1、中国资本市场：从制度变革到战略转型- 221 -分论七 推 动 中 国 资 本 市 场 实 现 战 略 转 型 的 法 制 环 境 ： 以 提 高透 明 度 和 国 际 化 为 核 心 的 法 律 制 度 和 规 则 体 系 之 调 整摘 要随着世界经济一体化和金融全球化的趋势，中国资本市场也逐渐朝着国际化的方向发展，愈来愈多的国外投资者和大量资金涌入中国市场，而与此同时国内的投资者也将战略投资的目光转向了国际资本市场。此时的中国资本市场面临着战略性转型的良好时机，如何构建一个既能推动创新的市场，实现与国际资本市场的全面接轨，又能有效控制风险兼顾安全与收益的双重目标，是伴随中国资本市场转型的重
2、大命题，而 这一命题的完成， 资本市 场转型的成功实现，始 终无法离开为战略转型提供基本支撑与运作框架的法制环境。为配合资本市场的战略转型，我国与资本运作相关法律制度进行了大刀阔斧地修改与完善，最具有代表性的就是 2005 年我国公司法和证券法两部在资本市场中具有基础作用的法律的修改。公司法中新制度，新理念的引进，证 券法中证券发行与交易制度的改革，使得我国资本市场 逐渐摒弃了以前的单一化单一的交易市场，单一的交易方式，单一的交易品种，这些严重影响我国资 本市场实现良性运作的桎梏彻底被废除，取而代之的是多重交易市场，多种交易方式，和多 样化交易品种等与资本市场国际化相契合国际化市场格局。本论点
3、始终将视角锁定在以提高资本市场运作透明度及国际化为核心的法律和规则体系的调整上，展望并描绘出了一幅推动中国资本市场战略转型的法制环境的蓝图。分论七 推动中国资本市场实现战略转型的法制环境- 222 -SubsractWith the trend of the global economic integration and financial globalization, Chinas capital market is gradually moving toward the road of internationalization. More and more foreign investor
4、s and a large amount of capital are going to stream in Chinas capital market. And at the same time, Chinese investors have paid more and more attention to the global capital market. For instance, Chinas capital market is facing a good chance of a strategic transformation. So how to construct a innov
5、ative capital market aligned with international market ,while effectively control the riskis and get more profits have been the most important issue accompanied by the transformation of Chinas capital market, which has a close relationship with the legal environment. Our legal system has improved a
6、lot to cope with the transformation ,of which the representative changes are the amendment of the company law and securities law . The introduction of new ideas , the revolution of the relevant regulations will accelerate the big change in our capital market .This topic pays attention to the legal e
7、nvironment and depict a blueprint for the future of Chinas capital market.中国资本市场：从制度变革到战略转型- 223 -1.适应战略转型的法律体系的构建中国资本市场成为全球多极金融中心之一战略目标的实现依赖于自身三大转型，即上市公司结构和上市资源的调整、市场结构和资产结构的调整、资金结构和投资者结构的调整。而上述三大战略转型的实现，又必须以中国资本市场法律规则体系的变革为基础。因此，伴随中国资本市场战略转型过程始终的一个重大命题是：应如何构建一个既能推动市场创新和战略转型，又能有效控制风险，兼顾公平与效率的资本市场法律
8、规则体系。与中国资本市场战略转型背景相适应的法律规则体系变革，至少应包括以下四方面内容：第一，公司法的进一步完善。中国公司法的完善主要包括减少政府管制、加强市场监管、鼓励公司自治、完善治理结构、健全股东权益保护机制等方面的内容，并应逐步实现与国际接轨。2006 年 1 月 1 日开始实施的公司法虽然在上述方面都有所进步，但是仍存在有待进一步完善之处，主要表现为：国有企业、外资企业、民营企业仍有不同待遇；投资者权利保护方面的民事责任不能完全落实到位；公司股票和债券的发行依然受到限制等。第二，构建与大规模证券发行相适应的法律规则体系。资本市场规模扩大是实现战略转型的必要条件，而中国资本市场原有证券
9、发行规则是与小市场、小发行量的特征相吻合，发行效率低下，难以适应大规模证券发行的要求。因此，应彻底变革原有证券发行规则体系，逐步借鉴国际成熟市场经验，结合中国实际情况，建立与大规模证券发行要求相符合的“公开发行加私募配售”法律规则，以有效降低融资成本和监管成本，并减少发行人与投资人之间的信息不对称程度。第三，推动证券交易制度的转型。证券交易制度在整个证券市场发展中始终具有基础性意义，它不仅决定着证券发行市场的规模、价格水平和证券交易的规律，而且决定着整个市场的观念。中国证券交易制度长期以来形成了场内交易、集中竞价、现货交易占垄断地位的格局，这种单一性交易制度导致股市难以发挥市场机制作用，人为操
10、控痕迹明显。新修改的证券法不再强制规定单一集中竞价、单一现货交易、单一场内交易，为中国证券市场清除了严重限制其发展的制度桎梏。未来证券交易制度的转型主要包括：变单一主板市场分论七 推动中国资本市场实现战略转型的法制环境- 224 -为多重交易市场体系，变单一竞价交易制度为多种交易制度，变单一现货交易为多品种交易制度。第四，资本市场国际化的法律建设。资本市场国际化不仅仅是单纯的市场完全开放，更为重要的是市场规则体系与国际惯例的接轨。在目前人民币尚未完全实现资本项目可自由兑换阶段，大规模制定推动资本市场国际化的法律规则体系尚不现实。但是伴随未来人民币逐步实现彻底可自由兑换，应努力推动内外资税法统一
11、，QFII、QDII 的规模逐步扩大和资格泛化，证券交易制度的国际接轨，从而最终实现中国资本市场投融资行为与法律规则体系的国际化。2. 公司法的进一步完善与资本市场国际化2005 年 10 月 27 日通过的、2006 年 1 月 1 日开始实施的中华人民共和国公司法 （以下简称公司法 ）对原来的公司法做了重要修改和补充。在公司设立和公司资本制度，公司法人治理结构，提高内部监核程度，突出股东话语权和诉讼权，保护投资者利益方面等有了很大的进步，并逐步与国际接轨。原来公司法有 230 条，现在新公司法只有 219 条，看起来条文少了，但内容更加丰富。我们可以概况为：“减少政府管制、加强市场监管、鼓
12、励公司自治、完善治理结构” ，同时健全了股东保护机制。2.1 减少政府管制1、降低公司设立门槛。新法将有限责任公司的最低注册资本从 1050 万元统一降至 3 万元，将股份有限公司的最低注册资本从原来的 1000 万元降至500 万元。虽然由于各种原因，最终没有采纳授权资本制，但却允许两种公司的资本都可以分期缴纳，而不必一次性缴足，只是要求全体股东的首次出资额不得低于注册资本的 20，而其余部分必须在两年内缴足，其中投资公司可以在 5 年内缴足。资本制度是公司法的基本制度之一，各国公司法基本都有一套系统完整的关于资本的法律制度。各国形成了两种基本制度，一是实行最低资本额制度，二是没有最低资本额
13、要求。美国、英国，包括中国的香港特区的公司法都没有最低资本额的要求，理论上，在这些地方，一个美元或英镑都可以注册一家公司。中国公司法改革的主要内容之一是资本制度的改革。此次修改前的公司法在立法指导思想上，虽然也有促进市场经济发展的明文宣示，但更关注的是对中国资本市场：从制度变革到战略转型- 225 -公司、股东、债权人的权益和社会经济秩序的维护，表现出的明显倾向是强调规范、限制和管理，而忽略支持、鼓励和引导，法律规定呈现出过度的刚性和强制性，而缺少应有的弹性和任意性。其对最低注册资本的规定可以讲全世界最高的，没有哪一个国家公司法规定需要 1000 万元才可设立股份有限公司。从各国情况看，资本制
14、度的发展趋向一是从法定资本制转向授权资本制。英美法国家的授权资本制则具有减轻公司设立的难度、简化公司增资程序、适应公司经营活动需要、充分发挥财产效益的优势；二是从较高的最低资本额转向较低。法国 2005 年已经废除了有限公司最低注册资本的规定；三是资本的分次缴纳与限制。几乎在实行法定资本制的所有大陆法国家，都允许股款的分期缴纳。从根本上说，资本制度改革的根本原因不在于目前的条件是否绝对的高或限制是否绝对的严，也不在于简单地取消多少限制，放宽多少条件和降低多大门槛，而在于我们为何和是否有必要对公司设立施加如此的限制。其实资本并不是债权人利益和交易安全的根本保障，更不是唯一的担保，过分强调资本在这
15、方面的作用不仅不能实现债权人保护的目标，反而会遏制公众的投资需求，阻碍了许多公司企业的设立和发展。同时，中国经济发展水平很不平衡，各地区、各行业之间差异甚大，对于一些经济不发达地区和资本密集程度较低的行业，规定偏高的资本额，也在某种程度上束缚了经济的发展。2、调整出资比例和结构。一是将工业产权扩大到整个知识产权，二是取消了无形财产出资比例的限制，而只是规定货币出资的金额不得低于注册资本的30，更为重要的修改是根本改变了对股东出资的立法方式，以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定，不仅实质性地扩大了股东出资的范围，而且充分地利用
16、各种投资资源和社会财富，最大限度地满足股东和公司的投资需求。过去的公司法所体现的资本信用的基本理念。在股东出资制度上实行了严格的出资形式法定主义，只规定了货币、实物、土地使用权、工业产权、和非专利技术五种出资形式。从国外的立法情况看，对股东的出资形式，各国公司法很少作出具体的严格限定，有的根本不作限制，有的只是作出列举性的规定，但并不作严格限定。从我国公司法实施十年来的情况看，这一严格的限制的确分论七 推动中国资本市场实现战略转型的法制环境- 226 -存在着与现实经济生活经常性的矛盾和冲突。比如股权出资和债权出资，就是越来越普遍的出资形式，尤其在企业改制、资产重组，包括上市公司组建的过程中，
17、以股权和债权的置换完成对新公司的出资是许多投资者优先选择的出资方式，在商业银行改革和资产重组的过程中所实行的“债转股” ，也是债权出资的一种特殊形式。基于上述考虑，此次公司法对此作了较大的修改和补充：一是将工业产权扩大到整个知识产权，二是取消了无形财产出资比例的限制，而只是规定货币出资的金额不得低于注册资本的 30，而更为重要的修改则是根本改变了对股东出资的立法方式，以一个富有弹性的抽象标准“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”取代了原来机械、固化的全面列举式的规定，不仅实质性地扩大了股东出资的范围，充分地利用各种投资自愿和社会财富，而且能够灵活地适应现实生活中新的财产形式的产生和旧有财
18、产形式的变化，最大限度地满足股东和公司的投资需求。3、对外投资限制被取消。新法第 15 条规定，公司可以向其他企业投资，但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。第 16 条规定，公司向其他企业投资应按照公司章程的规定由董事会或股东会、股东大会作出决议；公司章程对投资的总额及单项投资数额有限规定的，不得超过规定的限额。因为公司对外投资属于公司的经营自主权，应由公司章程规定，没有必要由法律对投资占公司净资产的比例进行限制。 （1）公司对外投资不再有投资限额的限制，公司完全可以根据自己的实际情况进行投资，不受净资产的约束。 （2）扩大了对外投资的范围，不久包括有限责任
19、公司和股份有限公司，而且还包括其他形态的企业、合伙公司、股份合作制企业等，即允许公司向非公司制的企业投资。 （3）明确了对外投资的决策机构是股东会或者董事会，成为公司章程的必备条款。 （4）明确了公司对外投资的有限责任，公司对其所投资的企业只是承担出资部分的有限责任，不得通过合同、协议的安排成为投资标的企业所负债务的连带责任人。4、取消股份有限公司设立的审批程序。原公司法第 77 条明确规定，设立股份有限公司必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。新法删除了这一规定。全世界没有哪一个国家设立股份有限公司还要国务院或者省中国资本市场：从制度变革到战略转型- 227 -（州）政府的审批，这是
20、限制股份制经济的发展，这是对股份有限公司发展的最大制约。取消这一规定，将大大方便股份有限公司设立，推定股份制经济的发展。同时，允许设立一人有限责任公司，鼓励个人自主创业，促进经济发展和扩大就业。2.2 加强市场监管1、引入公司法人人格否认制度。新法第 20 条规定：公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。借鉴一些市场经济发达国家具有法律效力的判例和法律规定，总结我国人民法院的审判实践经验，为防范滥用公司制度的风险，保障公司债权人的利益，增加了公司法人人格制度规定。当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害
21、公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。在现实生活中，有的股东采用转移公司财产、将公司财产与本人财产混同等手段，造成公司用于履行债务的财产大量减少，严重损害债权人的利益，增加了“公司法人人格否认”制度，保障公司债权人的利益。当然，适用公司法人人格否认即股东对公司债务承担连带责任的具体情形，诸如何为“恶意逃避债务” ， “严重损害公司债权人利益”等都需要由最高法院严格把握，通过司法解释做出规定。2、对关联交易行为严格规范。新法第 125 条规定，上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决
22、议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足 3 人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。关联交易在上市公司之间屡屡发生，不少上市公司利用关联交易“掏空”上市公司，将上市公司变为大股东“提款机”的现象时有发生，严重侵害公司、公司中小股东和银行等债权人的利益，给国家的金融安全和社会稳定也造成了潜在的风险，还有可能打击公众投资者对资本市场的信心，必须对关联交易行为作出了具体规范。目前，一些上市公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员和其他实际控制公司的人利用关联交易
23、侵占中小股东和公司利益，给公司造分论七 推动中国资本市场实现战略转型的法制环境- 228 -成损失的，必须在产生或者形成决议的源头上加以限制，限制其行使表决权，保证董事会决议的公正性和公平性。3、明确中介机构赔偿债权人的责任。新法第 208 条第 3 款规定：承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。保护债权人的合法权益不受侵犯。过去，中介机构出具虚假的验资证明、评估报告等材料，使公司债权人对公司资本的真实情况产生误解，给债权人造成损失的，旧法第 219 条只是笼统规定
24、“没收违法所得，处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款” ，虽然该罚的罚了，该吊销的也吊销了，但债权人也没事走人了。这次公司法修改，吸引了这些教训，除了旧法规定的这些处罚外（基本保留在新法第 208 条第 1 款、第 2 款中，增加了故意和过失区别） ，中介机构还应当对债权人承担相应的赔偿责任，凸现出新法对债权人保护的力度。2.3 鼓励公司自治减少强制性规范，增加任意性规范。按照私法自治的原则，这次修改把公司法的一些强制性规范变为任意性规范，减少法律的强制性干预，增强公司章程的法律效力，赋予公司更多的意思自治。例如，表决权的确定、红利的分配方式、出资的估价、股东大会和董事会的权利划分、对外投资和担
25、保等，均由公司章程确定。公司法是市场经济运行法，法律体现遵循市场经济运行规律的关键在于，尊重市场主体的意志和市场自我管理的能力，反映在立法上为公司自治和市场自律的价值取向。从公司治理的角度看，公司作为市场经济活动中最为重要的主体之一，公司自治是保证公司作为市场主体按照市场规律运行的重要基础，是规范公司的组织和行为的重要保证，强调公司自治的重要表现是立法者更多地通过赋权公司以内部协商的方式解决问题，而非通过法律的强制性规定或者授权行政机关干预公司的内部事务。1、取消了公司法定代表人由董事长担任的强制性规定。在涉及公司代表权问题上，新法赋权公司通过章程在董事长、执行董事和经理中自行确定，使得中国资
26、本市场：从制度变革到战略转型- 229 -公司代表人多元化，尊重了公司对代表权分配的意志。2、利润分配更加自由。新法允许股东约定不按照出资或者股份比例进行分配，尊重股东对于利润分配的自主权。3、公司权力机构运行更加灵活。基于有限责任公司的资合和人合两重性，股东会作为其权力机构，其运行方式和议决程序可以基于股东之间的信任关系灵活作出规定，而不必强制按照法定标准和程序处理，允许股东通过公司章程就有限责任公司股东会的表决权、会议通知时间和决议作出的方式等进行约定，使得公司权力机构职权的行使和运作具有较强的灵活性，有利于提高公司的运行效率。4、公司自主对外投资。公司的对外投资是公司对于法人财产的支配和
27、自主经营行为，理应服从公司经营战略和盈利追求的需要，只涉及公司资产形态的转换，并不直接影响资本真实与维持，只是影响资产的变现能力和程度，允许公司通过章程对转投资的比例和限额自行规定，满足了市场实践中要求放宽转投资限制的强烈要求，尊重了公司对其自身资产运用的意志；5、公司经营范围可由公司章程自由设定。只需通过登记履行对外明示的义务，将公司经营范围还原为公司自主决策行为。此外，股东(大)会、董事会和经理的职权可由公司章程进行规定等。这些内容的改进都反映了本次立法将公司章程提高到一个新的高度，公司章程作为公司最为重要的内部纲领性法律文件，规范公司、股东、董事、监事和高管人员之间的基本行为准则和法律关
28、系，充分体现尊重股东和公司的意思自治，明确将公司定位为市场经济活动主体，便于市场主体的自主发展、自由竞争和自我管理。从市场运行的角度看，有效的自我管理和协调机制是市场自治的另一重要方面，实现市场自律有利于提高市场运行的效率和降低监管成本。对于资本市场而言，最能体现市场自我管理和协调机制的组织就是证券交易所。证券交易所作为证券集中交易场所，只有通过自律性的市场管理和监督，才能提供一个公平、透明且有效管理的市场给发行人、投资人和其他市场使用人，这是维系市场高效运行的基础。本次证券法修改从法律条款上进一步明确了证券交易所的市场组织和自律监管的地位和职能，例如，首次将上市、暂停上市、终止上分论七 推动
29、中国资本市场实现战略转型的法制环境- 230 -市条件的设定权和上市、暂停上市、终止上市的核准权赋予证券交易所，恢复公司上市的市场行为本色；扩展了证券交易所会员的范围，而非局限于证券公司，便于更多机构为投资者提供更好的服务；同时为发挥证券交易所的自律监管职能，赋权交易所监管上市公司控股股东、实际控制人等信息披露义务人和限制异常交易，提高信息披露的有效性，制止有损市场秩序和交易公平的交易行为，维护交易所作为自律组织对市场主体和市场秩序的监管权威等等。上述这些自律监管权力，都属于证券交易所作为市场组织者和监管者应当享有的自治权，证券法对这些权力进行规定，重要意义在于划分了证券交易所作为自律组织的权
30、力和政府权力之间的边界，通过法律的形式明确对交易所享有自律权的认可和保护。这些修改都反映了我国市场管理制度的进步，体现了市场优先和自律优先的原则，凡是市场能够自我调节的领域不再通过行政许可的方式进行管理，意味着在政府行政管理与证券市场自律的关系中，证券市场自律优先原则得以确立，市场机制和市场组织者的功能和作用得到尊重，政府只有在市场机制和市场自治失效时，才介入市场管理事务，维护市场秩序，实现政府职能由行政许可向市场监管的方向发展。2.4 完善治理结构完善股东会和董事会制度，完善股东会、董事会召集和议事程序。增加股东会决议通过的可操作性，增加股东法律责任。1、股东会临时会议召开条件不同。旧法第
31、43 规定代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。新法第 40条规定：代表十分之一以上表决权的股东，三分之一以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。由四分之一变成十分之一，一定程度上可以保护中小股东利益，当其利益受损时，这么少表决权的股东也可以找到维护自己利益的方式，而且，凡有这些董事、监事提议的，这次在法律上硬性规定了，就应当召开临时股东会，而不是象目前你归你提，我归我干，对董事、监事的提议置若罔闻，不理不睬。构建和谐社会，就应该及时解决内部纠纷，化解公司内部矛盾，稳定社会。2、增加股东会决议通过的可操作性。新法第 38 条规定，普通决议的事项，股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接做出决定，并
