有三个阶段，即建国到第一次土地改革时期，土改到改革开放时期，改革开放到现在。三
6、个时期中，集体土地所有权表现出不同的形态。（一）建国后到第一次土改时期建国之后，我国实行了土地改革。广大没有土地的农民分到了土地，成了土地的主人。国家对地主在郊区的土地，原来资本家的土地，征收为国有，形成了国有土地。1950 年的土地改革法规定：废除地主阶级封建剥削的土地所有制，实行农民的土地所有制，借以解放生产了，发展生产力。这个时期，我国实行的是农民土地私有和国家土地国有并存的制度。除法律规定属于国家所有的土地外都属于农民私有，允许农民享有土地的经营，买卖，出租等权利。（二）土改到改革开放时期3这个时期，我国开始推行合作社。在高级农业合作社中，按照社会主义原则，把社员私有的土地转为合作社所
7、有，土地制度开始向集体所有转变。1958年实行人民公社化，高级社为单位的集体所有被冲垮，土地实行了完全的公有化，可以在全县范围任意调用，土地资源浪费严重。公社化结束后，中共八届十次会议通过了农村人民公社工作条例修正草案，明确规定生产队的土地，归生产队所有。生产队的土地，包括社员的自留山，自留地，宅基地等，一律不准出租买卖。这样，集体土地所有权正式形成了。（三）改革开放至今为了改变以队为基础的生产队制度给农业带来的束缚，我国实行了家庭联产承包责任制，对生产队制度做了修改，但土地归集体所有这种制度没有改变。我国实行的仍然是土地集体所有制，集体土地所有权处于不断的完善之中。三、我国现行农村集体土地所
8、有权制度的缺陷（一）集体土地所有权主体缺位根据宪法第十条第二款的规定“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所以外，属于集体所有。宅基地，自留山，自留地属于集体所有”但集体不是一个具体的法律专业名词，集体的外延内涵在法律中并没有规定。民法通则第 74 条对集体土地所有权的归属做了进一步明确“集体土地可以依法属于村农民集体或乡农民集体所有。”至于这些所有权如何行使，物权法第 60 条做了规定“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或村委会代表集体行使所有权；分别属于村内两个以上集体经济组织所有的，由村内各该农民集体经济组织或村民小组代表集体行使所有权；已经属于乡农民集体所有的，由乡农民集体经济
9、组织代表集体行使所有权。”这样，根据上述法律的规定，集体土地所有权主体包括：村农民集体，村内农民集体经济组织（组），乡农民集体。村农民集体，村内农民集体经济组织（组），乡农民集体是文革后期的生产队转变过来的，随着家庭联产承包责任制的推行，原来的各级生产队不复存在，三级生产队体制转变为村，乡镇体制。组作为一种所有权主体消亡。4村委会作为基层群众自治组织，代替农民集体行使集体土地所有权确有不妥之处。若将乡政府以乡农民集体的代表人身份作为乡农民集体的所有权人，极易将土地转为国有。农民集体缺少自己的组织机构，无法形成自己的独立意志，作为农民集体的成员不能通过法定程序行使自己的权利，实质上形同虚设。1（
10、二）集体土地所有权权能不完整所有权是一种完整的物权，也是一种最重要的物权。其他物权的产生，均以所有权的存在为前提。 2集体土地所有权作为所有权的下位概念，理应具有所有权占用，使用，收益，处分的各项权能。但我国立法对集体土地所有权权能做了严格的限制。（1）使用权能不完善。土地管理法60 条规定：农村集体经济组织使用乡土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位，个人以土地使用权入股，联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政管理部门提出申请，按照省，自治区，直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照规定办理审批手续；兴
11、办企业的建设用地，必须严格控制，省，自治区，直辖市可以按照乡镇企业的不同行业和经营规模，分别规定用地标准。这样，集体土地只能用于农业生产或农村村民宅基地或其他与农村集体经济有关的建设，不能私自改变土地用途，不能在土地上建设厂房，即使村民集体用自己的土地盖厂房也要先被征我国有再买回来。这种制度设计的本意在于：我国人多地少，可耕种土地不多，如果土地不用做粮食生产而转做其他用途，粮食问题会变成国家安全问题。但实践中一些农民在自己土地上盖房子搞畜牧业开发会被认为是违章建筑，强行拆除。这种规定不利于三农问题的解决。（2）处分权能不完善。1.集体土地的出让对象只能是国家。土地管理法63 条规定：农民集体所
12、有的土地使用权不得出让，转让或租用与非农业建设。农民集体不能直接向集体组织以外的民事主体出让土地使用权。集体组织以外的民事主体想要取得土地使用权，必须先由国家征收转为国有，再从政府手中买回土地。这种立法的本意是防止农民集体不懂土地的珍贵私自转让土地造成1陈小君 农村土地法律制度研究 中国政法大学出版社 2004 200 页5土地的流失.国家可以经过权衡之后决定土地是否转让。现实中这种政策成了各级政府创收的捷径。各级政府从农民手中获取土地，然后高价将土地转让给土地使用者。其中的差价成为各级政府的财政收入。据统计，如果土地出让成本是 100，则农民只得到 5-10，村级集体组织得到 25-30，6
13、0-70 为县乡政府所得。32。集体土地不得抵押。根据物权法 183.184 条的规定，乡镇村企业的建设用地使用权不得单独抵押，除法律规定可以抵押的除外。耕地，宅基地，自留山，自留地等集体所有的土地不得抵押.如果农民集体将土地抵押给集体以外的民事主体，会造成土地用途改变，土地变相流失。但不允许农民集体内部的流转，则会降低土地的利用效率，不利于土地的规模化经营。（三）集体土地所有权客体范围界定不清（1）国有土地和集体土地所有权客体模糊不清。宪法第十条规定，“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所以外，属于集体所有。宅基地，自留山，自留地属于集体所有。”第 48 条规定：“森林，山岭，草原，荒
14、地等自然资源，属于国家所有。但法律规定属于集体所有的除外。”土地管理法8 条规定：，“农村和城市郊区的土地，除法律规定属于国家所以外，属于集体所有。随着城市化的推进，城市和农村的界限不再清晰，许多城中村不仅拥有承包地，居民用地，有的还有工厂。这些土地的归属到底应归谁所有变的很不确定。农村和城市没有很明确的分界线，法律也不肯能细化道规定城乡的具体分界线，但是农村和城市应该分清楚，以便区别各自所有土地的范围。（2）各级集体土地所有权客体的范围不清。根据土地管理法第 10 条的规定，集体土地所有权主体有三个，村农民集体，村内农民集体经济组织（组），乡农民集体.但随着三级所有，队为基础的基本体制瓦解，
15、三个所有权主体的客体指向同一客体，即村农民集体所有的土地。这样。会形成三个所有权主体争夺的局面，无法清晰的界定各自的客体范围，会造成乡以下集体土地所有权的混乱。四、改革集体土地使用权的思路对于农村集体所有权存在的上述种种问题，学者们提出多种解决方案。其6中完全摒弃集体所有权进行国有化，私有化方案因成本过高处于边缘地位，我国的物权法也坚持集体土地所有权。学界多主张借鉴国外的所有权制度，通过对集体土地所有权予以定性，从而完善集体土地所有权。目前的主要观点如下：（一）共同共有方案该主张认为，集体土地所有权是集体组织全体成员的共有权。 4无论哪一级的集体土地，都是农民共同共有。应按照共同共有的原则理解
16、集体所有权。 5通过将集体土地所有权纳入民法共有制度，根据物权法的规定：处分共有不动产的，应当经占份额三分之二的按份共有人或全体共有人同意，但共同共有人另有约定除外。这种方案有一定的合理性，可以解决集体土地所有权的处分问题，但这种方案也有一定的缺陷。根据物权法99 条规定，共有人约定不得分割工业电不动产或动产，以维持共有关系的，应当按照约定。但共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割。没有约定或约定不明的，共同共有人在共同的基础丧失或有重大理由需要时可以请求分割。这样，集体土地所有权按照共同共有处理确有不妥之处。如果允许分割集体土地，则与私有化无异，会导致集体土地的不稳定，且与我国实行的土地公
17、有制相冲突。（二）合有方案该主张认为，合有权制度与我国集体土地所有权制度具有内在一致性，是完善我国集体土地所有权的理想模式。 6合有是普通法的特殊所有权形式，指数人平等的，永不分割的对不动产整体享有所有权。其中若合有人死亡，其权利便自然的添加到其他合有人的一种共有制度。这种制度具有以下特性：（1）权利平等性与统一性。（2）客体永不分割性。合有财产不因合有成员的脱退而被处分，也不因合有成员的死亡而被继承，永远的属于合有之生存成员。（3）权利之完整性。共有成员享有管理处分，使用，收益合有物之完全所有权。（4）权利之自由开放性。合有就其使用，收益能设立他物权，该他物权既能为合有成员享有与行使，亦可自
18、由让与他人享有和行使.（5）权利之民主性。 71.该制度的优点。该制度同我国集体土地所有权制度存在某些方面的一致性，可以起到一定程度的借鉴作用。集体土地的不可分割性，保障了集体土地7不会因分割而变为私有。当内部成员的增加或减少，并不影响集体土地的稳定，保障了集体土地公有制的巩固和发展。同时集体组织成员享有合有物之完全所有权，可以自由流转土地，享有受益权。充分的发挥土地的利用与收益。2.缺点。1.我国法律移植的是大陆法系的法律制度，而合有制度是普通法的所有权制度。普通法的法律制度和大陆法系的法律制度很难融为一体，我国加以引入后，合有制度能多大程度上被适用值得怀疑。2.合有是合有人平等的不分份额的
19、对全部财产享有的所有权形式，它以合有人为本位，因而主体属于自然人，显然，合有的财产不能体现集体土地所有权之性质。 8（三） 新型总同共有制度总有是不具有法律上人格的团体，以团体资格对物享有所有权之一种共同共有。 9新型总有是在传统的总有基础上发展而来，传统的共有是将所有权之内容依团体内部之规约加以分割，管理，处分的权能属于团体。而使用收益等利用的权能，则分属于内部构成成员。此等团体之全体的权利，与其构成成员的权利，为团体规约所综合统一，所有权之内容完全实现。 10学者在对其加以融合之后，新型的总有特征如下:(1)新型的总有的主体是一定社区范围的居民全体（2）新型的总有的内容是全体成员按照民法确
20、定的平等，自愿，多数决议对集体财产统一最终支配权（3）新型的总有的的行使须由管理体负责行使（4）新型的总有不可分割（5）新型的总有对共有财产享有受益权。其受益不仅表现为共有的集体福利措施，公共设施使用，获得集体福利资助，而且具有优先在共有财产上设立用益权的资格 11新型的总有最具有团体主义色彩，在政治上极易切合集体所有权的要求，不会导致集体土地的变动。有学者直言：物权法亦谓我国集体土地所有权参考民法上的总有理论。 12但是在总有关系中，成员的权利与成员的身份密切相关，总有成员的对于总有财产的应有分并不划分，永远属于潜在分，不得要求分割，继承或转让，具有极强的团体封闭性，不利于土地资源的有效配置
21、和流转，不能满足现代市场经济机制的发展要求。这种制度是欧洲中世纪社会不发达时期的土地所有形式，是中世纪封建时代的必然产物。 13我国若采用这种制度，不啻于历史的倒退。（四）法人所有制度8该主张认为，集体土地应为集体组织法人所有。而集体组织成员对集体财产享有股权或社员权。 14具体制度如下：（1）行政村或村民小组作为自治法人，成为集体土地所有权的主体。村一级的土地，归村法人所有，组一级的土地，归组法人所有。各级法人无行政上的隶属关系。（2）自治法人实行村民大会制或村委会制，并可根据情况设立监督机构。这种制度可以降低改革成本，经农村集体土地所有权主体以法人的形式固定下来，纳入法人制度的调整轨道，有
22、一定的合理性，不会改变集体土地的公有性。但这种制度也有缺陷：（1）农村集体社区成员和集体之间没有出资权的法律关系。集体所有制使集体成员天然的与集体有身份关系，出生在这个集体，就自然的成为集体的成员，这与法人理论不符。 2（2）我国农民法律素养极低，这种具有公司治理性质的法人治理制度旨在产生一个独立的法律人格，其间的复杂程度超过了农民的理解程度。将会对其适用产生影响。笔者认为，无论总有，合有制度有多完善，这种制度是欧洲中世纪时期的土地制度，其产生有独特的社会基础。我国历史上长期的土地私有制同其适应难度很大。而且，现代的民法并无总有制度。我国的物权法并没将其吸收。通过自治法人的制度来完善集体土地所
23、有权，有一定的合理之处。五、改革并完善集体土地所用权的具体做法（一）明确规定集体土地所用权的由村法人所有用自治法人制度来解释集体土地所有权，会将集体土地所有权变的产权清晰村。村农民集体的土地归村法人所有，乡农民集体的土地归乡法人所有，村内集体经济组织的土地归村内法人所有。由于乡农民集体和村农民集体的土地事实上重合，完全可以将其主体资格并到村农民集体，有村农民集体形成一个村法人。村内集体经济组织多以解散，无需在赋予其主体资格。这样，原来的三个农民集体所有权主体变为只有一个村法人。村法人可以设立管理机构，实行村民大会制，设监督机构。村民大会为权利机构，有全体村民组成。管理委员会有村民大会产生，享有
24、村法人的土地所有权。管理委员会和村委会职能分离，村委会不再享有集体土地所有权的代表人身份，保留行政管理职能。二者2马新彦 土地承包经营权的物权法思考中外法学 1999.49之间无隶属关系。管理委员会对村民负责。不受行政组织的领导，成为农民集体行使集体土地所有权的专有形式。（二）完善集体土地所有权的权能(1)赋予农民完整的土地使用权，取消土地管理法的种种不合理限制，允许农民将自己承包的土地用于非农业目的，同时完善耕地保护制度，在保障粮食安全的同时提高农民的生产积极性，扩大非农业投资。其次允许在村民集体同意的情况下改变土地用途用于非农业建设，但不能违反法律规定。(2)完善集体土地所有权的处分权能。
25、 物权法42 条规定， “为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位，个人的房屋及不动产。征收集体的土地应当依法足额支付土地补偿费，安置补助费，地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排征地农民的社会保障费用。保障被征地农民的生活。维护被征地农民的合法权益。征用单位，个人的房屋及不动产，应当依法给与拆迁补偿，维护被征用人的合法权益，征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。任何单位，个人，不得贪污，挪用，私分，截留，拖欠补偿费用。 ”依据该法规定，赋予了国家的征地权却没有赋予农民集体的处分权。一个再破的房子，风能进，雨能进，国王不能进。只要是所有权，所有权的主体变能
26、决定是否将其出让，无论所有权表现为何种形式，无论后续的补偿费用有多少。村法人以独立的民事主体身份出现，经过村民大会的决定，村法人就可以决定村集体土地所有权的行使。法律应该尊重村法人作为村农民集体土地所有权主体的意愿。在征地过程中，要赋予农民是否出让土地的决定权，将土地出让给谁的选择权，出让价格的议价权。土地出让的对象不必然是国家，还应该包括所有的民事主体。在中国已有的法律法规中， 广东省集体建设土地使用权流转办法规定的比较完善。该办法规定，集体土地和国有土地一样，可以出租，转让，转租，和抵押。按照同地，同价和同权的原则，通过土地市场招标，拍卖。通过出租，转让，转租，和抵押的土地，可以用来办各类
27、工商企业，包括国有企业，集体企业，私营企业，个体工商户，外来投资企业，股份制企业等。只要经过本村成员的三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意，可以出租，转让，转租，和抵押土地。该办法虽没有明确规定村法人为所有权主体，但通过成员集体的方式行使所有权，间接的运用了村法人制度。10该办法仅仅是 2005 年 6 月广东省政府颁发的政府令，法律地位不够高。应该以法律的形式在全国范围予以推广。指定法律的人只考虑一点，即最大多数人的最大多数幸福。 3只要该制度能维护农民的权益。（三）明确集体土地所有权的客体范围。集体土地所有权的客体和国有土地所有权的客体是互补的，是非此即彼的关系，不存在第三种形式的所
28、有权。根据一物一权的经典论断，集体所有的土地国家便不再所有，国家所有的土地集体在不在拥有。随着城市化的推进，大量城中村涌现，城乡的界限不在清晰。许多城中村不仅拥有承包地，还有居民建筑，工厂，将之一并转为国有不啻是对农民的掠夺。为此，在坚持宪法第 10 条规定的同时，还要从细则上细化。上海市实施中华人民共和国土地管理法实施细则第 6 条规定，市区，建制镇，工矿区的土地属于国家所有，但国家尚未征用的集体土地除外。因此，要将此规定在全国范围推广，凡是未办理征收土地手续的集体土地，仍属于集体所有。结 语中国的问题，是农民问题。农民问题，就是土地问题。土地是农民的命根子，关系到他们的生存保障，也关系到国
29、家安全。我们要从实际出发，用切实可行的方法解决目前存在的种种问题。因为土地是特殊的生产资料，一些想当然的做法若不能及时解决问题，便会给农民带来灾难。合理的完善集体土地所有权制度，保障农民的切身利益不受侵犯，保护土地不浪费，不流失，国家安定太平，这样的制度，才是适合中国的制度。参考文献3 3意 贝卡利亚 论犯罪与刑罚 黄风译 中国政法大学出版社 1997 年版【1】赵勇山 房地产法论 法律出版社 1997 年版 86 页【2】彼得罗。彭凡德 罗马法教科书 黄风译 中国政法大学出版社 194 页【3】李兴国 对深化农村土地制度改革的探讨 湖南教育学院学报 1994.3【4】王利明 物权法论 中国政
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