1、德国法定离婚理由研究2006 年第 2 期总第 54 期北京化工大学(社会科学版)bums/BeringUniversityofChemicalTechnology(SocialSciencesEdition)No.2.20o6TotalNo.54德国法定离婚理由研究樊丽君(北京化工大学文法学院,北京 100029)摘要德国民法的离婚理由修正于上个世纪七十年代.修正后的离婚法以婚姻破裂为唯一的离婚理由,以分居时间为基准构建离婚理由体系.其法定离婚理由制度包括婚姻破裂的基本要件,最短分居期限,破裂推定,分居概念,苛刻条款等制度.改革至今几十年来法定离婚理由的实施效果有助于我们从中窥探现代离婚法的
2、发展趋势.关键词】离婚理由破裂主义实施效果发展趋势【中图分类号】D9516.39【文献标识码】A【文章编号】(2006)02-0005-6引盲1976 年 6 月 14 日.联邦德国政府颁布婚姻及亲属法第一次修正法)(DasersteGesetzzl/rReformderEheundFamilienreehts)(以下简称 修正法),并自 1977 年 7 月 1 日起施行.修正法的重点在于对离婚法进行全面的改革.即对离婚原因,离婚效果,赡养费,养老残疾津贴的补偿.以及离婚诉讼等进行重新规定.同时废止了婚姻法中离婚规定之效力.使离婚法重新回归民法】 】.关于离婚理由,修正法废除了旧婚姻法以有责
3、主义为主(旧婚姻法第 42 条), 目的主义为辅,同时兼采破裂主义的复杂的离婚原因.将婚姻破裂(Seheiter)作为唯一的离婚理由 (德民第 1565 条第1 款第 1 句).并设计了一系列制度与法定离婚理由协调发挥作用.修正法关于离婚理由的修改是德国专家学者数十年深思熟虑的产物.在离婚理由立法史上创造了又一崭新的立法例.“在立法上有其价值和优点“2 】.自 1976 年修正法颁布实施以来,近三十年时光流逝,更使我们有可能站在历史的高度来观察修正法的实施效果,利弊得失,发展变化和未来走向.一,法定离婚理由的基本体系德国民法法定离婚理由位于亲属编第一章第七节第一小节.该小节中有 5 个条文(第
4、 15641568).第 1564 条 裁判离婚规定了离婚方式,离婚效力.并阐述了该条文与以下条文的关系.第1565 条至 1568 条是有关离婚理由的规定.根据这些条文的规定.在婚姻破裂这一唯一的离婚理由(第 1565 条第 1 款第 1 句)下,离婚分为这样几种情况:(一)配偶双方分居未满一年根据第 1565 条第 2 款的规定.配偶分居未满一年,原则上不准离婚,只有在由于配偶他方的原因造成婚姻的继续对申请人将产生苦不堪言的苛【收稿日期】2oo642【基金项目】本文为北京化工大学 2003 年青年教师科研基金资助项目.【作者简介】樊丽君(1963 一)女,山西临椅人,北京化工大学文法学院副
5、教授,主要研究方向为婚姻家庭与继承法.鱼北京化工大学(社会科学版)2006 年第 2 期刻时,婚姻才能被解除.此时法院应首先根据 1565条第 1 款第 2 句审查婚姻是否破裂.如果婚姻确已破裂,法院应结合第 1565 条第 2 款准予离婚.但如果法院发现有符合第 1568 条苛刻条款规定的有必要维护婚姻的情形时.不准予离婚.(-)配偶双方分居已满一年.未满三年在该分居期间的离婚可分为合意离婚与单意离婚两种情形1,合意离婚.根据德国民法第 1566 条第 1 款规定,配偶双方分居已满一年.双方申请离婚或一方申请对方同意的离婚.其婚姻不可辩驳地被推定为破裂.法院不得再依第 1565 条第 1 款
6、第 2 句对婚姻破裂进行审查.拒绝该夫妻的离婚.但有苛刻条款规定的情形存在时.法院可以拒绝离婚.2,单意离婚.在配偶分居已满一年的情形下.一方提出离婚的.当事人已满足了第 1565 条第 2款规定的最短的分居期限的要求.此时法院应根据第 1565 条第 1 款第 2 句的规定审查婚姻是否确已破裂.如果婚姻确已破裂.法院应准予离婚.除非发现第 1568 条苛刻条款规定的情形.(三)配偶双方分居已满三年配偶分居已满三年.根据德国民法第 1566 条第 2 款的规定.婚姻不可辩驳地被推定为破裂.法院应准予离婚.除非发现具备第 1568 条规定的苛刻条款的情形.以上三种情形构成了德国法定离婚理由的体系
7、.在法律适用上,第 1566 条的破裂推定条款优先于第 1565 条第 1 款第 2 句破裂构成要件的规定.在具备推定情形时法院应径直推定婚姻破裂,不得适用第 1565 条第 1 款第 2 句审查婚姻是否破裂.只有在不具备破裂推定情形时,法院才需要适用第 1565 条第 1 款第 2 句的规定.确定婚姻是否破裂.在婚姻被推定破裂时,只有具备第 1568条苛刻条款规定的情形.才能阻却离婚.在不具备破裂推定情形.依第 1565 条第 1 款第 2 句确认婚姻破裂时.第 1565 条第 2 款的分居最短期限的规定和苛刻条款规定的情形都会成为离婚的障碍.二,法定离婚理由的具体制度设计分析(一)破裂主义
8、的概括离婚理由与婚姻破裂的用语德国民法第 1565 条第 1 款以抽象概括的立法方式将婚姻破裂规定为唯一的离婚理由.第1565 条婚姻破裂 第 1 款第 1 句规定:“如果一个婚姻已经破裂,那么它就能被解除.“为体现破裂主义的立法意旨.第 1565 条第 1 款以“破裂“(dasScheiem)一词取代了旧婚姻法的 “无可挽回的分裂“(unheilbareZerruetung) 一词.Zerruetung一词的德文意思是:通过不断的烦恼,激动陷入紊乱:通过不断的生气,争吵造成损坏,毁坏.总之毁坏,损坏是一个牵扯到人的行为的概念:而Scheitem 这个词的德文意思是没有达到目的 ,落空,船触礁
9、等.它表示的是一种失败的状况.不涉及造成这种状况的原因和行为.造成这种状况的起因和原因在离婚诉讼中不必再披露.这一用语的变化体现了立法者告别有责主义,确立破裂主义的良苦用心(-)婚姻破裂的确认要件德国民法第 1565 条第 1 款第 2 句规定了确认婚姻破裂的实质要件.根据该规定.确认婚姻破裂的要件有两个:第一.配偶双方的共同生活已经不复存在(nichtmeherbesteht).法院对配偶双方的共同生活不复存在的调查.被称之为诊断(dieDiagenose).德国学者认为5】:根据德国民法第1353 条规定.婚姻共同生活取决于夫妻的主观安排6.因此“诊断“主要是要考察配偶在“ 婚姻相互共同生
10、活的重要事务上达成一致的能力和意愿“.第二.不能期待配偶重新恢复共同生活.法院对于是否能期待配偶共同生活恢复的调查被称之为预测(diePrognose).预测要解决的问题是,婚姻共同生活是否能够期待重新建立.其实质在于考察夫妻是否有重新达成合意的能力的前景.(三)最短分居期限和其例外情形最短分居期限是指夫妻可以解除婚姻的最短分居时间.根据第 1565 条第 2 款规定,夫妻分居未满一年.只有在由于配偶他方自身的原因,婚姻的继续对申请人将产生无法忍受的苛刻时,婚姻才能被解除.因此,夫妻分居满一年是一个法定的最短分居期限.从性质上看,最短分居期限的规定2006 年第 2 期樊丽君:德国法定离婚理由
11、研究 7不是一个独立的离婚事实.而是一个附加的离婚障碍条款.这一规定仅仅是为了限制(唯一的)破裂的离婚事实.或者说给破裂的婚姻划定一个离婚的边界.其目的在于防止草率离婚.避免权利滥用,防止夫妻过分急躁地做出离婚决定,并为预测提供一个检验的机会.同时,也防止第 1565 条第 1款婚姻破裂的确认要件所可能带来的肆意解除婚姻的可能性.但最短分居期限不是绝对的.而是有例外的.根据第 1565 条第 2 款的规定,在最短分居期限未届满时.只有在离婚申请人对于婚姻的破裂还附带地提出一个无法忍受的苛刻时.离婚才有可能.因为从逻辑上讲,只是在由于某种原因已经导致婚姻破裂的情况下.法律要求用最短分居期限维系这
12、个婚姻.要在分居期限内离婚必须有新的理由.这些新的理由的存在使婚姻继续成为苛求.这些理由是由配偶他方引起的,这种引起不以配偶他方的过错,甚至故意为要件.纯粹的素质方面的原因(精神疾病,残疾)也能像过错行为或无过错行为一样被列入考虑之列.但这些不能忍受的苛刻通常都与他方的过错联系在一起.如病态的,侮辱性的或令人难堪的情况发生(在婚姻住宅内通奸,申请相对人卖淫):暴力行为,酗酒或麻醉剂滥用等严重过错行为 c 引.(四)破裂推定所谓的破裂推定是指法律规定某种事由.当该事由出现时.法官无需对婚姻破裂进行实质审查,而径行推定婚姻破裂的制度.德国民法第 1566条 f 破裂的推定 第 1 款规定,配偶双方
13、一年以来分居,并且双方申请离婚或者被申请的一方同意离婚的.即不可辩驳地推定婚姻已经破裂.第 2 款规定:配偶双方三年以来分居的,即不可辩驳地推定婚姻已经破裂.因此,“配偶双方一年以来分居 ,并且双方申请离婚或者被申请的一方同意离婚“或“ 配偶双方三年以来分居“ 是破裂推定的基本的实体要件.具备这两种情形之一,婚姻无可辩驳地被推定破裂.法官无需根据第 1565 条规定的破裂基本要件对婚姻破裂做实质审查.通常情况下困难的破裂诊断.尤其是预测被避免.从性质上看,破裂推定情形并不是独立的离婚事实,离婚理由仍然是婚姻破裂(1565 条第 1 款),推定破裂只是确定婚姻破裂的一种方式.其目标在于尽最大的可
14、能在离婚诉讼中保护夫妻之间的密切的私人关系并避免查明破裂的起因.(五)分居概念分居的概念即第 1567 条第 1 款规定的“在配偶双方之间,家庭共同生活已不存在,并且可以看出一方因拒绝过婚姻共同生活而不愿恢复家庭的共同生活“.根据这一规定 ,分居的构成要件有二:第一,配偶问的家庭共同生活已不存在.从内容上看,客观上要求在家庭范围内习惯发生的所有要素上的分开,即不仅是分床分食,做饭,整理房间等都包括在内.从空间上看.分居生活的基本模式是在不同的住宅内进行.但根据第 1567 条第 1 款后半段的解释性规定.分居也能在同一住宅内进行.立法者作这样的规定的目的是为了使财政窘迫的夫妻有可能分开生活而并
15、不因此使离婚变得困难.第二.配偶一方拒绝过婚姻共同生活而不愿意恢复家庭共同生活.这是分居的主观要件.该要件包括两个方面的内容:一为配偶分居的意愿(WiIle),即配偶一方不愿意与另一方进行家庭共同生活;二为配偶分居的动机(Motiv),即分居是为了拒绝婚姻共同生活.分居的主观要素从分居中排除了非自愿的空间上的分离(战争,拘禁,自由刑)和纯粹出自职业动机的分开(暂时在国外的职业逗留等).为了鼓励分居夫妻和解,第 1567 条第2 款特别强调一个短时期的有助于配偶和解的共同生活不中断或阻止第 1566 条规定的期限的进行.符合第 1567 条第 2 款的前提条件的共同生活的时间将被作为分居时间被计
16、算.例如,如果一对夫妻从 1 月 1 日至 7 月 31 日分居.然后从 8 月 1日至 8 月 7 日为了尝试和解又搬到一起共同生活.并且 8 月 8 日至 12 月 31 日重新恢复分居,那么尽管有这一段插曲.他们还是已经完整地分居生活了一年.(六)苛刻条款所谓的苛刻条款根据第 1568 条第 1 款规定,即指“ 为婚生的未成年子女的利益.如果且只要由于特殊原因而例外的有必要维持婚姻.或者.如果且只要离婚由于非正常的情况而对拒绝离婚的被申请人意味着较为严峻的苛刻.以至在考虑到申8 北京化工大学(社会科学版)2006 年第 2 期请人利益的情况下.也显得例外的有必要维持婚姻的,即使婚姻已经破
17、裂,也不应该离婚“.据此.苛刻条款包括儿童保护条款和配偶保护条款两个方面的内容.最初的苛刻条款还附加一个时间界限(第 1568 条第 2 款): 如果配偶分居已经超过五年,不得再援用苛刻条款.该规定由于违反基本法第 6 条第 1 款婚姻保护的规定.在 1986 年 2 月 20日扶养修正法中被删除.苛刻条款从性质上看不是一个婚姻保护条款.因为婚姻破裂是苛刻条款适用的前提,而一个已经破裂的婚姻对夫妻而言不再具有社会功能.对这样的婚姻不再有保护的必要.苛刻条款实质上是一个保障个体即该婚姻中出生的未成年子女和配偶另一方的条款.苛刻条款产生的依据是“持续产生影响的个人对配偶的责任和一直存在的对子女的责
18、任要求他收回他的有合理依据的离婚要求.因此,苛刻条款的目标只能是避免在不恰当的时刻离婚.如果存在被保护者不能接受的极其特殊的情况“9.三,法定离婚理由的实施效果和研究结论(一)法定离婚理由的实施效果1,第 1565 条第 1 款的实施情况.依据第 1565条第 1 款规定的基本的离婚构成要件,离婚分为两种情况:f11 当事人分居已满一年,未满三年的单意离婚.(2)当事人分居未满一年,结合第 1565 条第 2 款提出离婚.现分别对这两种情况进行分析:(1)当事人分居已满一年,未满三年的单意离婚.如前所述,在此种情况下的离婚,法院应依据德国民法第 1565 条对其婚姻是否破裂进行诊断和预测.如发
19、现婚姻确已破裂,应判决离婚.但如有 1568 条苛刻条款之情形时法院仍得拒绝离婚.对于适用第 1565 条第 1 款的离婚,最初人们认为民法第 1565 条第 1 款的前提条件即婚姻共同生活已经不复存在并且不能期待双方恢复共同生活的条件是不容易证明的,但在实践中完全是另一种情况.根据统计,大约全部离婚案件的 20%的离婚申请是依据德国民法第 1565 条第 1 款提出的.而且这样的离婚申请在实践中几乎从未被拒绝.于是人们得出这样的推定,即一般情况下,法官对当事人的陈述是满意的.也就是说法庭放弃了对婚姻的全面分析和对婚姻是否具有治愈性的预测.在实践中例外的案例很少.在这种类型的案件中.用于证明婚
20、姻破裂的事实大多数是在以前过错原则统治时的离婚法中作为离婚理由被引证的事实:侮辱,通奸,持续的冷漠,虐待,酗酒以及对家事和孩子的疏忽.虽然也有一些离婚理由包含命运方面的因素(如性格不和)或者要求离婚的配偶本身的错误行为,但这不是一般情况,而只是一种例外,如丈夫同另外一个妇女建立了关系而要求离婚n】.值得注意的是:在诉讼中提出的过错观点对于达成离婚目的越来越具有形式的意义当事人也不再像过去那样严肃地对待这些过错行为或者感到自尊被伤害.由于申请相对人知道阻止离婚是徒劳的.因此他们将更多的精力转到了对离婚后果的注意上.(2)当事人分居未满一年,结合第 1565 条第 2款提出离婚.根据第 1565 条第 2 款的规定,配偶分居未满一年,原则上不准离婚,只有在由于配偶他方的原因造成婚姻的继续将对申请人产生苦不堪言的苛刻时.婚姻才能被解除.此时法院也应首先根据 1565 条第 l 款第 2 句审查婚姻是否破裂.如果婚姻确已破裂,法院应准予离婚.但如果法院
